芻論三權(quán)分立的理論、實(shí)踐與理論重構(gòu)——從靜態(tài)“權(quán)力”到動(dòng)態(tài)政治行動(dòng)

張國(guó)棟

（天津師范大學(xué)政治與行政學(xué)院，天津300387）

三權(quán)分立的理論和制度往往被混為一談，但事實(shí)上兩者有著巨大而根本的區(qū)別。三權(quán)分立理論自創(chuàng)立以來(lái)沒(méi)有經(jīng)歷大的變化，與之相反，三權(quán)分立制度在其誕生后的兩百多年中不斷發(fā)展，其當(dāng)今的形式與早期形式已經(jīng)完全不同。因此，三權(quán)分立的理論和制度不能被簡(jiǎn)單等同。事實(shí)上，三權(quán)分立理論一開(kāi)始就不是對(duì)三權(quán)分立制度的準(zhǔn)確說(shuō)明，[1]到現(xiàn)在更是對(duì)相應(yīng)制度的極為扭曲的刻畫(huà)了。

三權(quán)分立理論與制度長(zhǎng)久以來(lái)已經(jīng)是如此的不協(xié)調(diào)，以至于人們只能認(rèn)為，不是最初的理論設(shè)計(jì)存在巨大而根本的缺陷，就是西方人在政治實(shí)踐中走上了歪路。面對(duì)這一問(wèn)題，英美的重要學(xué)者和實(shí)踐家們，秉持著“盎格魯-撒克遜”的實(shí)用主義觀念，[2]139大都得出了前一種結(jié)論。無(wú)論是英國(guó)的學(xué)者邊沁、戴雪、詹寧斯，還是美國(guó)的前總統(tǒng)威爾遜、行政學(xué)創(chuàng)始人古德諾以及當(dāng)代重要政治理論家達(dá)爾和阿爾蒙德，都相信該理論存在巨大缺陷。他們一直努力根據(jù)政治實(shí)踐的需要去修正理論，而不以最初的理論為標(biāo)準(zhǔn)去否定實(shí)踐。他們從實(shí)踐出發(fā)對(duì)三權(quán)分立理論的批評(píng)，極大地改變了人們對(duì)這一理論的看法。如維爾所總結(jié)的，18世紀(jì)那種簡(jiǎn)單化的理論，在20世紀(jì)已經(jīng)被“打得血肉模糊、殘缺不全”了。[3]5

盡管如此，三權(quán)分立理論在今天仍然是一種無(wú)法被忽視的現(xiàn)代政治理論，具有相當(dāng)?shù)纳Γ虼?，有必要?duì)它進(jìn)行反思重構(gòu)，析出其中有價(jià)值的部分。

一、三權(quán)分立理論之產(chǎn)生：孟德斯鳩的構(gòu)想

三權(quán)分立的政治理論是由孟德斯鳩提出的。[4]103常常被忽視的一點(diǎn)是，它只是孟德斯鳩對(duì)人類(lèi)普遍而永恒的政治問(wèn)題的整體解決方案的一個(gè)有機(jī)部分，因此，對(duì)三權(quán)分立理論的理解不能脫離這個(gè)緊密組合在一起的整體。

孟德斯鳩研究人類(lèi)的整個(gè)政治發(fā)展進(jìn)程，得出了重要結(jié)論：“要是人類(lèi)沒(méi)有創(chuàng)造出一種政制，既具有共和政體的內(nèi)在優(yōu)點(diǎn)，又具有君主政體的對(duì)外力量的話(huà)，則很可能，人類(lèi)早已被迫永遠(yuǎn)生活在單人統(tǒng)治的政體之下了?！盵5]154這種具有雙重優(yōu)點(diǎn)的政制是聯(lián)盟共和國(guó)，而一個(gè)普世性的君主國(guó)必然是專(zhuān)制主義的。[5]160在孟德斯鳩看來(lái)，人類(lèi)最終只有兩條路可走，一條通往普遍的專(zhuān)制主義，一條通往他所欣賞的聯(lián)盟共和國(guó)。因此，為了避免整個(gè)世界墮入專(zhuān)制主義，一個(gè)共和國(guó)的聯(lián)盟必須被建立起來(lái)。在這個(gè)聯(lián)邦共和國(guó)的整體框架之下，孟德斯鳩又反對(duì)羅馬等軍事共和國(guó)，而偏愛(ài)雅典和英國(guó)等商業(yè)共和國(guó)。孟德斯鳩還認(rèn)為，此類(lèi)商業(yè)共和國(guó)的政府應(yīng)該以安全為唯一目的，同時(shí)政府的形式應(yīng)該是三權(quán)分立。政府應(yīng)該是很小的，其政治參與的程度應(yīng)該很低。

三權(quán)分立理論緊密地鑲嵌在這個(gè)整體解決方案之中。

第一，三權(quán)分立的政體長(zhǎng)久存在，以共和國(guó)聯(lián)盟的存在為前提。孟德斯鳩認(rèn)為，一個(gè)共和國(guó)如果不能和其他共和國(guó)形成聯(lián)盟，那么它或者將被其他國(guó)家消滅，或者將被迫先發(fā)制人去擴(kuò)張，而羅馬這樣采取擴(kuò)張政策的共和國(guó)最終將走向普遍的專(zhuān)制主義。因此，共和國(guó)聯(lián)盟是三權(quán)分立的政體長(zhǎng)久存在的前提。

第二，三權(quán)分立政體，歸屬于商業(yè)共和國(guó)。貢斯當(dāng)，作為孟德斯鳩的忠實(shí)讀者，扼要重述出了孟德斯鳩的關(guān)鍵思想：“戰(zhàn)爭(zhēng)與商業(yè)只不過(guò)是實(shí)現(xiàn)同一目標(biāo)的兩個(gè)不同手段——這個(gè)目標(biāo)就是得到自己欲求的東西?！盵6]人們不可避免地要追逐財(cái)富，因此共和國(guó)依追逐財(cái)富的手段的不同而分為兩類(lèi)：商業(yè)共和國(guó)和軍事共和國(guó)。[5]56軍事共和國(guó)為戰(zhàn)爭(zhēng)而要求權(quán)力集中，只有商業(yè)共和國(guó)才能采用三權(quán)分立政體。

第三，三權(quán)分立政府的目的是安全。孟德斯鳩的三權(quán)分立理論是對(duì)英國(guó)政體的刻畫(huà)，他認(rèn)為英國(guó)政體的目的是“政治自由”。[5]184他進(jìn)一步解釋說(shuō)，“政治的自由是要有安全，或是至少自己相信有安全。”[5]223孟德斯鳩所設(shè)想的三權(quán)分立政府是以人民安全為唯一目標(biāo)的政府。這個(gè)政府與商業(yè)活動(dòng)嚴(yán)格分離，不參與積極的經(jīng)濟(jì)建設(shè)。

第四，三權(quán)分立的政府是小政府。因?yàn)檎吮Ｕ先嗣竦陌踩珱](méi)有其他目的，所以規(guī)模很小。孟德斯鳩甚至認(rèn)為，它應(yīng)該小到?jīng)]有固定人員、沒(méi)有固定任期的法院。[5]187

第五，三權(quán)分立的政體之下人民只有最低程度的政治參與。孟德斯鳩批評(píng)人民根本不適合參與政治，“人民的性格是依感情而行動(dòng)”，[5]14“人民是依熱情而不是依計(jì)劃行動(dòng)的”。[5]16被認(rèn)為缺乏理性、做事無(wú)計(jì)劃的人民應(yīng)該盡可能少地參與政治行動(dòng)，他們應(yīng)該做的事情是非常少的。事實(shí)上，孟德斯鳩認(rèn)為，人民的政治參與應(yīng)該僅僅限于惟一一件事情：“他們參與政府應(yīng)當(dāng)只是選舉代表而已，這是十分適合他們的能力的。”[5]189

二、三權(quán)分立理論之微調(diào)：《聯(lián)邦黨人文集》的構(gòu)想

美國(guó)的建國(guó)者們將孟德斯鳩所提出的三權(quán)分立理論付諸實(shí)踐，在此過(guò)程中對(duì)原理論做了調(diào)整。本節(jié)將考察這種調(diào)整后的理論，尤其側(cè)重于考察對(duì)美國(guó)最初政治制度給出了權(quán)威理論解釋的《聯(lián)邦黨人文集》。美國(guó)建國(guó)者們的理論要點(diǎn)包括：

第一，三權(quán)分立的政府屬于一個(gè)聯(lián)邦共和國(guó)?！堵?lián)邦黨人文集》第二到第十篇說(shuō)明，為了維護(hù)和平避免戰(zhàn)爭(zhēng)，有必要建立聯(lián)邦共和國(guó)。

第二，三權(quán)分立的政府與商業(yè)社會(huì)互為表里。戴爾蒙德解釋《聯(lián)邦黨人文集》，看到麥迪遜的起點(diǎn)是尋找解決民主政體問(wèn)題的方案，而他最后做的是想象和幫助創(chuàng)造一個(gè)廣大的、商業(yè)性的、民主的共和國(guó)。[7]84-98

第三，三權(quán)分立的政府不干涉經(jīng)濟(jì)生活，政府目的是保障人民的安全?！堵?lián)邦黨人文集》的作者之一麥迪遜曾任美國(guó)總統(tǒng)。他堅(jiān)持嚴(yán)格解釋?xiě)椃?，認(rèn)為聯(lián)邦政府不應(yīng)該干涉經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，反對(duì)建立國(guó)家銀行的提案，也否決了旨在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的《紅利法案》。[8]正如梅里亞姆所總結(jié)的，在早期階段，美國(guó)政府的目的僅僅被設(shè)想為消極地保護(hù)公民的人身和財(cái)產(chǎn)安全。[9]

第四，三權(quán)分立的政府是小政府。由于政府只有非常有限的目的，所以政府的規(guī)模相應(yīng)也很小。事實(shí)上，美國(guó)國(guó)家的規(guī)模在早期一直非常之小。[10]

第五，三權(quán)分立的政體之下人民只有最低程度的政治參與。《聯(lián)邦黨人文集》將人民的參與排除在政治之外。正如桑德?tīng)査忉尩?，“在麥迪遜看來(lái)，允許利益團(tuán)體進(jìn)入體制的理由并不是要讓利益團(tuán)體來(lái)統(tǒng)治，而是要解除利益團(tuán)體的力量，讓利益團(tuán)體打成平手，這樣無(wú)私的政治家才可能不受利益團(tuán)體的妨礙地實(shí)行統(tǒng)治。”[11]國(guó)家將由啟蒙了的政治家統(tǒng)治，其他人的政治參與將僅限于選舉活動(dòng)。

由此可見(jiàn)，美國(guó)建國(guó)者們與孟德斯鳩的觀點(diǎn)是極為一致的。不過(guò)，在美國(guó)建國(guó)之后的兩個(gè)多世紀(jì)中，美國(guó)的政治制度日漸背離最初的設(shè)想。美國(guó)建國(guó)者們的三權(quán)分立的理論也隨之受到了越來(lái)越猛烈的抨擊。

三、背離三權(quán)分立理論之一：現(xiàn)代政黨的產(chǎn)生與發(fā)展

19和20世紀(jì)政治參與的擴(kuò)大，造就了政黨的產(chǎn)生和發(fā)展，[12]而政黨的存在破壞了舊有的三權(quán)分立制度和理論。首先，政黨的發(fā)展徹底改變了英國(guó)的三權(quán)分立制度。三權(quán)分立最初所指的是英國(guó)的制度。不僅孟德斯鳩的三權(quán)分立理論是對(duì)當(dāng)時(shí)英國(guó)政體的刻畫(huà)，而且美國(guó)的政治制度也被認(rèn)為是對(duì)當(dāng)時(shí)英國(guó)政治制度的模仿。[13]政黨在英國(guó)發(fā)展的結(jié)果，是內(nèi)閣特別是首相同時(shí)控制著立法和行政機(jī)關(guān)。這導(dǎo)致今天英國(guó)的政治制度不再被認(rèn)為是三權(quán)分立政體而是議會(huì)內(nèi)閣制政體了。英國(guó)三權(quán)分立制度的衰落，也使得孟德斯鳩的理論再難以令人信服。孟德斯鳩曾經(jīng)根據(jù)自己的理論預(yù)測(cè)說(shuō)，“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了?！盵5]185這一預(yù)測(cè)的破產(chǎn)，證明孟德斯鳩的三權(quán)分立理論存在嚴(yán)重的缺陷；其次，政黨的發(fā)展使得美國(guó)的三權(quán)分立制度改變了原本的含義。如果政黨在聯(lián)邦政治中活躍起來(lái)，那么就會(huì)發(fā)生同一個(gè)政黨控制立法、行政和司法這三個(gè)分支的情況，三權(quán)分立也就名存實(shí)亡了。美國(guó)建國(guó)者們的意圖之一是將黨派紛爭(zhēng)排除在聯(lián)邦層面的政治之外，因?yàn)檫@是三權(quán)分立制度能夠運(yùn)行的前提。[14]而隨著政黨的產(chǎn)生和發(fā)展，美國(guó)建國(guó)者們最初設(shè)想的那種三權(quán)分立制度也就不復(fù)存在了；第三，政黨的發(fā)展使得后發(fā)展國(guó)家?guī)缀醪辉倏赡苷嬲龑?shí)行三權(quán)分立體制。一些后發(fā)展國(guó)家如日本，模仿美國(guó)建立了紙面上的三權(quán)分立制度。[15]但是在這樣的國(guó)家，行政和立法機(jī)關(guān)往往由同一個(gè)政黨所控制，權(quán)力分立因而只停留在紙面之上。而如果行政和立法機(jī)關(guān)不是由同一個(gè)政黨掌控，那么情況將更加糟糕：由此必將頻繁地產(chǎn)生政治僵局，使得國(guó)家無(wú)法運(yùn)轉(zhuǎn)。

政黨雖然破壞了三權(quán)分立制度，但它的存在卻是現(xiàn)代政治的必然要求。首先，19世紀(jì)以來(lái)，人民參與政治的廣度和深度都極大地加強(qiáng)了。由于三權(quán)分立制度沒(méi)有提供選舉之外的參與渠道，因此人民參與政治只能通過(guò)其他機(jī)構(gòu)特別是政黨來(lái)進(jìn)行；其次，政府目的的改變也使得政黨的存在成為必然。如前所論，孟德斯鳩和《聯(lián)邦黨人文集》的作者們賦予政府極為有限的目的。在此前提下，政府的三個(gè)分支只需要互相制衡，而不需要協(xié)調(diào)行動(dòng)。但是隨著工業(yè)社會(huì)的到來(lái)，世界各國(guó)都越來(lái)越多地要求政府加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)的管制和干預(yù)。在一些關(guān)鍵時(shí)刻，例如在金融危機(jī)中，政府都被要求對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行直接而有力的干預(yù)。在這種情況下，政府各分支需要協(xié)調(diào)行動(dòng)。三權(quán)分立制度無(wú)法提供這種協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)只能由這種制度外的機(jī)構(gòu)，也就是政黨來(lái)提供。[2]71因此，政黨是不可或缺的現(xiàn)代政治機(jī)構(gòu)。

政黨的出現(xiàn)完全改變了三權(quán)分立制度，而且這種改變是不可逆轉(zhuǎn)的。其重要后果之一，是立法機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)的關(guān)系，從兩者的分立轉(zhuǎn)變?yōu)榍罢邔?duì)后者的控制。在英國(guó)和美國(guó)，很明顯都是這種趨勢(shì)。這種趨勢(shì)值得進(jìn)一步探討。

四、背離三權(quán)分立理論之二：立法機(jī)構(gòu)控制行政機(jī)構(gòu)

立法機(jī)構(gòu)控制行政機(jī)構(gòu)這一趨勢(shì)在歐洲特別是英國(guó)得到了最充分的發(fā)展。英國(guó)的行政權(quán)最初掌握在國(guó)王手中。國(guó)家事務(wù)的日益繁重使得國(guó)王越來(lái)越依賴(lài)大臣，一些重要的大臣組成了內(nèi)閣。[16]隨著國(guó)王權(quán)力的衰落，行政權(quán)逐漸轉(zhuǎn)移到了內(nèi)閣的手中。同時(shí)，內(nèi)閣成員的身份，也由國(guó)王的助手變成了議會(huì)中強(qiáng)勢(shì)政黨的領(lǐng)袖。最終，議會(huì)中生成的執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)層，也同時(shí)控制了執(zhí)行部門(mén)。在19世紀(jì)初，英國(guó)人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，內(nèi)閣成員一方面作為執(zhí)行機(jī)關(guān)的首腦向人民發(fā)號(hào)施令，轉(zhuǎn)身又作為立法機(jī)構(gòu)的成員也就是人民的代表為他們自己的措施大唱贊歌。[3]110這樣，英國(guó)就從三權(quán)分立政體變成了議會(huì)內(nèi)閣制政體。

立法機(jī)構(gòu)控制行政機(jī)構(gòu)的趨勢(shì)在美國(guó)也得到了發(fā)展。威爾遜認(rèn)為，在19世紀(jì)末，美國(guó)的政治體制已經(jīng)不再是憲法所描述的政治體制了?！皯椃ǖ男问绞且粋€(gè)經(jīng)過(guò)精心調(diào)整的、理想的平衡體，而當(dāng)今我國(guó)政府的實(shí)際結(jié)構(gòu)只不過(guò)是國(guó)會(huì)至高無(wú)上的一種體制?！盵17]8首先，國(guó)會(huì)控制了法院，使得后者在政治上與前者一致，因此司法權(quán)和立法權(quán)的分立制衡在很大程度上是不切實(shí)際的；[17]23-26其次，國(guó)會(huì)也逐漸擴(kuò)張，深入控制了行政機(jī)關(guān)的運(yùn)轉(zhuǎn)。如威爾遜所說(shuō)，“它已越來(lái)越深入管理的細(xì)節(jié)，直到把政府的實(shí)權(quán)牢牢控制在自己手里。它并不凌駕于總統(tǒng)之上，但是卻使各部部長(zhǎng)成為它的恭順的仆人?！盵17]28因此，在19世紀(jì)末，美國(guó)的三權(quán)分立政體已經(jīng)徒具名義。

立法機(jī)關(guān)對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)的控制，實(shí)際上是立法機(jī)關(guān)中的特定政黨對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)的控制。由此帶來(lái)的需要進(jìn)一步解決的問(wèn)題是，國(guó)家機(jī)器受控于特定政黨，使得社會(huì)中一部分人的利益凌駕于整體利益之上。而解決這個(gè)問(wèn)題的方法是中立于“政治”的行政的分立。這種解決辦法的發(fā)展進(jìn)一步改變了最初的三權(quán)分立制度。

五、背離三權(quán)分立理論之三：行政與政治的分立以及政府職能的擴(kuò)張

限制政黨對(duì)國(guó)家政治活動(dòng)的影響的必要性，導(dǎo)致了政治與行政的區(qū)分。古德諾較早地清楚地區(qū)分了這兩者：“存在著一種應(yīng)當(dāng)由不受政治影響的機(jī)構(gòu)去行使的行政功能。”[2]48他列舉了應(yīng)該不受政治影響的政府工作：專(zhuān)利事務(wù)的管理、地質(zhì)勘查、各種統(tǒng)計(jì)局的工作等等。[2]64這些事務(wù)具有半科學(xué)的性質(zhì)，應(yīng)該由長(zhǎng)期任職的、受過(guò)專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的官員來(lái)操作，因而要求進(jìn)行文官制度改革，造就一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的專(zhuān)業(yè)官僚階層。這樣，一個(gè)不在三權(quán)分立理論之中的、被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)服務(wù)于整個(gè)社會(huì)的利益而非特定政黨利益的“行政”分支就在政府中生長(zhǎng)起來(lái)了。

行政部門(mén)分立之后的迅速膨脹，是20世紀(jì)政治發(fā)展過(guò)程中最為引人注目的現(xiàn)象。行政部門(mén)的膨脹進(jìn)一步改變了既有的三權(quán)分立制度，也改變了人們對(duì)三權(quán)分立理論的看法。首先，在傳統(tǒng)的三種政府機(jī)構(gòu)之外興起了一系列與它們平行的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。如美聯(lián)儲(chǔ)、美國(guó)證券交易委員會(huì)等獨(dú)立機(jī)構(gòu)具有相當(dāng)大的自主性，它們是美國(guó)政府的一部分，但不屬于立法、執(zhí)行、司法任一分支。這是傳統(tǒng)三權(quán)分立理論完全沒(méi)有預(yù)料到的發(fā)展，進(jìn)一步說(shuō)明這種理論存在著缺陷；其次，行政機(jī)構(gòu)膨脹之后反過(guò)來(lái)吸收了立法權(quán)。由于行政機(jī)構(gòu)的大規(guī)模膨脹，導(dǎo)致它在專(zhuān)業(yè)知識(shí)、技術(shù)儲(chǔ)備、人力資源等方面對(duì)立法機(jī)構(gòu)占有優(yōu)勢(shì)。同時(shí)由于需要立法的事情越來(lái)越多，導(dǎo)致立法機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)日益沉重，結(jié)果立法機(jī)構(gòu)將一部分立法權(quán)委托給行政機(jī)關(guān)去行使。在今天的世界各國(guó)，行政機(jī)構(gòu)擬定的法律往往占到總立法數(shù)的一大半。三權(quán)分立理論所設(shè)想的立法機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)的那種分立可以說(shuō)幾乎已經(jīng)不復(fù)存在了。

隨著政黨的發(fā)展、立法機(jī)構(gòu)對(duì)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的控制以及行政機(jī)構(gòu)的分離和膨脹，三權(quán)分立制度在英國(guó)和美國(guó)都失敗了。這種失敗使得我們可以看清楚這種制度得以存在的前提。首先，三權(quán)分立制度的存在以現(xiàn)代政黨的不存在為前提。又因?yàn)檎h是政治參與擴(kuò)大的必然產(chǎn)物，所以最小程度的政治參與也是這種制度成立的前提；其次，三權(quán)分立制度的存在以目標(biāo)很有限的政府為前提。一個(gè)目標(biāo)僅僅是提供安全的政府，只需要三權(quán)的相互制衡而不需要它們的協(xié)調(diào)行動(dòng)。歷史的發(fā)展使得政府目標(biāo)不斷擴(kuò)展，發(fā)布命令的立法機(jī)關(guān)和執(zhí)行命令的行政機(jī)關(guān)必須相互協(xié)調(diào)，而前者也必然要對(duì)后者進(jìn)行一定的監(jiān)管和控制，傳統(tǒng)的權(quán)力分立制度也就不復(fù)存在了；第三，三權(quán)分立制度的存在以小政府為前提。一個(gè)需要深度干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的政府，在一定程度上需要一個(gè)統(tǒng)一的指揮中心，而這個(gè)中心也必須對(duì)政府的干預(yù)行動(dòng)負(fù)明確的責(zé)任。

六、面目全非的制度與殘缺不全的理論

政治實(shí)踐迅速發(fā)展，三權(quán)分立的理論卻沒(méi)什么變化，這使得后者日益成為前者的障礙和絆腳石，結(jié)果是這種理論在20世紀(jì)遭到了如潮水一般的猛烈批評(píng)。達(dá)爾嚴(yán)格地審視了麥迪遜的三權(quán)分立理論，結(jié)論是后者所期待的權(quán)力制衡根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)：“麥迪遜式的論點(diǎn)并未證明，而且我認(rèn)為它不可能用來(lái)證明，領(lǐng)袖之間的相互克制足以阻止暴政，并必然要求憲法規(guī)定分權(quán)的體制，就像美國(guó)憲法那樣?！盵18]阿爾蒙德從結(jié)構(gòu)功能主義的角度批評(píng)三權(quán)分立理論沒(méi)有區(qū)分結(jié)構(gòu)與功能。從結(jié)構(gòu)功能主義的角度來(lái)看，司法機(jī)構(gòu)是一個(gè)重要的立法者，行政機(jī)構(gòu)更是首要的立法機(jī)關(guān)，行政人員兼有立法者和司法者的雙重身份，立法機(jī)構(gòu)是其他人所提出法案的修改者、合法化者與匯總者，唯獨(dú)不是立法者。[19]總之，三權(quán)分立理論只不過(guò)是前現(xiàn)代、前科學(xué)的一種過(guò)時(shí)理論。最終，有學(xué)者如漢森坦率承認(rèn)必須拋棄三權(quán)分立這種過(guò)時(shí)的理論：“我的結(jié)論是，三權(quán)分立是一種過(guò)時(shí)的理論。職能分立和人事分立原則已經(jīng)因?yàn)榉N種例外而千瘡百孔，必須被拋棄?！盵4]106

由于學(xué)者們的批評(píng)，三權(quán)分立理論已經(jīng)聲譽(yù)不再。這個(gè)理論有著如此巨大的缺陷，也就難怪今天只有美國(guó)等個(gè)別國(guó)家實(shí)行三權(quán)分立政體了。而且，有學(xué)者論證指出，相對(duì)于包含由一個(gè)獨(dú)立的總統(tǒng)所負(fù)責(zé)的執(zhí)行分支的三權(quán)分立體制，由內(nèi)閣負(fù)責(zé)行政分支的議會(huì)制在民主性、專(zhuān)業(yè)性以及對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)上都要?jiǎng)俪鲆换I，是更好的、更值得推廣的政府形式。

然而，盡管三權(quán)分立理論已經(jīng)徹底失敗，最初的三權(quán)分立制度已經(jīng)不復(fù)存在，面目全非的今日之三權(quán)分立制度也不再被認(rèn)為是值得推廣的榜樣，但是要徹底拋棄三權(quán)分立理論卻非常困難，甚至是不可能的。在今天的中外學(xué)術(shù)場(chǎng)域中，三權(quán)分立仍然是一個(gè)被不斷使用、不斷再生產(chǎn)的關(guān)鍵概念。這不僅是由于三權(quán)分立所依賴(lài)的前提（最低限度的政治參與、政府的極為有限的目的、小政府等）此前未能被充分地強(qiáng)調(diào)出來(lái)，使得人們對(duì)這一理論的過(guò)時(shí)性質(zhì)沒(méi)有更清晰的理解，而且也是因?yàn)槿龣?quán)分立理論仍然包含若干極具價(jià)值的成分。因此，有必要對(duì)三權(quán)分立理論進(jìn)行重構(gòu)，析出其中仍然有價(jià)值的部分。

七、三權(quán)分立理論之重構(gòu)

在現(xiàn)代學(xué)者中，維爾做出了最大的努力去重構(gòu)三權(quán)分立理論。他以系統(tǒng)論和結(jié)構(gòu)功能主義為依據(jù)，拋棄“權(quán)力”概念而代之以職能、結(jié)構(gòu)和過(guò)程的概念：“因此，這些就是我將展開(kāi)的模式中的三個(gè)要素：即從職能、結(jié)構(gòu)和過(guò)程這三個(gè)相聯(lián)系的觀點(diǎn)入手研究政制體系；顯示它們是如何相互依賴(lài)、互相促動(dòng)，以及它們?nèi)绾尉o密地與某些價(jià)值模式相聯(lián)系；并強(qiáng)調(diào)合憲性的特點(diǎn)在于職能、結(jié)構(gòu)和過(guò)程的相互滲透?！盵3]301可惜的是，維爾尋求一種可以替代早已千瘡百孔的三權(quán)分立理論的、更現(xiàn)代的系統(tǒng)政治理論的努力并未成功。他的分析不僅少有影響，而且后繼無(wú)人，他所依賴(lài)的系統(tǒng)論和結(jié)構(gòu)功能主義也于20世紀(jì)后期在社會(huì)科學(xué)中衰落了。邁克爾·曼經(jīng)典地表達(dá)了對(duì)尋求一種系統(tǒng)理論的否定：“社會(huì)不是單一的。它們不是（封閉的或開(kāi)放的）社會(huì)系統(tǒng)；它們不是整體?！盵20]社會(huì)不能被看成單一系統(tǒng)，尋求一種系統(tǒng)性政治理論的努力相應(yīng)地也不可能成功。

一種能夠解釋現(xiàn)實(shí)存在的政治制度的系統(tǒng)性政治理論也許不再可能成功，但是提供分析政治現(xiàn)象的理論工具仍然是可能存在的?？梢栽O(shè)想一個(gè)政治共同體的模型，在其中有且只有兩名成員。如果兩人意見(jiàn)不一致，那么他們就需要一個(gè)中立的仲裁者；如果兩人的意見(jiàn)一致，那么他們就需要安排人去做共同決定的事情；如果兩人意見(jiàn)既非絕對(duì)的一致也非絕對(duì)的不一致，那么他們就需要共同商討審議。由此得出的結(jié)論是，一個(gè)政治共同體自然地會(huì)包括沖突以及仲裁、根據(jù)共同決定去行動(dòng)、商討審議三種政治行動(dòng)。這個(gè)模型可以由兩個(gè)成員擴(kuò)展到眾多成員。此時(shí)，沖突以及仲裁演變成制度性的司法活動(dòng)，從中會(huì)結(jié)晶出穩(wěn)定的法院機(jī)構(gòu)；審議活動(dòng)由全體成員中的積極公民而不僅僅是議員進(jìn)行，在這種活動(dòng)中，媒體和立法機(jī)關(guān)是活躍的固定機(jī)構(gòu)。媒體這一無(wú)法被三權(quán)分立理論接納的“第四權(quán)”可以輕松地融入新的理論之中；最后，根據(jù)共同決定去行動(dòng)，也不再僅僅被視為僵化地“執(zhí)行”立法機(jī)構(gòu)的所制定的法律，而應(yīng)該被視為需要行動(dòng)者發(fā)揮自主性和創(chuàng)造性去能動(dòng)地實(shí)現(xiàn)政治共同體的共同目標(biāo)的活動(dòng)。這樣，中央銀行等不能被納入三權(quán)分立理論的相當(dāng)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)也可以被納入新的理論中了。這種理論并不試圖提供對(duì)現(xiàn)存政治制度的系統(tǒng)說(shuō)明，而只是試圖提供有力的分析工具，因此可以靈活應(yīng)用。進(jìn)行政治活動(dòng)的不是特定機(jī)構(gòu)，而是行動(dòng)網(wǎng)絡(luò)，分析政策應(yīng)該分析包括NGO等非政府行動(dòng)者在內(nèi)的政策網(wǎng)絡(luò)；進(jìn)行審議的不僅包括立法者而且也包括法官。[21]這些新思想都可以與新的理論無(wú)縫結(jié)合起來(lái)。

將重心由靜態(tài)的“權(quán)力”轉(zhuǎn)移到動(dòng)態(tài)的政治行動(dòng)，三權(quán)分立理論也就轉(zhuǎn)變成為上述新的理論。這種理論不僅適用于現(xiàn)存的三權(quán)分立政體，而且適用于英國(guó)等議會(huì)制政體。在議會(huì)制政體中，政治行動(dòng)同樣可以歸為沖突以及仲裁、根據(jù)共同決定去行動(dòng)、商討審議這三類(lèi)，并且在其中也同樣會(huì)結(jié)晶出法院、行政管理部門(mén)、立法機(jī)關(guān)和媒體等固定機(jī)構(gòu)。這種新的理論不僅充分吸收了三權(quán)分立理論的關(guān)鍵思想，而且可以與法治以及防止暴政等價(jià)值承諾結(jié)合起來(lái)?？傊?，在21世紀(jì)，三權(quán)分立需要拋棄其靜態(tài)“權(quán)力”概念，并拋棄最小程度的政治參與、目標(biāo)極為有限、小政府等過(guò)時(shí)前提，而重構(gòu)為上述與特定價(jià)值承諾相結(jié)合的分析性的動(dòng)態(tài)理論。

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