驅(qū)散公司發(fā)起人連帶責(zé)任制度的迷霧

周 游

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

引 言

現(xiàn)實(shí)中的事物之所以需要解釋，是因其不容易透過表象去展現(xiàn)本質(zhì)。權(quán)威解釋的頒行更要在認(rèn)清事物本質(zhì)后謹(jǐn)慎為之。2011年1月最高人民法院公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱為《司法解釋》)，其中進(jìn)一步明確了公司發(fā)起人的責(zé)任，并對其責(zé)任范圍進(jìn)行了調(diào)整:第一，民法相關(guān)理念在處理發(fā)起人連帶責(zé)任制度中得以進(jìn)一步貫徹;第二，強(qiáng)化發(fā)起人連帶責(zé)任反映出司法解釋對于實(shí)踐中債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制之弊端的關(guān)注;第三，《公司法》有關(guān)股份有限公司發(fā)起人的連帶責(zé)任，已在諸多場合適用于有限責(zé)任公司的設(shè)立時(shí)股東(《司法解釋》第1條已將其一并歸入發(fā)起人范疇)。

無疑，《司法解釋》的頒行對法院具體審理公司實(shí)踐中的各種糾紛有著積極的意義，但對于關(guān)于公司發(fā)起人責(zé)任的上述幾點(diǎn)解釋也存在諸多疑問:(1)作為特別法，商法適用民法基本原則本無可厚非，然而對于具體的制度構(gòu)建、問題解決都完全運(yùn)用民法思維，是否符合商法的品性?(2)關(guān)注現(xiàn)實(shí)無疑是明智之舉，但現(xiàn)實(shí)與過去、未來無法割舍，并且總是處于動(dòng)態(tài)變遷中，那么《司法解釋》所關(guān)注的現(xiàn)實(shí)是否存有偏差?(3)《公司法》在制定時(shí)，針對兩種不同類型的公司做出不同的規(guī)定，原本有著其合理的理論基礎(chǔ)，而不能簡單地認(rèn)定為立法的缺陷?！端痉ń忉尅吩诎l(fā)起人責(zé)任方面又有意將兩種公司類型混同，是否存在令人信服的理由?因此，驅(qū)散制度的迷霧，需要重新思考發(fā)起人及其責(zé)任制度。

一、辨識(shí)及定性:發(fā)起人、連帶責(zé)任

在商事法領(lǐng)域，不同的商業(yè)慣例往往導(dǎo)致一個(gè)本以為明確的概念變得模糊。因此，筆者僅嘗試以商法視角對其進(jìn)行盡可能合理的解釋，以求有利于制度的構(gòu)建。

(一)發(fā)起人、設(shè)立人抑或設(shè)立時(shí)股東

“Promoter”和“Incorporator”兩個(gè)英語單詞都含有設(shè)立或者創(chuàng)辦的意味，我國學(xué)者一般將其分別翻譯為“發(fā)起人”、“設(shè)立人”(或“注冊人”)。有學(xué)者指出，在美國法，“Incorporator”并非我們通常認(rèn)為的公司發(fā)起人，而僅僅是“在公司的注冊證書上簽字的人”。但是，在美國特拉華州《普通公司法》中，規(guī)定公司設(shè)立有關(guān)問題時(shí)都使用了“Incorporator”一詞，而“Promoter”在整部法律中僅出現(xiàn)一次。相對而言，“Promoter”的內(nèi)涵相對確定，這無論是在英國還是美國的諸多論著中均有體現(xiàn)。我們至少可以得出結(jié)論:“Incorporator”以及“設(shè)立人”并非總是指示某一類主體，而“Promoter”則更能避免歧義。

在我國現(xiàn)行《公司法》中，“發(fā)起人”一詞僅適用于股份有限公司的場合，對于有限責(zé)任公司則頗具特色地運(yùn)用“設(shè)立時(shí)股東”一詞來指代公司的創(chuàng)辦者。這主要源于股份有限公司存在募集設(shè)立的方式，存在一個(gè)不同于發(fā)起人的募股人或稱認(rèn)股人的主體。但實(shí)際上，以發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的創(chuàng)辦人也被統(tǒng)稱為“發(fā)起人”，其與有限責(zé)任公司的創(chuàng)辦人并無本質(zhì)區(qū)別。拋開我國公司分類方面所存在的問題不談，現(xiàn)行法使用的“設(shè)立時(shí)股東”本身也存在顯而易見的問題:股東是相對于公司的概念，公司設(shè)立過程中不存在擁有獨(dú)立法人格的公司，而公司未成立則不存在所謂的股東。從這個(gè)意義上看，《司法解釋》將“設(shè)立時(shí)股東”也一并稱作“發(fā)起人”，這可能不僅僅是基于方便規(guī)則適用的考慮，同時(shí)也嘗試彌補(bǔ)前述之問題。因此，從立法技術(shù)、法律適用以及語言習(xí)慣的角度來看，不區(qū)分公司類型，統(tǒng)一使用“發(fā)起人”應(yīng)當(dāng)是較為合理的選擇。

(二)公司法中發(fā)起人的連帶責(zé)任

在現(xiàn)行《公司法》中，有限責(zé)任公司“設(shè)立時(shí)的股東”(結(jié)合《司法解釋》的規(guī)定，本文將其稱為發(fā)起人)承擔(dān)連帶責(zé)任的情形只有一種(《公司法》第31條第1款)。而在股份有限公司部分，發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形有四種(《公司法》第94條，第95條第1項(xiàng)、第2項(xiàng))。其中，“非貨幣財(cái)產(chǎn)出資不實(shí)”的責(zé)任與有限責(zé)任公司相同;“公司不能成立時(shí)，對認(rèn)股人負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任”則針對的是特殊的募集設(shè)立公司。另外兩種連帶責(zé)任，即“補(bǔ)足出資”的連帶責(zé)任和“公司不能成立時(shí)對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用”的連帶責(zé)任，都已被《司法解釋》移植到有限責(zé)任公司中(第13條第3款，第4條第1款)。除此之外，《司法解釋》還進(jìn)一步擴(kuò)大了發(fā)起人連帶責(zé)任的范圍，比如依照《司法解釋》第5條第1款的規(guī)定，發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人的損害，在公司未成立時(shí)，受害人可以請求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

連帶責(zé)任在私法領(lǐng)域?qū)儆跇O為嚴(yán)苛的責(zé)任類型，它往往要求主體對外承擔(dān)可能與自身并無直接關(guān)系的責(zé)任。這在某種程度上是對“權(quán)責(zé)對應(yīng)”法理的修正，而從外觀主義的角度實(shí)現(xiàn)權(quán)利配置的傾斜。因此，私法設(shè)置連帶責(zé)任制度必須謹(jǐn)慎而為，特別需要考慮以下三個(gè)因素:(1)責(zé)任主體之間的關(guān)系密切程度;(2)責(zé)任主體相對方合法權(quán)益的受損可能性與救濟(jì)可能性;(3)各方實(shí)現(xiàn)利益最優(yōu)化的成本高低。若將連帶責(zé)任置于商法范疇，上述因素所映射的境況甚至有可能被放大。首先，公司這一特殊主體的存在，往往復(fù)雜化了公司內(nèi)部主體之間的法律關(guān)系，導(dǎo)致責(zé)任設(shè)置也隨之復(fù)雜化，因此應(yīng)充分考慮公司內(nèi)外各個(gè)主體間的利益平衡。其次，雖然公司法中也設(shè)置了債權(quán)人保護(hù)制度，但是公司法主要調(diào)整的還是公司內(nèi)部的各種法律關(guān)系，對相關(guān)利益者(如債權(quán)人)的保護(hù)，則需要綜合利用私法領(lǐng)域的各種制度來實(shí)現(xiàn)，否則，公司法將承受過大的壓力，以至于脫離最初的立法宗旨。再次，作為傾向于追求效益價(jià)值的商法而言，實(shí)現(xiàn)主體利益的成本也當(dāng)然是其考慮的重心。一部分主體的利益得以實(shí)現(xiàn)不意味著正義的實(shí)現(xiàn)，苛刻的連帶責(zé)任有可能損害其他主體利益，這與商法之效益價(jià)值不符。

二、域外發(fā)起人連帶責(zé)任制度的異同

這里有必要先省察一番域外的做法。傳統(tǒng)學(xué)術(shù)進(jìn)路旨在借鑒域外先進(jìn)制度來彌補(bǔ)我國制度的落后與不足，本文敘述域外制度則是為了提供一種途徑，以便人們更好地意識(shí)到我國發(fā)起人連帶責(zé)任制度的缺陷。

(一)規(guī)則表象的差異

對于發(fā)起人連帶責(zé)任的設(shè)置，不僅兩大法系之間的差異很大，即使是同一法系的不同國家，其制度也有區(qū)別。這也充分說明，并不存在最優(yōu)的放之四海而皆準(zhǔn)的制度。

發(fā)起人責(zé)任在兩大法系中的不同表征，體現(xiàn)之一為是否對于出資承擔(dān)連帶責(zé)任。但與其說資本制影響了兩大法系發(fā)起人制度，還不如說這是成文法與非成文法傳統(tǒng)的區(qū)別，因此，這種區(qū)別并沒有非常顯著的典型性。相比而言，公司分類的差異是真正影響發(fā)起人連帶責(zé)任制度的因素。兩大法系通常以控制權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的分離程度作為劃分公司類型的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)這種分離愈加明顯，對于發(fā)起人責(zé)任也就愈加嚴(yán)苛。當(dāng)然，事實(shí)并未如此簡單。英美法系對于公眾公司與閉鎖公司的劃分，其界限遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠清晰，這也在一定程度上導(dǎo)致兩類公司之發(fā)起人所要承擔(dān)的連帶責(zé)任并未如想象中的那樣涇渭分明。相對而言，大陸法系之做法則簡易得多，其因成文法傳統(tǒng)則可直接對不同類型的公司之發(fā)起人設(shè)置相應(yīng)的連帶責(zé)任，而無需過分遵守這種公司分類的標(biāo)準(zhǔn)。日本公司法的變遷是最為典型的例證:美國法化之后日本法已然不存在有限責(zé)任公司，其《公司法》明文規(guī)定股份公司發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，而對持份公司則另有規(guī)定。這比起憑借經(jīng)驗(yàn)主義的判例法的確易于操作，當(dāng)然，司法實(shí)踐如何去適應(yīng)以及能否適應(yīng)則另當(dāng)別論了。

若將視角僅置于英美法系，通過對同一法系規(guī)則的比較，能對于問題有更深刻的認(rèn)識(shí)。美國判例之所以對于發(fā)起人連帶責(zé)任呈現(xiàn)漸趨嚴(yán)苛的態(tài)勢，與其股權(quán)極度分散導(dǎo)致的控制權(quán)膨脹有關(guān)?！皫缀鯖]有控制權(quán)的財(cái)富所有權(quán)與幾乎沒有所有權(quán)的財(cái)富控制權(quán)，似乎是公司制度發(fā)展的必然結(jié)果。”美國公司發(fā)展完全印證了這一八十年前的預(yù)言，而這預(yù)言背后所表明的必須對于控制權(quán)進(jìn)行監(jiān)管的意味也一并被印證。實(shí)質(zhì)上，在這預(yù)言之前的美國判例已然昭示了某種征兆:1908年聯(lián)邦最高法院審理Old Dominion Copper Mining＆ Smelting Co．v．Lewisohn一案時(shí)所確立的諸項(xiàng)規(guī)則，如發(fā)起人的責(zé)任在公司成立時(shí)終止、發(fā)起人只需向公司現(xiàn)有利益者披露信息等等，皆受到1909年馬薩諸塞州最高法院對Old Dominion Copper Mining＆ Smelting Co．v．Bigelow判決的種種挑戰(zhàn)。后者對于發(fā)起人責(zé)任采取了更為嚴(yán)苛的態(tài)度，且逐步被大多數(shù)州采納。當(dāng)然，這種嚴(yán)苛的態(tài)度也受到不少質(zhì)疑，學(xué)者R．D．Weston認(rèn)為，Bigelow一案所確立的原則毫無理論根基，并且會(huì)對發(fā)起人造成極大的不公正。不過隨后一百年來的發(fā)展已充分表明這種強(qiáng)化發(fā)起人責(zé)任的趨勢。在 Quaker Hill，Inc．v．Parr一案中，法官認(rèn)為在一般情況下，只要公司未成立，發(fā)起人就要對合同承擔(dān)責(zé)任，除非有例外情形:即合同相對方在合同訂立時(shí)已經(jīng)明確表示由公司而非發(fā)起人履行義務(wù)。然而，《模范商事公司法》規(guī)定，只要發(fā)起人明知公司未成立而進(jìn)行相關(guān)行為，就要連帶承擔(dān)由此產(chǎn)生的所有責(zé)任。當(dāng)然，官方后來指出，該規(guī)定并未否認(rèn)允諾不得翻供原則的適用，亦即間接贊同了Quaker Hill一案 的 判 決。不 過，1981 年 Goodman v．Darden，Doman ＆ Stafford Assoc．一案中，法官仍然判決發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任，并表明該案不符合Quaker Hill一案所確立的例外情形。由此可見，這種對于發(fā)起人責(zé)任愈加嚴(yán)苛的態(tài)度仍然持續(xù)。

英國法對于發(fā)起人連帶責(zé)任的態(tài)度則呈現(xiàn)逐漸緩和的趨勢。19世紀(jì)中后期英國普通法對于發(fā)起人也曾抱有偏見，并在相關(guān)案例中體現(xiàn)出對于發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任的肯定。在Kelner v．Baxter一案中所確立的規(guī)則是，發(fā)起人對于未成立公司的合同總是有責(zé)任的。這一規(guī)則在所有英聯(lián)邦國家被遵循近一個(gè)世紀(jì)，直 至 1954 年 Newborne v．Sensolid(Great Britain)Ltd．一案中才被逐漸改變，法院嘗試認(rèn)定合同不存在而免除發(fā)起人的責(zé)任。而規(guī)則發(fā)生根本改變則是在1965年澳大利亞高等法院審理Black v．Smallwood一案中，該案判決認(rèn)為，發(fā)起人只有在合同主體有意讓其承擔(dān)個(gè)人責(zé)任時(shí)才負(fù)有責(zé)任。同時(shí)，隨后的相關(guān)案例進(jìn)一步完善了這一責(zé)任體系。2006年英國新修訂的《公司法》也再次確認(rèn)了這一制度。實(shí)際上，如此制度設(shè)置和前述美國的制度頗為相似，但是仔細(xì)斟酌則可明晰其中的差異:在美國法中的“例外情形”恰好是英國法中一般規(guī)則。顯然，英國法要求發(fā)起人承擔(dān)的連帶責(zé)任相對緩和，并正在這一思路中繼續(xù)向前。

(二)商事思維的趨同

規(guī)則表象的差異不免讓人眼花繚亂。我們無法找到發(fā)起人連帶責(zé)任設(shè)置愈加嚴(yán)苛抑或緩和的唯一趨勢。靜態(tài)的規(guī)則無法給予我們滿意的答案，只有省察規(guī)則之動(dòng)態(tài)變遷，才具有實(shí)踐意義。這也是為何不能恣意借鑒域外制度的原因。這一觀點(diǎn)在最新的公司法研究中得以體現(xiàn):Milhaupt和Pistor兩位學(xué)者認(rèn)為，評(píng)論人士應(yīng)更少地關(guān)注法律制度的淵源及其表面特征，而應(yīng)集中關(guān)注法律制度是如何變遷的。這也正是本文列舉域外制度而并不旨在取而用之的緣由。前述規(guī)則表象給予了我們一條清晰的變遷路徑:無論規(guī)則有多大程度的差異抑或交合，兩大法系在處理發(fā)起人連帶責(zé)任問題上，其商事思維的變遷呈現(xiàn)出趨同的傾向，即充分關(guān)注發(fā)起人和公司各自的地位以及兩者在滿足社會(huì)需求方面的作用。

為使后續(xù)的案件在處理發(fā)起人責(zé)任時(shí)能輕易地解決誰是發(fā)起人這個(gè)首要問題，1877年Cockburn CJ法官在Twycross v．Grant一案中嘗試給發(fā)起人下定義 該 定義是:發(fā)起人是為了既定計(jì)劃而承擔(dān)籌建公司，同時(shí)確保其運(yùn)作，并且采取必要的措施以達(dá)到目的的人。See Michael Ottley:Briefcase on Company Law，2 edition，武漢大學(xué)出版社2004年版，第20頁。。但他同時(shí)也表示，一個(gè)人是否為發(fā)起人總是一個(gè)“事實(shí)”問題。這種做法更符合英美法系的精神。反觀崇尚定義的大陸法系，一般有形式定義與實(shí)質(zhì)定義兩種方式，前者依據(jù)是否在章程上簽名，后者考究是否實(shí)際參與公司組建。單純采取形式或者實(shí)質(zhì)定義都會(huì)帶來操作上的不便，這也是各國試圖將兩者融合的原因。由此可見，兩大法系在不同規(guī)則表象下都不約而同地關(guān)注現(xiàn)實(shí)中的發(fā)起人，認(rèn)清他們究竟是詐騙者還是企業(yè)家，認(rèn)清現(xiàn)實(shí)社會(huì)對于法律的需求。

如果說發(fā)起人已然不是詐騙者，那么他們旨在組建的公司之存在目的也就理所當(dāng)然地有了新的意義。公司已是市場經(jīng)濟(jì)不可或缺的主體，法律應(yīng)確保其發(fā)展而不是對其限制。同時(shí)，針對不同公司的不同作用和其不可避免的負(fù)外部性，發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任的程度與范疇也應(yīng)當(dāng)有所不同，這才能與社會(huì)對于公司這一組織形式之不同需求相契合。

(三)小結(jié):域外制度如何解釋我國的問題

域外制度孰優(yōu)孰劣不能從具體規(guī)則中得出結(jié)論。嚴(yán)格規(guī)則主義是不現(xiàn)實(shí)的，真正具有恒定意義的是商法理念，規(guī)則的設(shè)置要結(jié)合制度變遷。早在1993年《公司法》的制訂過程中，有學(xué)者即已清晰地認(rèn)識(shí)到，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合國情，不能照搬外國公司法的相關(guān)制度。發(fā)起人連帶責(zé)任制度也應(yīng)如此，否則，我們很可能又一次陷入薛福成與柯比的中國公司之謎:完善的制度為何在中國無法達(dá)到應(yīng)有的效果。道理其實(shí)再簡單不過:不是因?yàn)橹贫缺旧泶嬖诓豢杀苊獾膯栴}，而是移植的制度在中國極容易水土不服。要驅(qū)散制度的迷霧，一切仍須從中國公司法的變遷出發(fā)。

三、發(fā)起人連帶責(zé)任制度的中國迷思

關(guān)注制度變遷無疑和本文引言提及的問題是契合的:第一，民法和商法一個(gè)明顯的差異正在于規(guī)則變遷的速率，因此，關(guān)注商事制度變遷更能洞悉商法特性，也能更明確地辨識(shí)商法中的連帶責(zé)任;第二，社會(huì)變遷是商法變遷的前進(jìn)拉力，如何將兩者結(jié)合起來，既是理論研究的任務(wù)，也是實(shí)踐運(yùn)作的脈絡(luò);第三，僅從靜態(tài)角度去尋求規(guī)則合理性，不能抓住問題的本質(zhì)，例如公司分類對于發(fā)起人連帶責(zé)任的影響也要將其置于制度變遷之語境下才能明晰。

(一)我國發(fā)起人連帶責(zé)任制度的變遷與啟示

近代中國公司法的成長可追溯到清末修律時(shí)期。清末修律同樣注意到公司分類的重要性，1904年《公司律》將盡管公司分為合資公司、合資有限公司、股份公司與股份有限公司，但對于何種公司適用何種規(guī)定并不明確，這對于發(fā)起人以及其他股東的責(zé)任承擔(dān)是一個(gè)非常不妥的做法。1914年民國初期的《公司條例》完善了公司分類，對股份有限公司有了更為詳細(xì)的規(guī)定，并對無限公司制度進(jìn)行優(yōu)化，這成為了推進(jìn)當(dāng)時(shí)民族資本主義工商業(yè)發(fā)展重要力量，同時(shí)也反映出對不同種類的公司予以不同規(guī)定的必要性。

1929年《公司法》基本沿襲了《公司條例》的體例，直到1946年《公司法》才有了較大規(guī)模的修改。后者修改的動(dòng)因之一是法律規(guī)定的公司類型已不適合當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，眾多持有少量財(cái)產(chǎn)的投資者無法設(shè)立股份有限公司，于是該法首次引入有限公司形式。該法對連帶責(zé)任的規(guī)定較為明確，在第一章中即對公司法中的連帶責(zé)任給出特定含義。這在國內(nèi)外的商事立法中并不多見，其反映出該法對于商法特性已有適當(dāng)?shù)淖⒁?。值得關(guān)注的是，對于發(fā)起人責(zé)任的規(guī)定集中在股份有限公司一章，而要求承擔(dān)連帶責(zé)任的情形不多，主要是對公司呈準(zhǔn)招股后又停止招募時(shí)產(chǎn)生的籌備費(fèi)用的連帶責(zé)任。至于發(fā)起人出資財(cái)產(chǎn)估價(jià)不實(shí)的情形，則僅對該發(fā)起人產(chǎn)生減少所給股數(shù)或責(zé)令補(bǔ)足的責(zé)任，其他發(fā)起人并不承擔(dān)連帶責(zé)任。在有限公司方面，明確規(guī)定股東對于公司之責(zé)任，應(yīng)以出資額為限，這相當(dāng)于摒棄連帶責(zé)任在有限公司場合的適用?？傊?，1946年《公司法》對于發(fā)起人連帶責(zé)任的設(shè)置不僅區(qū)分公司類型予以規(guī)定，同時(shí)還保持較為審慎的態(tài)度。我國臺(tái)灣地區(qū)《公司法》正是從1946年《公司法》發(fā)展而來的。

1993年《公司法》、2005年《公司法》僅規(guī)定有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式，對于設(shè)立時(shí)股東以及發(fā)起人連帶責(zé)任之規(guī)定較為嚴(yán)格，但仍按照不同公司類型分別予以規(guī)定。《司法解釋》將兩者統(tǒng)一規(guī)定，引發(fā)一連串值得深思的問題。排除戰(zhàn)爭、政權(quán)交替等偶然性因素，從以上百年來的公司分類以及發(fā)起人連帶責(zé)任制度的變遷歷程我們可嘗試思考以下若干問題:

首先，我們尚且不要貿(mào)然否定司法解釋統(tǒng)一兩類公司發(fā)起人責(zé)任制度的做法，而應(yīng)嘗試斟酌，不同類型的公司在中國百年歷史中是差異性愈加明顯抑或是有走向趨同的態(tài)勢?同時(shí)，即便不同公司之間存在差異，但是其在設(shè)立階段是否有足夠的相同點(diǎn)而致使在法律適用上能夠達(dá)至統(tǒng)一，從而允許不加區(qū)分公司類型去規(guī)定發(fā)起人連帶責(zé)任制度?對于這些問題的處理是驅(qū)散迷霧的前提。

其次，制度變遷史在某種程度上也可被認(rèn)為是制度供需史。中國公司法的百年變遷反映出每一次改革都不得不以社會(huì)需求為背景。法律供給與社會(huì)需求究竟存在怎樣的關(guān)系?落實(shí)到發(fā)起人連帶責(zé)任制度，該問題顯得更有實(shí)踐意義:公司法要設(shè)置不同的公司類型，即要思考如何才能讓不同的投資者能參與到資本流動(dòng)當(dāng)中;公司、發(fā)起人、債權(quán)人等主體之間的關(guān)系不必然是法律關(guān)系，其需求有可能通過其他途徑得以滿足;倘若法律供給能影響市場需求，那么強(qiáng)化發(fā)起人連帶責(zé)任也并非一定是產(chǎn)生正面影響的方式。總之，制度供需失衡是導(dǎo)致迷霧加重的主要原因。

(二)迷霧的驅(qū)散

運(yùn)用域外的具體制度無法驅(qū)散本國制度之迷霧，但域外的制度變遷有可能提供一種新的解釋路徑，而這種路徑仍要以本國的制度變遷使其具體化。

1．掙脫傳統(tǒng)理論的桎梏

法律設(shè)置發(fā)起人連帶責(zé)任的一個(gè)重要理論學(xué)說在于發(fā)起人之間被認(rèn)為是合伙關(guān)系。有學(xué)者表明美國法上的發(fā)起人是合伙人的關(guān)系。但這種認(rèn)識(shí)并不妥當(dāng):美國學(xué)者在談?wù)摪l(fā)起人關(guān)系時(shí)用的術(shù)語為“Joint Venture”，而非“Partnership”。這充分表明，即使是強(qiáng)化發(fā)起人連帶責(zé)任的美國法也有意將發(fā)起人關(guān)系與合伙區(qū)分開來?！癑oint Venture”宜譯為“臨時(shí)合伙”。美國法上的合伙是法人，臨時(shí)合伙則不具有法人資格。此外，臨時(shí)合伙關(guān)系在目的達(dá)到時(shí)自動(dòng)解除，而合伙關(guān)系一般處于持續(xù)的穩(wěn)態(tài)。雖然我國發(fā)起人關(guān)系無須嚴(yán)守域外做法，但若要認(rèn)為發(fā)起人是合伙關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)找到這一套理論適合我國公司發(fā)展的理據(jù)。

筆者認(rèn)為，在我國當(dāng)前情勢下發(fā)起人關(guān)系不宜被簡單地認(rèn)定為合伙，即:如無法律明確規(guī)定，一旦公司成立，發(fā)起人的臨時(shí)關(guān)系便自動(dòng)解除。一方面，由于我國公司登記制度將主體資格與營業(yè)資格合二為一的特殊性，導(dǎo)致“設(shè)立中公司”存續(xù)期間非常長，這無疑增加了發(fā)起人設(shè)立公司的風(fēng)險(xiǎn);況且，對于設(shè)立中公司是否具有獨(dú)立地位的質(zhì)疑更進(jìn)一步擴(kuò)大了這種風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)，所以，明確設(shè)立中公司的性質(zhì)與地位，是我國發(fā)起人連帶責(zé)任制度趨于妥當(dāng)?shù)睦碚摳?。另一方面，?dāng)前我國商法一個(gè)重要任務(wù)就是要維護(hù)商事主體的地位。中國歷來不強(qiáng)調(diào)“個(gè)人”，往往偏好于“連帶”的做法，必須有其他人一同承擔(dān)責(zé)任才能保證交易安全。但市場經(jīng)濟(jì)離不開信任，信任就意味著個(gè)人必須學(xué)會(huì)為自己的行為負(fù)責(zé)，制度也必須能讓個(gè)人認(rèn)識(shí)到“自己責(zé)任”的重要性。只有明確區(qū)分公司成立與否的各種情形，并以此為界限來衡量發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，才符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展對于法律的需求。民國時(shí)期有限責(zé)任公司形式的引入，也部分解釋法律變遷如何嘗試對個(gè)人獨(dú)立性的追求。

同時(shí)，我們還要認(rèn)識(shí)到連帶責(zé)任制度可能帶來的負(fù)面影響，立法務(wù)必對于此種影響具備足夠的前瞻性。一方面，“自己責(zé)任”實(shí)質(zhì)上強(qiáng)調(diào)的是個(gè)體的獨(dú)立性，這既包括發(fā)起人，也指向公司本身。連帶責(zé)任從本質(zhì)上來說是對于主體的一種不信任，倘若立法在不必要通過這種強(qiáng)制方式促進(jìn)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的領(lǐng)域設(shè)置過多的連帶責(zé)任，無疑會(huì)產(chǎn)生反效果。另一方面，連帶責(zé)任在公司法領(lǐng)域的過分滲入，有可能動(dòng)搖公司制賴以存在的根基。連帶責(zé)任制度不管如何設(shè)置，它都僅僅是公司法領(lǐng)域的例外規(guī)則，即便是存在無限責(zé)任情形的現(xiàn)代公司類型也是圍繞有限責(zé)任這一中心進(jìn)行設(shè)置的。

當(dāng)然，發(fā)起人關(guān)系仍要落實(shí)到公司分類的問題當(dāng)中。不同類型的公司究竟有何差異?這從上述制度變遷中可總結(jié)為以下兩點(diǎn):其一，激勵(lì)機(jī)制的不同是法律對不同類型公司進(jìn)行規(guī)定的重要依據(jù)，這還是以有限責(zé)任公司形式為例子，不僅中國引入該形式是基于社會(huì)的需要，即便是德國在“發(fā)明”該形式時(shí)也是顧及到很多人希望建立“很少成員的小公司”。因此，不同公司的存在不是因?yàn)楣舅袡?quán)與控制權(quán)分離程度的不同，而是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展需要不同種類的公司與之配合。其二，負(fù)外部性的強(qiáng)弱也是不同類型公司的重大差異。對于公開發(fā)行股份的股份有限公司，涉及為數(shù)眾多的認(rèn)股人，同時(shí)基于信息不對稱等原因，嚴(yán)格規(guī)制發(fā)起人的行為，并適當(dāng)設(shè)置發(fā)起人所要承擔(dān)的連帶責(zé)任，的確符合利益平衡的要求，也是國內(nèi)外的通行做法。而有限責(zé)任公司“幾乎沒有通往資本市場的通道”，發(fā)起人之間的關(guān)系更具契約性質(zhì)。發(fā)起人連帶責(zé)任的設(shè)置如果忽略了這一點(diǎn)，就等于無視社會(huì)需求。實(shí)際上，這也部分解釋在我國立法變遷中為何一直僅對股份有限公司的設(shè)立者稱之為發(fā)起人，而對于有限責(zé)任公司則總以“股東”指稱。

最后，擺脫傳統(tǒng)民法思維也是商事立法的重要一步。發(fā)起人關(guān)系的認(rèn)定、連帶責(zé)任設(shè)置須具有的前瞻性、公司分類對于同一類商主體的區(qū)別對待，無不以商事思維的獨(dú)立性為前提。民法處理法律關(guān)系往往從靜態(tài)角度出發(fā)，著重考慮某一關(guān)系的權(quán)責(zé)對應(yīng);但商法不能如此為之。即便同樣是設(shè)置連帶責(zé)任，商法也必須更大程度地顧及到法律關(guān)系的動(dòng)態(tài)變化，充分認(rèn)識(shí)到利益平衡實(shí)現(xiàn)的效率與成本。民法所強(qiáng)調(diào)的平等原則往往流于形式，單純將民事主體視為無差別的符號(hào)，公司分類旨在將同一類商主體具體化，這是展現(xiàn)商事思維的最好腳注。

2．可能的進(jìn)路

掙脫傳統(tǒng)理論的桎梏無疑是為了讓更新的理論能夠更好地指導(dǎo)實(shí)踐。誠然，對于當(dāng)今中國的諸多法律問題，首先要掙脫桎梏的絕不是學(xué)者，而是法官。如何在法制并不健全的國度里對于問題的解決找到適時(shí)性的緩和方式，這一重任無疑主要是由法官來擔(dān)當(dāng)。法官無法等到立法完善之后才進(jìn)行司法裁判，他們不得不在當(dāng)前規(guī)則下找到最不壞的處理方式，以推進(jìn)制度的平穩(wěn)變遷。

對于《司法解釋》的規(guī)定，法官目前仍可能運(yùn)用自由裁量權(quán)將其弊病減少到最低限度，其根本理念就是前面提及的商法中實(shí)現(xiàn)利益平衡要考慮效率與成本。因此，法官在處理發(fā)起人連帶責(zé)任的案件中，可以采取以下策略:第一，承認(rèn)設(shè)立中公司的獨(dú)立性，先由其自身財(cái)產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，不足以承擔(dān)時(shí)才要求發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任;第二，在未盡出資義務(wù)、非貨幣出資貶值的情形，首先要求有直接責(zé)任的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)其不能承擔(dān)時(shí)才由其他發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任。這兩點(diǎn)尤其應(yīng)當(dāng)對于有限責(zé)任公司的發(fā)起人適用。以上做法既不違背公平原則，同時(shí)又能節(jié)省權(quán)利實(shí)現(xiàn)的成本和提高權(quán)利實(shí)現(xiàn)的效率。當(dāng)然，這和民法上的連帶責(zé)任存在明顯差異，而更類似于所謂的不真正連帶責(zé)任，即由發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。但這正好衍射出商法有別于民法的特性。

當(dāng)然，我們不能在最不壞的路上走得太久，這樣最終只會(huì)帶來妥協(xié)，并延誤法律的修改進(jìn)程。在上述最不壞的處理方式中，其實(shí)很容易遇到無奈的境地:當(dāng)事人堅(jiān)決起訴其他發(fā)起人要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，而對負(fù)有直接責(zé)任的發(fā)起人視而不見。如此一來，法官不得不依法作出裁判。只有變革，才能消除這種不必要的尷尬。

通過以上分析，未來可能的改善進(jìn)路已然非常明晰:盡管公司在設(shè)立階段有一定的相似性，但是這并不能否認(rèn)不同公司類型各自存在的意義以及外部關(guān)系的巨大差異。公司分類的理念正好能集中體現(xiàn)商法理念的特性，其旨在突出不同法人在經(jīng)濟(jì)社會(huì)的獨(dú)立地位，這與民法在通常情況下將特殊主體普通化的做法存在差異。有學(xué)者指出，現(xiàn)行公司分類標(biāo)準(zhǔn)不明顯，從長遠(yuǎn)來看以是否具有公開性劃分公司類型是一種必然趨勢。根據(jù)前文分析，筆者采取的公司分類結(jié)論為:將公開發(fā)行股份的股份有限公司稱作公眾公司，將未公開發(fā)行股份的股份有限公司以及有限責(zé)任公司統(tǒng)稱為閉鎖公司。此外，公司成立與否對于發(fā)起人連帶責(zé)任的設(shè)置也至關(guān)重要，對于制度的重構(gòu)，是以公司成立與否為時(shí)間軸線、以公司分類為依據(jù)所建立的類型化進(jìn)路。

首先，對于公司不能成立、公司設(shè)立無效的情形，無須區(qū)分公司類型，發(fā)起人對于因?yàn)樵O(shè)立行為而產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這種制度設(shè)計(jì)的理由在于，公司這一法人因故不存在，也就意味著公司制所強(qiáng)調(diào)的有限責(zé)任原則并未得以顯效，發(fā)起人臨時(shí)合伙關(guān)系也因?yàn)楣静淮嬖诙^續(xù)維持，除非所有的債務(wù)和費(fèi)用業(yè)已清償。換言之，正因?yàn)楣具@一主體的缺失導(dǎo)致發(fā)起人與債權(quán)人之間的屏障已經(jīng)消除，發(fā)起人直接對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。對此，《司法解釋》相對于《公司法》的相關(guān)規(guī)定更為完善和妥當(dāng)。前者不區(qū)分公司類型統(tǒng)一要求發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任，而后者僅對于股份有限公司的發(fā)起人作出規(guī)定。

其次，對于設(shè)立中公司的情形，亦無須區(qū)分公司類型，但該情形相較于前一點(diǎn)的差異在于:在承認(rèn)設(shè)立中公司相對獨(dú)立性的前提下，發(fā)起人所要承擔(dān)的責(zé)任也就相對緩和。正如前文所言，此種情形下，對于公司的債務(wù)，應(yīng)先由設(shè)立中公司承擔(dān)責(zé)任，發(fā)起人僅對其承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

再次，對于公司已成立的情形，區(qū)分公司類型則顯得極為必要。一方面，公眾公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況對發(fā)起人設(shè)置合理的連帶責(zé)任。此種制度設(shè)置主要旨在平衡發(fā)起人以及認(rèn)股人之間的利益，而并非側(cè)重保護(hù)債權(quán)人。具體而言，立法可在以下方面設(shè)置連帶責(zé)任:首先，當(dāng)發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害時(shí)，其他發(fā)起人在公司成立后對于此種侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任;其次，發(fā)起人未盡出資義務(wù)時(shí)，其他發(fā)起人要承擔(dān)連帶責(zé)任;再次，對于發(fā)起人之非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，若非因?yàn)槭袌鲎兓蛘咂渌陀^因素導(dǎo)致其貶值，該發(fā)起人承擔(dān)補(bǔ)足責(zé)任，其他發(fā)起人也承擔(dān)連帶責(zé)任。另一方面，閉鎖公司一般不設(shè)置發(fā)起人連帶責(zé)任。實(shí)質(zhì)上，一旦公司成立，發(fā)起人則成為公司的股東，股東有限責(zé)任原則開始顯效。況且，根據(jù)前文分析，法律對于閉鎖公司的策略理應(yīng)以激勵(lì)為主，強(qiáng)調(diào)發(fā)起人的“自己責(zé)任”更符合這種策略的精神。因此，除非另有約定，閉鎖公司的發(fā)起人在公司成立后都不應(yīng)對公司以及其他發(fā)起人的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。尤其是在當(dāng)今中國，中小企業(yè)絕大部分采取有限責(zé)任公司形式，這既是看重該形式的設(shè)立條件較為簡易，更是由于其強(qiáng)制性規(guī)定相對較少。經(jīng)濟(jì)發(fā)展不得不依靠這樣一股表面上很分散且單薄而實(shí)質(zhì)上卻肩負(fù)重要使命的力量，公司立法決不能成為這種發(fā)展的絆腳石。在此，有必要指出的是，無論是《公司法》還是《司法解釋》都要求有限責(zé)任公司發(fā)起人對于非貨幣出資貶值時(shí)其他發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，根據(jù)本文有關(guān)閉鎖公司存在意義的論述，筆者認(rèn)為這是最需要取消的制度設(shè)置。實(shí)際上，《司法解釋》已然對于此種困境提供了一種新的解決思路:公司可辦理法定減資程序。如此一來，也無須刻意追究相關(guān)人員的法律責(zé)任。

四、結(jié) 論

維特根斯坦曾用教孩子說話作為例子論證應(yīng)從原始方式來驅(qū)散迷霧:教孩子說話靠的不是解釋或定義，而是訓(xùn)練。同理，是否要將設(shè)立時(shí)股東也一并稱為發(fā)起人并非最重要的問題，充分認(rèn)識(shí)國內(nèi)外制度的百年變遷更為重要。通過研究制度變遷，找到發(fā)起人與公司分類等因素的關(guān)系，明晰中國社會(huì)對于不同公司類型的需求，由法官運(yùn)用自由裁量權(quán)緩和當(dāng)前并不完善的制度所帶來的弊病，并逐步推進(jìn)立法革新。這正是一個(gè)最原始的“訓(xùn)練”過程。至此，道理已然再清晰不過，要驅(qū)散迷霧我們已不再需要什么文字，要做的只是實(shí)踐。

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