鐵路房地產(chǎn)合作開發(fā)法律風險的管理與控制初探

廣州鐵路集團公司羊城實業(yè)發(fā)展總公司 蔣培

近年來，鐵路運輸事業(yè)取得了快速發(fā)展，眾多鐵路單位動遷新址，從而產(chǎn)生了大量具有可觀的商業(yè)開發(fā)價值的閑置場地。這些巨幅土地資源如由鐵路企業(yè)自行獨立開發(fā)，在資金、人才、經(jīng)驗、資質(zhì)、社會影響力、抗風險能力等各方面都存在不足，因而“鐵路出地，路外出資”的合作開發(fā)模式具有一定的優(yōu)勢。然而，由于利益驅使，以及項目管理經(jīng)驗不足，一些鐵路企業(yè)在房地產(chǎn)合作開發(fā)中遭遇過重大風險，導致項目停工、爛尾，糾紛不止，訴訟不斷，國有劃撥土地被強制拍賣，國有資產(chǎn)流失等嚴重后果。

美國經(jīng)濟學家F.H.Knight曾說，風險是不愿發(fā)生的可預測不確定性的客觀實體?；跉v史教訓，要規(guī)避風險，維護鐵路合法權益，就必須建立并完善合作開發(fā)項目的法律風險管理機制。本文著重運用現(xiàn)代風險管理的基本方法，結合相關法律政策，嘗試對鐵路房地產(chǎn)合作開發(fā)項目的法律風險進行識別、分析，并初步探尋有效的防范與控制措施。

一、鐵路房地產(chǎn)合作開發(fā)項目的法律風險識別與分析

(一)風險的成因

1、主觀因素

由于合作項目涉及的資金巨大，項目決策的水平、能力、掌握信息的全面程度、決策程序是否科學以及決策者、管理者的人格、廉潔、信用都會直接影響合作項目的成敗。

2、合作方因素

在較長的項目開發(fā)周期中，合作企業(yè)內(nèi)部情況在不斷變化，一旦合作方發(fā)生資金、融資等困難，或出現(xiàn)違約及違背誠實信用原則的不當行為時，就會使項目陷入糾紛。

3、外部環(huán)境因素

國家及區(qū)域的政策法律環(huán)境及融資信貸政策變化都會對合作方履約能力、土地及融資成本、開發(fā)收益產(chǎn)生不確定的影響。

4、鐵路內(nèi)部管理因素

鐵路企業(yè)內(nèi)部的合同管理、項目施工管理、項目公司法人治理及對建設資金投入與使用的監(jiān)督預警機制是否健全，都會影響項目實施與效果。管理上的漏洞很可能導致風險事件的發(fā)生。

(二)風險的主要類型

1、前期風險

是指在立項、審批、報建階段的風險。主要包括：一是合作無效或夭折風險。合作雙方如都沒有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)可能使合作協(xié)議歸于無效。項目未獲行政許可則合作夭折。二是未將鐵路方列名風險。是指在報建手續(xù)中，合作方將合作項目的批文或證照辦至其單獨名下，給未列名的鐵路方帶來巨大風險。三是土地有瑕疵風險。國有劃撥土地不能直接用于開發(fā)房地產(chǎn)商業(yè)項目，土地未依法“招、拍、掛”程序，合作項目將存在違法。

2、實施風險

是指合作雙方簽訂履行合同或項目建設施工過程中發(fā)生的風險，主要包括：一是資金短缺風險。房地產(chǎn)開發(fā)資金量大，周期長，隨時可能出現(xiàn)資金短缺，導致項目無法繼續(xù)。二是合作方違約風險，包括：未及時按合同約定確保資金供應，或未經(jīng)鐵路方同意擅自處理項目及土地資產(chǎn)，都會給鐵路企業(yè)造成重大損失。三是不良融資風險。如果合作方在融資時將鐵路的土地及項目利益做抵押，到期不能還貸就會導致土地及項目被強制拍賣。或者合作方挪用貸款資金、逃避債務，將可能使鐵路企業(yè)承擔法律連帶償債責任。四是項目公司風險。鐵路方以土地使用權作價入股項目公司，如果合作方操縱項目公司，將使鐵路方的股東權利無法在公司中體現(xiàn)，項目公司的資金使用及運營情況脫離鐵路方的監(jiān)督控制。五是安全及質(zhì)量風險。包括施工安全、工程質(zhì)量等方面對帶來的糾紛與損失。

3、后期風險

是指項目竣工后及投入經(jīng)營階段產(chǎn)生的風險。包括：一是雙方利益分配糾紛風險。合作簽約時雙方只能約定分配的比例，等建設工程設計圖審定之后，雙方可能會對各自分配的具體面積、樓層位置、地下停車場及公攤面積等內(nèi)容產(chǎn)生爭議，同時建設過程中調(diào)整設計、規(guī)劃、增減面積也會使合作雙方產(chǎn)生糾紛。二是工程延期或質(zhì)量風險。是指項目設計失誤、預算超支、工期延誤以及質(zhì)量不達標、驗收不合格等因素帶來的風險。三是后續(xù)經(jīng)營風險。是指項目投入經(jīng)營使用階段產(chǎn)生的風險，比如在約定建成后的物業(yè)產(chǎn)權歸鐵路，由合作方反租的合作模式中，合作方拖欠租金等違約行為等。

二、鐵路房地產(chǎn)合作開發(fā)項目法律風險的管理與控制

(一)建立以專家研判論證為基礎的科學決策體系

1、建立專家?guī)?/p>

對房地產(chǎn)合作開發(fā)項目的風險研判與評估對相關專業(yè)技術知識和實際經(jīng)驗的要求非常高，因此可在鐵路系統(tǒng)內(nèi)部建立相應的專家?guī)?，專家成員由鐵路內(nèi)部精通相關法律政策、房地產(chǎn)市場運作及項目風險管理的各類專家、管理骨干組成。由專家成員對擬開發(fā)的房地產(chǎn)項目進行各角度的論證，并對項目存在的風險進行預判與評估。

2、規(guī)范項目論證與決策流程

由專家?guī)斐蓡T及項目實施單位相關管理人員組成專家組，對項目進行可研論證與風險評估，項目的實施單位根據(jù)專家意見制訂初步方案，按“三重一大”有關規(guī)定進行上會討論，由主要領導拍板，并報相關上報主管部門批準后，確定最終實施立案。流程如下圖：

(二)建立以全過程監(jiān)控為特征的兩級項目風險監(jiān)管機構

房地產(chǎn)合作項目周期較長，需要有固定的監(jiān)督機構來跟蹤項目的進展，以達到對風險事件預防和補救的作用?？稍阼F路局內(nèi)部建立兩級監(jiān)管委員會：

1、在路局一級建立項目監(jiān)管委員會

作為常設性機構，對管內(nèi)所有單位的房地產(chǎn)合作開發(fā)項目進行全面監(jiān)督。定期及不定期對各個項目的實施進行檢查與抽查，對各項目的實施單位有考核與問責的權力。

2、在路局下屬單位中建立具體項目的監(jiān)管委員會

對本單位所實施的每個具體房地產(chǎn)合作開發(fā)項目進行監(jiān)督，監(jiān)督內(nèi)容包括項目實施進程、項目公司運作、項目資金流量、合作方公司履約情況等等，并且及時將上述情況向上一級管理部門反饋。

(三)建立以關口前置為目標的自動預警系統(tǒng)

1、資金及財務信用預警系統(tǒng)

對合作方提供的資金要在鐵路主導的項目公司中設立專用賬戶，?？顚Ｓ茫_保資金全部用于項目的實施。同時及時動態(tài)地監(jiān)測項目資金周轉狀況，一旦資金低于相應水平，立即督促合作方增資或融資。

2、融資預警系統(tǒng)

一是在融資時間上，應要求項目土地出讓金不得融資。合作方在繳清土地出讓金，達到法定融資條件后方可融資。二是在融資抵押范圍上，合作方只能對自己在該項目的可分得利益設立抵押，禁止用項目土地及鐵路方可分得利益進行抵押。三是在融資監(jiān)管上，融資貸款應由雙方共同辦理，禁止單獨一方融資，貸款資金須注入專用帳戶?？顚Ｓ谩Ｋ氖窃谌谫Y額度上，應要求合作方以其分配利益的一定比例為上限合理設定融資額度。五是在融資程序上，必須將融資方案報上一級鐵路主管部門審批同意后方可進行。

3、合作方履約能力及信用預警系統(tǒng)

一是建立合作方資信檔案庫。在鐵路局、二級企業(yè)中嘗試分級建立項目合作單位資信檔案庫。合作前對合作對象進行深入的資信調(diào)查，將資信調(diào)查的結果及合作方在項目實施中的履約誠信情況一一記錄在資信檔案庫內(nèi)，按優(yōu)、良好、差的標準給合作單位進行內(nèi)部評級，供下一次決策參考。二是分階段簽約制度。整個項目可分為若干階段，合作方履行完上一階段的合同義務，實現(xiàn)了合同目的后方能簽訂下一階段的合作合同，如果在某一階段中合作方出現(xiàn)違約，鐵路方可立即解除合同，并中止下階段的合作。比如先簽訂合作報建協(xié)議，等合作方協(xié)助鐵路企業(yè)完成規(guī)劃報建、改變土地性質(zhì)等相關手續(xù)后才簽訂正式的合作開發(fā)協(xié)議。這樣就將風險與不確定因素化整為零，使某個階段發(fā)生風險時不至于影響到項目的整體實施與推進。由于土地使用權歸屬鐵路方，因此鐵路方掌握著尋找其他合作方或獨立繼續(xù)開發(fā)的主動權。三是鐵路單方解約機制。合作協(xié)議中可明確約定，在合作方嚴重違約危及鐵路方利益的情況下，鐵路方有不負賠償義務的單方解約權。四是風險低押金制度?？梢蠛献鞣皆诤献鲗嵤┣跋蜩F路單位交納一定數(shù)額的履約保證金，當合作方違約時履約保證金直接作為違約金、賠償金扣除。五是建立黑名單制度。對發(fā)生違約行為的合作單位除了在經(jīng)濟上給予懲罰以外，還要降低或取消合作單位準入資格，列入鐵路系統(tǒng)內(nèi)部的黑名單，在鐵路內(nèi)部進行違約合作單位榜上公示，進一步加強對違約合作單位的制裁，限制或禁止這些單位在鐵路房地產(chǎn)開發(fā)合作市場的準入。

(四)完備以法定程序及合同為載體的法律保障措施

1、切實履行各項行政許可列名登記程序

對立項、規(guī)劃選址意見書、新的國有土地使用證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證及其它有關項目開發(fā)的所有批件、證照進行嚴格把關，確保文件、證照及備注欄中都注明鐵路方為項目開發(fā)主體之一。產(chǎn)權發(fā)證時，盡量要求按照合作協(xié)議約定比例的房屋面積、樓層、位置分別發(fā)給合作各方房屋產(chǎn)權證，避免爭議與損失。

2、依法走土地招拍掛流程

這是確保鐵路單位掌控項目土地使用權的基本前提。掛牌交易前鐵路方作為原用地單位提出足夠保障鐵路利益的用地補償條件，包括：安置原場地內(nèi)職工的費用，經(jīng)鐵道部審核在當?shù)剡x址重建鐵路生產(chǎn)單位費用，以及相關市政公共建筑費用等。拆遷補償利益的價值要確保鐵路方能獲得足夠的對價補償；鐵路方必須以自身名義參與土地拍賣，由于回購土地成本較低，中標把握較大。拍下土地后，鐵路單位再以取得的土地使用權及拆遷補償利益作為投資用于項目的合作開發(fā)。

3、簽訂補充協(xié)議細化利益分配方案

在工程設計圖審定之后鐵路單位要與合作方商定的房屋分配的具體方案，在必要時應委托雙方認可的有信譽的評估機構對項目所有物業(yè)價值進行評估。雙方要簽訂補充協(xié)議并將其作為房屋產(chǎn)權登記的依據(jù)，同時通過合同對建設過程發(fā)生的設計、規(guī)劃調(diào)整、建筑面積增減如何分擔作事先約定以避免糾紛。

4、及時進行產(chǎn)權登記

完工之后，應當盡快辦理鐵路方的產(chǎn)權登記，確保鐵路方盡快獲得資產(chǎn)產(chǎn)權，保障鐵路方分配權益不落空，及時對可分配物業(yè)進行經(jīng)營籌劃的前提。

(五)強化以規(guī)范管理為內(nèi)容的制度防控體系

1、規(guī)范招投標制度

合作方的選擇、項目設計、施工等各個環(huán)節(jié)應采取公開招投標的形式確保合法、合規(guī)，最大限度保證國有資產(chǎn)利益最大化。

2、規(guī)范項目公司管理制度

項目公司法定代表人、財務主管應由鐵路方委派，在資金及財務管理上應將項目資金、融資貸款、商品房預集款歸集到項目公司專用帳戶實行專款專用。嚴格管理項目公司的合同及印鑒。

3、規(guī)范施工管理制度

按房地產(chǎn)開發(fā)流程、建設施工管理條例以及鐵路企業(yè)施工安全方面的規(guī)章制度加強對項目的管理。盡量在合作開發(fā)協(xié)議中明確合作方對工程質(zhì)量、工程進度、施工安全、違章違法、糾紛處理等各方面承擔的主要義務與責任。

[1]Frank H Knight.Risk,Uncertainty and Profit [M].New York.DoverPublications，2006

[2]Stephen W.Mak.Risk Analysis In Construction:A Paradigm Shift From A Hard ToSoft Approach.Construction Management And Economics，1995

[3]梁世連.工程項目管理.北京：北京清華大學出版社，2006

[4]盧有杰.盧家儀.項目風險管理.北京：清華大學出版社，1999

[5]馬莉萍,焦衛(wèi).處理房地產(chǎn)糾紛若干難點的思考[J].政治與法律,2004