偵查階段刑事和解制度之實(shí)施

謝 暉

(湖北文理學(xué)院 經(jīng)濟(jì)與政法學(xué)院，湖北 襄陽 441053)

根據(jù)2013年新《刑事訴訟法》第278條之規(guī)定，在偵查、起訴、審判階段均可以適用刑事和解。雖然2013年新《刑事訴訟法》的出臺(tái)使得偵查階段適用刑事和解有了立法依據(jù)，但其相關(guān)規(guī)定過于粗疏沒有達(dá)到具體化、程序化的操作要求。各地公安機(jī)關(guān)刑事和解的實(shí)踐仍處于各自為戰(zhàn)的局面，沒能充分體現(xiàn)刑事和解的功能與價(jià)值，遠(yuǎn)不能適應(yīng)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策對(duì)公安機(jī)關(guān)的要求，因此，進(jìn)一步的規(guī)范和細(xì)化公安機(jī)關(guān)刑事和解程序極為必要和緊迫。本文在新《刑事訴訟法》現(xiàn)有內(nèi)容的基礎(chǔ)上，探討如何進(jìn)一步規(guī)范和解模式、細(xì)化操作程序、完善監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制。

一、偵查階段刑事和解之模式選擇

新《刑事訴訟法》、公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》都沒有明確規(guī)定刑事和解的模式。新《刑事訴訟法》第278條只是強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查時(shí)，要主持制作和解協(xié)議書。意味著公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院并不主動(dòng)促和，不主動(dòng)介人，不主持調(diào)和，而是被動(dòng)審查，主持制作和解協(xié)議書。

有學(xué)者將偵查階段刑事和解的模式分為三種:加害方與被害方雙方自行和解模式、司法調(diào)解模式、人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解模式。［1］筆者結(jié)合各地公安刑事和解實(shí)踐，將偵查階段的刑事和解分為四種模式:公安機(jī)關(guān)主持和解、特邀調(diào)解員主持和解、人民調(diào)解委員會(huì)主持和解、被害人與加害人自行和解模式。(1)由公安機(jī)關(guān)主持達(dá)成和解。群眾一般在心理上比較信任由公安機(jī)關(guān)來主持處理案件，對(duì)其他社會(huì)組織則不信任，認(rèn)為辦案人員熟悉案情和當(dāng)事人的情況，對(duì)法律知識(shí)掌握嫻熟，適合作為和解程序的主持人。實(shí)踐中，也存在著公安機(jī)關(guān)將案件移交給其他組織主持和解，反而被當(dāng)事人誤解認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不作為而引發(fā)上訪的。(2)由特邀調(diào)解員主持達(dá)成和解。當(dāng)前，各地公安機(jī)關(guān)在基層派出所建立了專門調(diào)解室，邀請(qǐng)?zhí)匮{(diào)解員開展調(diào)解工作，特邀調(diào)解員多是法律專業(yè)人士或村(居)委會(huì)成員。但目前調(diào)解室的適用范圍主要是治安調(diào)解案件，今后應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步拓寬調(diào)解室的功能，延伸到刑事和解案件，為特邀調(diào)解員主持刑事和解提供相對(duì)獨(dú)立的空間和相對(duì)充分的時(shí)間保障。(3)由人民調(diào)解委員會(huì)主持達(dá)成和解。這種模式是指對(duì)符合和解條件的案件，由公安偵査人員把當(dāng)事人是否同意和解形成書面材料，向司法局發(fā)出書面委托書，委托人民調(diào)解員主持和解。但也有學(xué)者認(rèn)為，“人民調(diào)解委員會(huì)長(zhǎng)期以來從事的是民間糾紛的調(diào)解，對(duì)于刑事犯罪，可能一時(shí)還難以擔(dān)此重任，目前我國(guó)人民調(diào)解員建設(shè)尚不完善、素質(zhì)參差不齊，由人民調(diào)解員主持刑事和解多流于形式?！保?］(4)被害人與加害人自行和解模式。這種模式是指加害人在認(rèn)罪悔過的前提下，與被害人自行協(xié)商賠償?shù)木唧w事宜自行制作和解協(xié)議，公安機(jī)關(guān)不提出和解方案也不加以勸導(dǎo)，處于一種消極的狀態(tài)。該模式的缺陷在于當(dāng)事人雙方?jīng)]有法律知識(shí)背景，協(xié)議的內(nèi)容往往不能完全符合法律規(guī)定，容易為以后的履行留下隱患。以上四種模式都可供選擇，由雙方當(dāng)事人自由選擇他們信任的和解模式。綜上所述，筆者認(rèn)為由公安機(jī)關(guān)主持達(dá)成和解的模式最為理想。

二、偵查階段刑事和解案件之范圍界定

2013年新《刑事訴訟法》第277條規(guī)定:“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解:(一)因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的;(二)除讀職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！?/p>

可見，適用該程序的公訴案件只有兩類:一類是故意犯罪案件。此類案件有三個(gè)方面的限制:(1)案件的起因只能是因婚姻家庭矛盾、鄰里糾紛、財(cái)產(chǎn)糾紛等民間糾紛引起的;(2)罪行的輕重只能是可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處附加刑的案件，重刑犯罪案件不能適用該程序;(3)犯罪的種類只能是屬于刑法第四章、第五章規(guī)定的侵犯公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪。另一類是過失犯罪案件。此類案件有兩個(gè)方面的限制:(1)瀆職犯罪案件不得適用;(2)只能是可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件。

此外，在適用中還有一個(gè)反向限制:上述入圍的刑事案件，如果犯罪嫌疑人、被告人在五年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪則不適用刑事和解程序。即還應(yīng)考查犯罪嫌疑人、被告人是否存在“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的”的禁止適用情形。［3］所謂“五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪”，是指在犯可和解之罪之前的五年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪，該故意犯罪既可以是已經(jīng)判決的，也可以是尚未判決的;五年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，說明犯罪嫌疑人、被告人人身危險(xiǎn)性較大，無論后罪是故意犯罪還是過失犯罪，都不能適用公訴案件和解程序。［4］

作為一種新納入法典的司法制度，新刑事訴訟法對(duì)刑事和解的排除范圍規(guī)定的比較寬泛，操作性不強(qiáng)，為此，公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(公安部令第127號(hào))第323條進(jìn)一步明確規(guī)定，有下列情形之一的，不屬于因民間糾紛引起的犯罪案件:“(一)雇兇傷害他人的;(二)涉及黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的;(三)涉及尋釁滋事的;(四)涉及聚眾斗毆的;(五)多次故意傷害他人身體的;(六)其他不宜和解的?！迸c新刑事訴訟法相比，本條文對(duì)刑事和解的排除范圍限制的更加嚴(yán)格，更具有可操作性，更能防止濫用職權(quán)行為的發(fā)生。

三、偵查階段刑事和解之適用條件

聯(lián)合國(guó)《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》第7條規(guī)定，“只有在有充分證據(jù)指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情況下，才可使用恢復(fù)性程序。受害人和罪犯在程序期間應(yīng)可以隨時(shí)撤回這類同意。協(xié)議應(yīng)自愿達(dá)成，并只列合理而相稱的義務(wù)?！睋?jù)此規(guī)定，使用恢復(fù)性程序必須滿足四個(gè)要件:(1)有充分證據(jù)指控罪犯;(2)受害人和罪犯自由和自愿同意和解，且受害人和罪犯在和解程序期間可以隨時(shí)撤回這類同意;(3)協(xié)議應(yīng)“自愿達(dá)成”;(4)只列合理而相稱的義務(wù)。結(jié)合我國(guó)立法和司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，偵查階段刑事和解的適用條件主要是以下幾個(gè)方面:

首先，“基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確實(shí)充分”。偵查階段刑事和解對(duì)案件事實(shí)的掌握要求達(dá)到一定的程度，因?yàn)樵谛淌潞徒庵贫戎?，只有在犯罪事?shí)基本確定的基礎(chǔ)上，才能夠進(jìn)一步考量被害人受到的傷害以及加害人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任及其他義務(wù)。同時(shí)，這也是為了避免和解雙方在以后因某種原因未能履行達(dá)成的和解協(xié)議時(shí)，因時(shí)過境遷無法收集證據(jù)查明案件事實(shí)而導(dǎo)致訴訟的無法進(jìn)行。［5］所謂案件事實(shí)清楚是指有證據(jù)證明案件是存在的，并可以清楚地知道加害方和被害方的身份，能判斷案件的性質(zhì)是符合偵查階段刑事和解要求的。但并不要求將案件的細(xì)枝末節(jié)全部查清，對(duì)那些“未盡的事宜”可以通過加害人的供認(rèn)來補(bǔ)充。因?yàn)樵趥刹殡A段進(jìn)行刑事和解的一個(gè)前提是被害人的寬恕，而對(duì)一個(gè)拒不承認(rèn)自己加害行為的人，被害人是不會(huì)寬恕的，所以在刑事和解的模式下加害人更有供認(rèn)的壓力和意愿。

其次，當(dāng)事人自愿。這里當(dāng)事人是案件的雙方當(dāng)事人，既包括受害人，也包括加害人。而且自愿要貫穿于刑事和解的始終，包括刑事和解的啟動(dòng)、過程和協(xié)議的達(dá)成，都不能處于不合理的心理強(qiáng)制狀態(tài)。

最后，結(jié)果的合理性。案件的處理結(jié)果要與案件的危害程度相稱，危害大的多賠，危害小的少賠。案件的處理結(jié)果要與加害人的賠償能力相符，對(duì)于一個(gè)有較大財(cái)力的人而言，數(shù)額較小的賠償無法讓其產(chǎn)生剝奪性痛苦，其個(gè)別預(yù)防效果不理想。對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱的加害人，可以考慮減少賠償?shù)慕痤~，并可采取提供勞務(wù)或者分期償還的方式，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)撵`活性。意大利著名犯罪學(xué)家加羅法洛認(rèn)為，賠償損失最能作為犯罪人悔罪的指標(biāo)。他指出，個(gè)人通常是重視錢財(cái)?shù)模绕渲匾曂ㄟ^自身勞動(dòng)掙得的那部分。如果一名罪犯自愿放棄其大部分的個(gè)人積蓄來賠償被害人的損失，這將證明其已經(jīng)意識(shí)到了自己的違法行為和有了改過自新的愿望。這種證明比起那些有關(guān)良好舉止的承諾和對(duì)過去懺悔的表白更有證明力。［6］另外，對(duì)被害人損害的修復(fù)也不能僅僅停留在經(jīng)濟(jì)層面，必須采取措施滿足這類被害人情感上的需求，比如公開賠禮道歉等。因?yàn)?，在具體案件中，受害人所受的傷害可能不僅僅是經(jīng)濟(jì)上的，還可能有精神上的。

四、偵查階段刑事和解之程序

合理的程序設(shè)計(jì)是當(dāng)事人實(shí)體權(quán)益的有力保證。通過合理程序的設(shè)計(jì)，使得在偵查階段刑事和解在運(yùn)行過程中的實(shí)然狀態(tài)與應(yīng)然狀態(tài)相一致。在這個(gè)過程中偵查機(jī)關(guān)必須有所為，有所不為。

1.程序的啟動(dòng)

偵查階段和解程序的啟動(dòng)必須由案件的當(dāng)事人來完成。為了貫徹和解的自愿原則，只有案件的雙方當(dāng)事人都同意和解的情況下，才能啟動(dòng)刑事和解程序。在這個(gè)程序中偵查機(jī)關(guān)要做好三個(gè)方面的工作:(1)查明必要的事實(shí)。包括是否有相關(guān)案件發(fā)生，案件的加害人和受害人是誰，案件所造成的損失，以判斷該案在偵查階段和解的可行性。(2)履行告知義務(wù)。偵查機(jī)關(guān)在受理案件后，經(jīng)審理認(rèn)為案件符合在偵查階段和解的條件的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人及其辯護(hù)人、代理人或者法定代理人、近親屬，雙方可以和解，并告知相應(yīng)的程序及法律后果，告知情況及征求意見的結(jié)果應(yīng)制作筆錄，并由雙方當(dāng)事人簽字確認(rèn)。(3)對(duì)于案件雙方當(dāng)事人要求和解的案件，要審查案件是否在偵查階段刑事和解的范圍之內(nèi);對(duì)于符合偵查階段刑事和解條件的案件且偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)告知當(dāng)事人可以和解的，要審查其和解意愿是否真實(shí)，可以要求當(dāng)事人雙方以書面的方式對(duì)其和解意愿予以確認(rèn)，并在不損害當(dāng)事人隱私的情況下要求當(dāng)事人在其中注明理由。

2.和解會(huì)議

為保證刑事和解的正當(dāng)性和公開性，刑事和解必須召開正式的會(huì)議，以提供一個(gè)機(jī)會(huì)讓雙方平等對(duì)話，和解過程應(yīng)全程錄音錄像，以備審查。案件當(dāng)事人可以在會(huì)議上陳述自己的條件和理由，并在相互妥協(xié)讓步中達(dá)成合意，在這個(gè)過程中偵查機(jī)關(guān)必須在場(chǎng)，這種模式充分尊重了被害人和被告人的利益。對(duì)于被害人而言，有了充分的傾訴的機(jī)會(huì)，而且討價(jià)還價(jià)的過程受到保護(hù)，有利于被害人充分表達(dá)自己的利益訴求。對(duì)于加害人而言，刑事和解的前提是被告人承認(rèn)自己的犯罪行為，如果不承認(rèn)自己的罪行可以直接進(jìn)入司法程序，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利并沒有因?yàn)樾淌潞徒庵贫鹊脑O(shè)立而被剝奪。偵查人員在場(chǎng)可以防止案件當(dāng)事人一方恃強(qiáng)凌弱，向案件的對(duì)方當(dāng)事人提出明顯的不合常理的要求。實(shí)踐中，確有此類情況發(fā)生。在該種情況發(fā)生時(shí)，偵查機(jī)關(guān)必須制止。這種開誠(chéng)布公的談判方式也可以讓偵查機(jī)關(guān)了解案件當(dāng)事人的意愿表達(dá)情況。如果有受到強(qiáng)制的情況，偵查機(jī)關(guān)要及時(shí)制止。但必須明確的是，偵查機(jī)關(guān)在這個(gè)過程中只能是消極的，只有和解的過程出現(xiàn)異常才可以出面糾正，決不能出現(xiàn)直接引導(dǎo)當(dāng)事人和解，甚至直接提出和解方案要求當(dāng)事人接受的現(xiàn)象。在當(dāng)事人因?yàn)榍楦?、專業(yè)等原因無法達(dá)成一致意見時(shí)，可以適當(dāng)?shù)奶嵝?，但這種提醒只是一種建議，在當(dāng)事人不認(rèn)可的情況下并沒有強(qiáng)制力?？偠灾瑐刹闄C(jī)關(guān)只是控制程序，提供信息，對(duì)于明顯的不妥進(jìn)行提醒，最終的決定權(quán)仍然掌控在協(xié)商雙方當(dāng)事人手中，要堅(jiān)決避免“各打五十大板”的職權(quán)主義的傾向。

3.審查

雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)制作刑事和解書，該和解書應(yīng)由偵查機(jī)關(guān)、案件雙方當(dāng)事人或其法定代理人、委托代理人以簽字、蓋章的方式予以確認(rèn)。公安機(jī)關(guān)要對(duì)和解協(xié)議作出審查。這包括兩個(gè)方面:一是對(duì)案件性質(zhì)的審查，在通過與當(dāng)事人雙方進(jìn)一步接觸并對(duì)案件有更深入了解的基礎(chǔ)上進(jìn)一步審查案件是否屬于在偵查階段可以和解的刑事案件的范圍;二是對(duì)和解協(xié)議的審查，和解協(xié)議是否體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的意愿，和解的協(xié)議是否顯失公平，是否違反公序良俗，有沒有侵害第三方的利益等等。偵查人員審查結(jié)束后，應(yīng)呈報(bào)至公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制部門審核，法制部門應(yīng)當(dāng)對(duì)案件事實(shí)、法律依據(jù)、和解過程的同步錄音錄像等材料進(jìn)行審核把關(guān)，最后報(bào)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。

4.處理

根據(jù)新《刑事訴訟法》第279條規(guī)定，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。由于新《刑事訴訟法》規(guī)定公安機(jī)關(guān)辦理刑事和解案件后，只能建議檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人從輕處罰，因此，當(dāng)前情況下，對(duì)于批準(zhǔn)刑事和解的案件，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制部門可在偵查終結(jié)后移送檢察機(jī)關(guān)起訴，同時(shí)作出對(duì)犯罪嫌疑人從寬處理的建議書。建議書中應(yīng)附和解協(xié)議書。和解協(xié)議書一式四份，案件雙方當(dāng)事人、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)各留一份，以防止和解的過程中出現(xiàn)問題，公安機(jī)關(guān)私自篡改和解協(xié)議內(nèi)容的情形。

五、偵查階段刑事和解之監(jiān)督

偵查階段的刑事和解關(guān)系到案件當(dāng)事人的重大權(quán)益，而且其中偵查機(jī)關(guān)享有一定的自由裁量權(quán)，如何控制該項(xiàng)權(quán)力防止其越位，如何制約該項(xiàng)權(quán)力防止其被濫用是非常重要的。

1.操作上的監(jiān)督

在偵查階段適用刑事和解的，公安機(jī)關(guān)不能在刑事和解后直接作出撤銷案件的決定，而是應(yīng)當(dāng)將案件移送檢察機(jī)關(guān)公訴部門進(jìn)行審查起訴。因?yàn)楦鶕?jù)新《刑事訴訟法》及相關(guān)規(guī)定，偵查階段撤銷案件的有以下三種情況:一是沒有犯罪事實(shí)，二是犯罪事實(shí)不是犯罪嫌疑人所為，三是符合《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的不追究刑事責(zé)任的情形。［7］但刑事和解的案件并不屬于上述三種案件，因此公安機(jī)關(guān)作刑事和解的案件，必須移送檢察機(jī)關(guān)審查。檢察機(jī)關(guān)在對(duì)公安機(jī)關(guān)的刑事和解案件進(jìn)行法律監(jiān)督時(shí)，要著重審查案件的定性。明確案件的性質(zhì)，加強(qiáng)對(duì)鑒定的審查和監(jiān)督，防止將重傷鑒定為輕傷等違背和解原則規(guī)定的行為。整個(gè)刑事和解的操作過程包括案件的審查、和解會(huì)議、和解協(xié)議內(nèi)容，以及當(dāng)事人表達(dá)自愿和解的書面聲明等都要形成相關(guān)的文字材料，并一并報(bào)檢察機(jī)關(guān)備案。檢察機(jī)關(guān)對(duì)收到的材料必須審查，必要時(shí)可以詢問當(dāng)事人，對(duì)和解過程與和解協(xié)議有違法現(xiàn)象的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)及時(shí)撤銷和解決定。

2.救濟(jì)上的監(jiān)督

在偵查階段和解程序啟動(dòng)時(shí)偵查機(jī)關(guān)應(yīng)告知當(dāng)事人，檢察機(jī)關(guān)的人員可以不列席刑事和解的會(huì)議，但是，如果案件當(dāng)事人有不安感而申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)派員列席時(shí)，檢察機(jī)關(guān)必須接受，公安機(jī)關(guān)也不得拒絕。在和解協(xié)議達(dá)成后，公安機(jī)關(guān)必須告知當(dāng)事人，如果案件當(dāng)事人對(duì)和解協(xié)議內(nèi)容有異議時(shí)，可以向人民檢察院申訴，啟動(dòng)檢察院的監(jiān)督程序。告知的情形都必須由當(dāng)事人確認(rèn)并標(biāo)明日期。另外，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)無理由怠于查案而逼迫當(dāng)事人和解的，受害人也可以向檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，要求其督促偵查機(jī)關(guān)盡快辦案。因?yàn)樗痉▽?shí)踐確實(shí)有辦案人員因偵查階段適用刑事和解而放松甚至放棄對(duì)案件的調(diào)查取證，將刑事和解作為快速辦結(jié)案件的手段之一。還有部分辦案人在案件發(fā)生后，首先寄希望于刑事和解，不及時(shí)調(diào)查取證，在基本事實(shí)和證據(jù)還沒有調(diào)查、核實(shí)的情況下，就想方設(shè)法促使雙方達(dá)成協(xié)議，錯(cuò)失調(diào)查取證的良機(jī)，以致形成難案。我們認(rèn)為，之所以出現(xiàn)這種局面，是部分辦案人員錯(cuò)誤地理解了刑事和解的條件及其含義。因?yàn)橹挥性诎讣聦?shí)基本清楚的情況下才能考慮適用刑事和解，這是應(yīng)該遵守的一個(gè)基本原則。而且，公安機(jī)關(guān)的職責(zé)就是對(duì)已經(jīng)立案的刑事案件，必須進(jìn)行偵查，全面、客觀地收集、調(diào)取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料，并予以審查、核實(shí)，如果因公安機(jī)關(guān)“偷懶”造成刑事和解盛行，則嚴(yán)重違背了公安機(jī)關(guān)打擊犯罪的神圣使命。［8］

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