論不起訴契約—以群體糾紛中原告的訴權放棄為切入點

■ 相慶梅 副教授 劉 熠（北方工業(yè)大學文法學院 北京 100041）

不起訴契約的概念

所謂不起訴契約，是指當事人之間合意約定在民事糾紛發(fā)生后，不得提起民事訴訟，通過訴訟途徑解決該民事爭議的契約。不起訴契約實際上是限定了當事人對訴權的行使，意味著按照該契約，雙方當事人對特定的民事爭議均無法再通過民事訴訟程序加以解決（張衛(wèi)平，2004）。

對于不起訴契約的合法性問題，傳統(tǒng)民事訴訟法學理論是否認其合法性的。其理由主要有以下兩點：其一，由于民事訴訟法為公法，因而具有不可處分性，因此除法律上明文承認者外，當事人就其他事項，如不起訴問題所締結(jié)之訴訟契約并不合法。其二，以所謂的“程序任意禁止”原則為理由否認不起訴契約的合法性。所謂“程序任意禁止”是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式與要件等等，均由法律加以規(guī)定，不許當事人任意變更。其理由在于：如果允許當事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，從而影響公共利益?；谠撛瓌t，實體法上當事人自治或私法自治之原則并不適用于訴訟法。正所謂“訴訟法主要規(guī)定當事人對法院所為之一定行為者，而要求具有一定形式，至于在兩造當事人間就一定行為所締結(jié)之契約，由于不能滿足訴訟法所規(guī)定之行使要求，即不具合法性，自不在訴訟程序上發(fā)生效力（K.Hellwig，1912）。

不起訴契約合法性的理論基礎

首先，盡管訴訟法為公法，但隨著公法與私法的相互交融，私法自治原則在公法領域也有一定的滲透和體現(xiàn)；可以說，民事訴訟法上的處分權主義就是私權自治在公法領域內(nèi)的直接延伸。正所謂“在訴訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權利人擁有的自由處分并無兩樣”（拉德布魯赫，1997）。因此，在解決私權糾紛的民事訴訟法中，立法已越來越強調(diào)當事人自主解決糾紛的方式。

由此可以看到，正是根據(jù)民事訴訟上的處分權原則，訴訟法上明確賦予當事人就特定事項的程序上處分權，例如，起訴、訴之撤回、放棄、變更訴訟請求等。顯然，對這些事項而言，即使訴訟法未明確規(guī)定當事人可以就該事項的放棄或行使進行約定，但允許當事人就該權利行使與否，與對方當事人訂立協(xié)議其實已是當事人處分權原則的應有之義。正所謂“當事人對自己權利的自由處分也包含當事人之間可以達成契約處分程序權利”（張衛(wèi)平，2004）。相反，如因為民事訴訟法未對這類事項明確規(guī)定允許當事人進行協(xié)議，就否定其合法性，顯然是對處分原則的狹義理解。

其次，訴訟法中所以強調(diào)“程序任意禁止“是為了維護訴訟程序的安定和統(tǒng)一，即維護民事訴訟這一公共制度所代表的公共利益。而所謂民事訴訟制度中的公共利益是指：訴訟制度并非為個案之當事人而存在，其他公民也有使用訴訟制度之需求，因此，在運作司法程序時，必須考慮司法資源之合理分配（沈冠伶，2004）。但是，并非所有民事訴訟法上的規(guī)定都是為公共利益而設定，有不少條款實質(zhì)是僅僅為當事人利益而設定的。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第197條明確指出，訴訟程序之規(guī)定可分為僅為當事人之利益而設定者，以及非僅為當事人之利益而設者之兩種。對于僅僅為當事人利益而設定者，如果雙方當事人就其進行約定，應不認為其違反了公共利益。而非僅為當事人利益而設定者，由于具有公益性，則不能屬于當事人可以任意加以處分或約定之范圍（陳計男，1999）。

當然，在具體判斷和分析某條款究竟為何種利益而設的問題上，學者們一般認為，要從民事訴訟制度的一般目的，以及具體條文之制度目的加以判斷。如此，對于訴訟法未明確規(guī)定之訴訟契約，在公益之考量上，其合法性界限應存在于：不允許當事人以契約方式，擺脫依訴訟法所決定之合理分配，而試圖取得或利用較多之司法資源，此將使其他紛爭之解決受到遲延，并使整個社會負擔之司法系統(tǒng)支出增加（沈冠伶，2004）。申言之，如果對某事項的合意損害了私法效率或造成司法資源的浪費，或加重了法院就個案工作之負擔，即可認為是違反了公益。相反，如果當事人的某項合意行為不危及程序的安定，未違背訴訟公平正義的原則，其行為應為法律所允許，并應受到尊重和法律保護。事實上，在我國的立法和司法中，已有很多類似的嘗試。

另外，從民事訴訟制度目的的角度觀之，不起訴契約即使在民事訴訟法上未有明文規(guī)定，也不能因此而當然為法律所禁止。也就是說，這種行為是否為法律所允許，應從民事訴訟制度的目的加以考慮。眾所周知，民事訴訟制度的目的在于解決私人間的糾紛。當事人如果具體地就某個訴訟行為約定實施或不實施，或者對爭執(zhí)的實體權利義務內(nèi)容達成某種合意，而使訴訟繼續(xù)成為不必要時，只要其內(nèi)容符合民事訴訟解決糾紛的目的，即使這種約定或合意沒有明文規(guī)定，也沒有解釋為法律當然禁止的必要（陳桂明，1999）。

最后，從當事人程序利益保障角度而言，容許紛爭當事人或訴訟當事人得就特定事項成立協(xié)議，乃為尊重當事人程序處分權，賦予其有程序選擇權以追求程序利益之機會（沈冠伶，2004）。不起訴契約的達成，正是當事人在綜合權衡各種利益之后的處分權的基本體現(xiàn)。正如有學者指出的那樣，當事人作為程序主體，自宜使其得在一定范圍內(nèi)決定程序如何進行，自己決定在實體利益與程序利益間之取舍（沈冠伶，2004）。

當然，不能否認如果達成了不起訴訴訟契約，單從一方當事人的角度來看，起訴的權利受到限制的對權利人似乎是極為不利的，但在其處分已具備合法性的情況下，我們應當允許權利人自由地考慮和選擇，因為權利人對不起訴的后果應當能夠予以認識。如果不能認識到不利后果，也就不可能達成不起訴契約。另一方面，不起訴契約往往是雙向的，限制一方不起訴的同時，必然要求對方給付相應的對價；也正是這種對等的特性，人們之間才能達成協(xié)議。因此，不能起訴契約不過是為當事人雙方設定了一種特定的狀態(tài)，它使當事人有機會從不同的角度和在不同的環(huán)境狀態(tài)下考慮契約的實體內(nèi)容（陳桂明，1999）。

綜上所述，盡管民事訴訟法未明確規(guī)定不起訴契約的合法性，但從理論上認可其效力，應成為民事訴訟法的發(fā)展方向。由此可以看到，我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第376條第1項明確規(guī)定，“兩造，就訴訟標的、事實、證據(jù)或其他事項成立協(xié)議時，法院應將其協(xié)議記明筆錄”，這意味著其立法已經(jīng)開始廣泛承認訴訟法未明確規(guī)定之訴訟契約的效力。而對于德國民事訴訟法而言，雖沒有臺灣民事訴訟法同樣的規(guī)定（沈冠伶，2004），但其所認可之訴訟契約，在類型上也愈趨多樣。原則上，當事人如果就一定之訴訟行為負有行為義務之契約，只要該行為之踐行具有可能性，且不違背法律部之強制規(guī)定與公序良俗者，皆承認其合法性及效力（沈冠伶，2004）。

不起訴契約的性質(zhì)

所謂不起訴契約的性質(zhì)，即是指不起訴契約屬于何種性質(zhì)的行為。在目前的訴訟法理論中，對于其性質(zhì)主要有兩種觀點，一是認為不起訴契約屬于訴訟行為；另外一種觀點則認為其屬于私法行為。所謂私法行為是指可能產(chǎn)生、變更和消滅民事法律關系而就其行為要件和后果加以規(guī)定的私人行為。所謂訴訟行為是構(gòu)成訴訟狀態(tài)的訴訟主體的行為，當事人為訴訟行為的目的，是形成一定的訴訟狀態(tài)，這種訴訟狀態(tài)具有預見法院對其作出有利判決的可能性。

所以區(qū)分不起訴契約的性質(zhì)，是因為如果認為當事人之間在訴訟前或訴訟中達成的合意是私法上的契約行為，則該契約只能發(fā)生私法行為的法律后果，即一方當事人獲得了實體法上的請求權，而另一方當事人則負有實體法上作為或不作為的負擔義務。從而在一方不履行契約時，對方可以另訴請求履行或請求不履行之損害賠償。相反，如果認可訴訟契約為訴訟行為，則不起訴契約就發(fā)生訴訟上的效力，訴訟上的效力是指訴訟契約對于程序具有一定的處分效力，因此，如當事人違反契約，則該違約行為不發(fā)生訴訟上效力。

筆者認為，當事人以意思表示成立程序上協(xié)議，其目的都在于發(fā)生一定的訴訟法上的效果，本質(zhì)上就應屬于訴訟行為。而如果僅僅停留于實體法契約來理解其效力，顯然是違背了認可訴訟契約合法性的初衷。此外，在一方當事人不履行契約時，如果權利人只能另訴請求其履行或請求損害賠償，此恰有違成立此等合意之目的在于追求訴訟經(jīng)濟，或?qū)τ诩姞幗鉀Q程序予以簡化（沈冠伶，2004）。

另外，也有學者從訴訟契約屬于附隨性合同的角度對訴訟契約的訴訟法效力進行分析，并認為，訴訟契約雖然在本質(zhì)上是一種合同，但訴訟契約只是當事人處理訴訟事項或訴訟權利的合意，不同于處理實體內(nèi)容的合同，是一種附隨性合同，因此訴訟契約不能獨立地成為訴訟標的。案件的訴訟標的只能是當事人向法院提出的實體請求。同樣，如果當事人之間的訴訟契約可以作為獨立的訴訟標的，通過提起訴訟程序來加以解決的話，無疑將提高訴訟成本，使“元糾紛”的解決變得更加復雜化（張衛(wèi)平，2004）。

不起訴契約的成立要件

訴訟契約的要件包括契約成立的實質(zhì)要件、形式要件，契約的無效要件等。不起訴契約成立的一般要件包括以下幾點：

第一，不起訴契約的主體存在雙方或多方當事人。不起訴契約的成立必須有雙方或多方當事人，每一方的利益應該是獨立并且不同的。換言之，民事糾紛中利益相同的一方當事人，由于他們之間的訴訟請求相同或大致一致，所以在他們之間不可能成立不起訴契約。

第二，當事人對不起訴契約的主要事項達成一致意見。具體而言，只要當事人達成的協(xié)議中有放棄訴權行使的意思表示，該不起訴契約即可成立。因為，對于當事人放棄訴權之后可能通過什么途徑解決該糾紛，不是不起訴契約應該包含的問題。

第三，訂立不起訴契約應出于雙方自愿。如不起訴契約是基于脅迫、欺詐而成立則不起訴契約為無效。不過，對于能否以不起訴契約存在瑕疵主張契約無效或撤回該契約，兩大法系其實是有不同的觀點。大陸法系傳統(tǒng)觀點認為，訴訟契約應按照訴訟行為的基本性質(zhì)采表示主義，而不考慮當事人的意思表示瑕疵。其理由在于：意思表示瑕疵理論是民事實體法上的理論，既然訴訟契約屬于訴訟行為，沒有必要類推適用民事實體法的規(guī)定。另外，由于訴訟程序具有不可逆性，因而經(jīng)過一個環(huán)節(jié)就會產(chǎn)生相應的后果，所以除了法律嚴格限定的例外情形，不能再回復到該環(huán)節(jié)進行之前的狀態(tài)。

在英美，學者們則認為，如果不對當事人的意思瑕疵進行救濟，而強迫其接受違背其本意的協(xié)議，進而承擔由此帶來的法律后果違背了契約的本質(zhì)。筆者認為，強迫當事人接受其意思表示有瑕疵的不起訴契約，也不利于從根本上解決該糾紛，因為當事人內(nèi)心已經(jīng)不接受該契約，也不可能建立在此訴訟行為基礎上的糾紛解決結(jié)果，從而極有可能通過其他方式再次引發(fā)矛盾和糾紛，最終影響程序的安定和秩序。因此，基于不起訴契約的意志屬性，允許對不起訴契約的意思瑕疵進行救濟是必要的。

第四，不起訴契約應當沒有違反法律禁止性規(guī)定、違反公共秩序和善良風俗的內(nèi)容。為了更好貫徹該原則，筆者主張對于一些事關基本社會關系以及基本社會倫理的事項應排除不起訴契約的運用。例如，不能允許當事人為了獲得某種經(jīng)濟利益而放棄婚姻解除的權利。另外，如果某種訴權的放棄直接導致其結(jié)果違反了法律的強制性規(guī)定，也應以不起訴契約不合法為由而認定其無效。

第五，鑒于不起訴契約屬于當事人放棄權利的契約，對雙方當事人具有重要意義，因此應要求不起訴契約必須采取書面形式。

1.張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化—完善我國民事訴訟法的基本作業(yè).中國法學，2004（3）

2.拉德布魯赫.法學導論.米健，朱林譯.中國政法大學出版社，1997

3.沈冠伶.示范訴訟契約之研究.國立臺灣大學法學評論，2004（6）

4.陳計男.民事訴訟法論.三民書局，1999

5.陳桂明.程序理念與程序規(guī)則.中國法制出版社，1999