軍事刑法若干問題思考

尹丹丹

(解放軍理工大學(xué)，江蘇南京211101)

軍事刑法在許多國家的立法、司法實踐中都是一個被廣泛使用的概念，周健所著《軍事法論綱》認為:軍事刑法是國家刑事立法的一部分，是規(guī)定軍人違反職責(zé)、危害國家軍事利益的犯罪行為及其刑罰處罰的法律規(guī)范的總稱。軍事刑法做為軍事法的重要內(nèi)容，具體來說是統(tǒng)治階級維護統(tǒng)治利益，規(guī)定那些行為是軍事犯罪以及應(yīng)負怎樣的軍事刑事責(zé)任的法律規(guī)范。根據(jù)以上論述可以看出理論界對軍事刑法的定義的界定大都以軍事刑法的適用范圍為依據(jù)，但也有人提出單一的依據(jù)適用范圍定義軍事刑法的概念不僅會抹殺了軍事刑法的個性，還會造成概念內(nèi)涵和外延的相互矛盾，如刑法對危害國防利益罪的規(guī)定，以及軍人違反職責(zé)罪中的規(guī)定都暴露了這一定義的不嚴密性。筆者認為要界定軍事刑法的概念不僅要從其適用范圍和調(diào)整范圍看，還要從軍事刑法的價值等方面綜合把握和取舍，要立足軍事刑法現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上進一步深入探討。

一、軍事刑法的現(xiàn)狀與不足

(一)軍事刑法現(xiàn)狀分析

1.當(dāng)今世界立法，軍事刑法一般有三種存在方式:一是與刑法典合體，即我國目前采取的方式。二是制定專門的軍事刑法，即軍事刑法做為獨立的法律施行，如德國、韓國、日本等國家。三是與軍事法合體，如美國、法國、加拿大等。1981年全國人大頒布的《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》(以下稱為《條例》作為新中國第一部軍事刑法，作為一部單行的軍事刑法，形式上與國家刑法典相分離，但實質(zhì)上僅是1979年《刑法》的補充，隨著社會的進步以及法制進程的推進，部隊出現(xiàn)的新的問題和情況也需要法律法規(guī)的不斷健全予以規(guī)制，于是在1997年刑法修改之際，國家立法機關(guān)將《條例》中的軍人違反職責(zé)罪歸入刑法典，將軍人違反職責(zé)罪之前的28個罪名增加到31個，現(xiàn)行的軍事刑法由以下三個部分組成:一是軍人違反職責(zé)罪。這部分是軍事刑法的重點內(nèi)容，主要指軍人違反職責(zé)或職務(wù)，從而危害了國家軍事利益，觸犯了軍事刑法應(yīng)當(dāng)接受刑罰處罰的軍事犯罪。二是非軍人危害國家軍事利益的犯罪及其處罰，這主要是指非軍人危害國防利益以及危害其他軍事利益的犯罪及其處罰。如，阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪，阻礙軍事行動罪，破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪，故意提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪等等。三是軍人于職責(zé)之外的犯罪及其處罰，這主要包括兩個方面，一是軍人危害國防利益的犯罪及其處罰;二是軍人的普通犯罪，如，故意殺人罪、強奸罪、盜竊罪等。

2.“軍事犯罪”是許多國家在立法、司法實踐和理論研究中廣泛使用的一個概念，并將其作為建構(gòu)軍事犯罪體系的理論基點”。［1］但是我國立法上沒有直接使用這個概念，刑法第七章和第十章分別采用了“危害國防利益罪”和“軍人違反職責(zé)罪”，縱觀世界各國對軍事犯罪的界定，可以歸納為以下兩個觀點:一是軍事犯主義，源于傳統(tǒng)的軍法理念，它專注于軍事利益而為規(guī)定軍事犯罪及其制裁。軍事犯罪的主體不專限于軍人以及與軍隊有關(guān)的特定人員，非軍人也可以構(gòu)成軍事犯罪。當(dāng)代實行軍人統(tǒng)治的國家也多采用這一觀點，如1907年《日本陸軍刑法》，1929年中國國民黨政府頒布的《陸?？哲娦谭ā芬约爸抢?973年至1990年軍人統(tǒng)治時期實行的《軍事刑法典》。二是軍人犯主義源于狹義的軍事犯罪學(xué)說，它并重于軍人身份及軍事利益而為規(guī)定軍事犯罪及其制裁。軍事犯罪的主體專限于軍人及與軍隊有關(guān)的特定人員，非軍人不得成為軍事犯罪的主體(軍事犯罪的共犯是非軍人的除外)。該類立法主要見于當(dāng)代國家，如前蘇聯(lián)1958年《軍職罪刑法》、奧地利現(xiàn)行《軍事刑法典》和我國原《暫行條例》。兩大觀點的爭論焦點就在于非軍人應(yīng)否承擔(dān)軍事罪責(zé)。在軍事犯主義國家，對于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)軍事罪責(zé)的犯罪嫌疑人身份的不限制，可以軍事利益的保護置于絕對優(yōu)先的地位，但是勢必會超出普通公民承擔(dān)軍事罪責(zé)的限度，刑罰的懲罰過度從而侵犯普通公民的權(quán)利自由。在軍人犯主義國家，非軍人被排除在軍事刑法的處罰范圍之外，其優(yōu)點是將普通公民的人權(quán)保障放在了絕對優(yōu)越的位置，然而一旦出現(xiàn)普通公民嚴重侵犯軍事利益的行為，難以得到有效制裁和防范。這顯然難以滿足法治國家維護軍事利益的需要。我國新刑法放棄了原《暫行條例》所采取的單一的軍人犯主義，采取軍事犯與軍人犯主義并重的方式，但軍事犯主義的廣泛運用，導(dǎo)致非軍人承擔(dān)的刑罰過重對我國構(gòu)建社會主義法律體系的進程有一定的消極作用。這是由于我國軍事刑法中并沒有依照我國實際情況對軍事犯罪的概念進行深入分析和思考的結(jié)果，是軍事犯罪概念缺失所帶來的詬病。

(二)軍事刑法與普通刑法的價值沖突

軍事刑法的價值是軍事刑法的靈魂，軍事刑法的價值具有一定的特殊性，由于軍事刑法本身兼具軍事法和刑法的價值，但絕不是二者的簡單疊加，而是將兩者進行權(quán)衡與取舍，把握好兩者之間價值衡量的度在其價值沖突中找尋軍事刑法應(yīng)有的正確價值取向。所謂軍事，是指一切與戰(zhàn)爭或軍隊直接相關(guān)事項的統(tǒng)稱。主要包括三方面的內(nèi)容:軍隊建設(shè)、國防建設(shè)、戰(zhàn)爭準備與戰(zhàn)爭實施。這就使得軍事刑法與普通刑法在價值取向上迥然不同。

1.秩序價值與自由價值的取舍。在自由與秩序兩大對立的價值范疇之間，軍事刑法優(yōu)先地選擇了秩序。在正義與功利兩大對立的價值范疇之間，軍事刑法功利性地采取了軍事利益保護優(yōu)先，兼顧公平的做法。在刑法領(lǐng)域，以個人自由為第一位，自由與秩序處于和諧之中，在對立中獲得統(tǒng)一;以社會秩序為第一位，自由則與秩序由對立發(fā)展為嚴重的對抗，結(jié)果會兩敗俱傷。［2］因為要實現(xiàn)個人自由與社會秩序的平衡很困難，刑法對個人自由的保護其實也是對社會秩序的保護，因為社會是個人自由實現(xiàn)的必要環(huán)境，然而“個人雖享有廣泛而充分的自由，但這種自由是有限度的，一旦危及社會生存條件，必然為社會所不允許，因而會受到法律制裁”。［3］這也是軍事刑法的價值與普通刑法價值取向截然不同的地方，在軍事秩序與個人自由對立的情況下，軍事刑法會維護軍事秩序，“軍事秩序是一種特別的社會秩序，其本質(zhì)是指國家軍事運作有條不紊，井然有序的狀況。它既關(guān)系到國家政權(quán)、社會制度的穩(wěn)定，又關(guān)系到國民生活安寧”。［4］軍事領(lǐng)域中，所有個體的活動都是在高度集中的指揮下進行，服從命令是軍人的天職，協(xié)調(diào)合作的整體主義觀念在軍隊體現(xiàn)的淋漓盡致，整體主義觀念是軍隊?wèi)?zhàn)爭素質(zhì)養(yǎng)成中最為基礎(chǔ)的一環(huán)，這也是軍事活動屬性的本質(zhì)所要求的。這一特征也在軍事法律規(guī)范中表現(xiàn)出來，命令性義務(wù)規(guī)范充斥在軍事法律中，軍事刑法中命令性規(guī)范與禁止性規(guī)范并存，且命令性規(guī)范的數(shù)量遠遠高出普通刑法中同類規(guī)范的數(shù)量，如我國刑法中的戰(zhàn)時拒絕、逃避征召、軍事訓(xùn)練罪、戰(zhàn)時拒絕、逃避服役罪，戰(zhàn)時拒絕軍事征用罪，戰(zhàn)時違抗命令罪，拒傳軍令罪，違令作戰(zhàn)消極罪，拒不救援友鄰部隊罪，遺棄傷病軍人罪，戰(zhàn)時拒不救治傷病軍人罪等。雖然軍事刑法中也有保護軍人權(quán)益的條款如遺棄傷病軍人罪，虐待部署罪等，但這些條款體現(xiàn)的仍是為了維護軍事秩序的安定，提高部隊?wèi)?zhàn)斗力，對秩序價值的保護高于自由價值的特點仍未有任何改變。

2.正義與功利的權(quán)衡。“刑法是國家意志的一種集中反映，國家意志在本性上是功利性的，因而不可能在國家活動中形成功利與公正不偏不倚的對等局面?！保?］正義和功利是刑法領(lǐng)域中不可忽視的一對價值范疇，但由于其具有一定的抽象性，學(xué)界在討論的時候往往將其對立統(tǒng)一性轉(zhuǎn)化為兩大基本原則，即刑法的目的保護主義和規(guī)范平等主義，曲新久教授的這一提法得到了刑法學(xué)界的一致認可，刑法的目的保護主義是指個人自由的平等保護，要求國家平等地保護每個人的自由，人與人之間都是平等的受到國家保護，然而在軍事刑法領(lǐng)域在正義價值和功利價值發(fā)生碰撞的時候，勝利者永遠是前者，這是因為前文所提到的整體主義觀念實質(zhì)體現(xiàn)了兩點要求:在個體與整體的關(guān)系上，要求個體服從整體;其次，在個體與個體之間的關(guān)系上，要求個體在整體的指導(dǎo)之下進行協(xié)同。由此可推斷出在個體權(quán)益與整體利益發(fā)生沖突的情況下，為了保證整體利益的最大化，整體有權(quán)力犧牲個體，而個體也有義務(wù)做出此種犧牲，這一特點，也在軍事法律中體現(xiàn)得很直接，《國防法》第五十六條也規(guī)定:“現(xiàn)役軍人必須忠于祖國，履行職責(zé)，英勇戰(zhàn)斗，不怕犧牲，捍衛(wèi)祖國的安全、榮譽和利益。這是功利價值觀在軍事法領(lǐng)域的體現(xiàn)，刑法對軍事利益實行特別保護的原因在于戰(zhàn)爭的極端殘酷性，軍事活動中的整體主義觀念迫使刑法做出了這樣一種功利主義的選擇。

(三)軍事刑法體系不夠健全

現(xiàn)行軍事刑事法律法規(guī)在內(nèi)容上缺乏全面性，主要表現(xiàn)在:一是軍事刑法有關(guān)緊急狀態(tài)，戰(zhàn)爭犯罪的條款不全面，軍事刑罰涉及緊急狀態(tài)的內(nèi)容空缺，涉及戰(zhàn)爭時期和戰(zhàn)時環(huán)境的規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。緊急狀態(tài)和戰(zhàn)時軍事刑事訴訟特別程序仍是空白。二是缺少規(guī)范軍事司法機關(guān)行為及其活動的法律法規(guī)。與軍事刑事活動有直接關(guān)系的《軍事法院組織法》、《軍事檢察院組織法》、《軍事法院管轄規(guī)定》、《軍隊律師管理條例》等法律法規(guī)至今尚未制定。三是軍事監(jiān)獄等方面的法律和法規(guī)或是缺少，或是滯后，而無法與軍事刑事法律體系相配套。軍事監(jiān)獄管理及有關(guān)犯人待遇的規(guī)定多散見在國家法律和軍隊的條例等各種規(guī)定中，這造成了銜接不上、可操作性差和滯后等問題，特別是如何監(jiān)督、防止獄政管理人員違法犯罪，保障服刑犯人的合法權(quán)益的規(guī)定與保障人權(quán)的新理念相差較遠。這些問題已經(jīng)影響到了軍事刑事法律法規(guī)體系的健全，應(yīng)當(dāng)引起立法者的高度重視，以便使我國的軍事刑事法規(guī)體系與軍事刑事法律體系的發(fā)展相協(xié)調(diào)。

二、軍事刑法的完善

(一)重構(gòu)軍事犯罪概念，完善軍事刑法體系

1.對軍事犯罪的概念重新予以界定。在法律法規(guī)制定的過程中盡量的采取“相對的軍人犯主義”為原則，即以“軍人犯主義”為基礎(chǔ)，對于普通公民嚴重侵犯軍事利益的行為，適當(dāng)兼采“軍事犯主義”。在完善軍事刑事立法的過程中，學(xué)習(xí)西方國家成功經(jīng)驗，從我國實際出發(fā)，嚴格限制非軍人承擔(dān)軍事罪責(zé)的范圍，平時與戰(zhàn)時區(qū)別對待，并對戰(zhàn)時的時限做出規(guī)定。如在“平時”，對于刑法第七章中絕大部分與普通犯罪競合的軍事犯罪，作“一般化”處理。無對應(yīng)普通犯罪的軍事犯罪，可轉(zhuǎn)化為一般的行政違法行為，如可將“非法生產(chǎn)、買賣軍用標志罪”轉(zhuǎn)化為一般的觸犯行政法規(guī)的行為。目前軍事刑法中僅有“戰(zhàn)時從重”和“戰(zhàn)時從快”的原則性規(guī)定，但對于如何從重、從快卻沒有具體的規(guī)定，這樣要么無法執(zhí)行，要么隨意執(zhí)行。［6］應(yīng)對戰(zhàn)時的具體情況以及從重從快的規(guī)定予以具體制定相應(yīng)法規(guī)，對于刑法第七章規(guī)定的那些與作戰(zhàn)利益無直接關(guān)聯(lián)的，或者對作戰(zhàn)利益無現(xiàn)實危害的行為，應(yīng)當(dāng)作“一般化”或“除罪化”處理，即可以從輕處理，從而體現(xiàn)刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

2.加強軍事刑法立法，制定軍隊處置緊急狀態(tài)、戰(zhàn)爭時期和新環(huán)境下軍事刑事訴訟特別程序，以及軍事監(jiān)獄等方面的法律法規(guī)，彌補軍事刑法的不足，實現(xiàn)軍事司法的公正。盡快完善我國軍事刑事法律體系也是當(dāng)今世界形勢所迫，在目前國際形勢下制定完善的軍事刑法不僅是對本國國防安全及軍事利益保護的需要，也是與國際戰(zhàn)爭犯罪接軌的需要，在完善我國的軍事立法的過程中，應(yīng)對武裝沖突法中關(guān)于違反人道主義及我國已加入的國際條約中懲治戰(zhàn)爭犯罪的有關(guān)罪名納入軍事刑法中，從而實現(xiàn)我國堅決維護國際法準則，維護世界和平，同破壞世界和平和人類生存及安全的戰(zhàn)爭犯罪作斗爭的立場。

(二)制定獨立的軍事刑法

從軍事刑法自身的特點分析，制定獨立的軍事刑法是其發(fā)展的必由之路

1.軍事刑法的內(nèi)容多樣性決定了其獨立性，我國刑法分則對犯罪的分類是以同類客體為依據(jù)，軍事刑法保護的客體包括國家在國防軍事建設(shè)，軍事科研，作戰(zhàn)后勤，戰(zhàn)斗力鞏固等多方面利益，其涵蓋的犯罪客體的范圍已超過普通犯罪客體，在當(dāng)前的法律規(guī)范中，軍事刑法與其他普通犯罪所侵犯的客體都有交叉，而將軍事犯罪與其他普通犯罪并列已經(jīng)造成了刑法章節(jié)劃分以及司法實踐中的混亂。

2.軍事刑法的特殊性決定了其獨立性。軍事刑法是為了更好的維護國防安全，保護軍事利益，制定獨立的軍事刑法，更能使其規(guī)定適合軍隊實際，可以針對保護利益的特殊需要，規(guī)定一些在刑法中不宜規(guī)定的內(nèi)容，或?qū)π谭ǖ囊恍﹥?nèi)容作變通或者補充性的特別規(guī)定;另一方面也可以更好地使軍事刑法與軍事法規(guī)相銜接，既完善刑事法律又增強軍事法規(guī)的強制性，從而增強公民的國防意識，促進部隊提升戰(zhàn)斗力。

3.獨立的軍事刑法，有利于適時進行修改和補充。當(dāng)前國際形勢復(fù)雜多變的情況下，對戰(zhàn)時的復(fù)雜情況難以預(yù)測，法律本身具有一定的滯后性，所以法律的規(guī)范不可能很全面，不僅不可能涵蓋戰(zhàn)時出現(xiàn)的所有情況，在出現(xiàn)一些特殊情況需要法律給予調(diào)整補充，或者修改的情況下，如若軍事刑法在刑法的體系下進行修改和補充，短期內(nèi)的可能性較小，失去了軍事法所應(yīng)具備的基本特性。軍事刑法的這種不穩(wěn)定性決定其形式應(yīng)當(dāng)是獨立的。

4.司法實踐中的法律沖突，要求軍事刑法獨立。軍事刑法與普通刑法在價值上就存在著一定的矛盾，并且有些矛盾的對立性較強，需要做出取舍，所以我國軍事刑法與普通刑法合體的做法，為軍事刑事司法實踐中的法律沖突埋下了隱患。例如:軍事刑法實踐中，軍人犯罪要被附加剝奪軍銜的事實與普通刑法規(guī)定的剝奪政治權(quán)利的附加刑之間的沖突;普通刑法總則規(guī)定緩刑制度，而在軍事刑事實踐中卻從來沒有適用過。如此種種法律沖突的存在，不容置疑會有損法律自身的信譽和權(quán)威。這樣的沖突如果不解決，將會造成司法上的混亂情況。

(三)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，引入國家刑法發(fā)展的新理念

刑法理念是人們通過對刑法的性質(zhì)、機能、作用、及價值取向等的宏觀性、整體性反思而形成的理性認識。在刑法文化機構(gòu)中，刑法理念總是居于深層或潛隱的地位，它不一定與刑事立法和刑事司法一致，卻控制和影響居于表層的刑法規(guī)則和刑法操作系統(tǒng)的狀態(tài)與功效。［7］隨著國家司法制度改革的不斷深入，社會主義法律體系的完善，人們法制意識的增強，傳統(tǒng)的刑法工具主義、重刑主義、萬能主義等理念在廣大刑法實踐工作者和普通民眾之間的影響正在逐漸減弱。弱化刑法的國家本位主義傾向，強化刑法的權(quán)利本位觀念;懲罰犯罪和保障人權(quán)相結(jié)合;實體公正和程序公正并重;權(quán)力分立和制衡等新理念已經(jīng)在我國刑事法律中逐漸體現(xiàn)出來。這也是我國刑法發(fā)展相對成熟的體現(xiàn)，要縮小軍事刑法與刑法的距離不是晝夜之間的事，而是要從法律理念上就對軍事刑法有所要求，并對其發(fā)展趨勢做出應(yīng)有的指導(dǎo)，例如將這些先進的國家刑法理念能在我國軍事刑法中得到更為充分體現(xiàn)。

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