超法規(guī)阻卻事由的概念界定及體系定位探微

賈 元

(北京大學法學院，北京 100871)

1987年判決的蒲連升、王明成故意殺人宣告無罪案［1］，被告人最后以情節(jié)顯著輕微，危害不大判處無罪。這個曾經震驚全國的安樂死第一案一時間眾說紛紜，而15年后的西安尿毒癥患者問題以及荷蘭的安樂死入罪在2001年又掀起了一股安樂死立法的討論熱潮。兩次判決結論相同，但適用理由完全不同，判決回避了安樂死的性質。有學者認為，該判決結果雖然大致公允，但卻在法律上對安樂死投了棄權票。筆者認為，該案判決理由不足以服人，法律根據也存在問題，不應根據第十三條的規(guī)定認定，而應通過對該條前半部分規(guī)定的反面解釋來宣告無罪:一切危害社會的行為都是犯罪，那么，不危害社會的行為就不是犯罪;安樂死行為不危害社會，不能以犯罪論處［2］(P315)。

至今，這些討論都仍局限在學理范圍內而未進入立法者的視野。這樣的行為究竟是否定罪?是否有阻卻違法或責任的理由?在哪個定罪階段出罪?因此，對于這些未入法的出罪事由，也就是超法規(guī)阻卻事由，作為兩種犯罪構成理論沖突的一個焦點問題，有必要對其概念、體系定位及其價值進行討論。

一、超法規(guī)阻卻事由的概念

(一)超法規(guī)阻卻事由概念的分層剝離

對超法規(guī)阻卻事由概念厘定可以分為兩個層次來解決:第一層次是對超法規(guī)阻卻事由這一概念的核心詞語——阻卻事由一詞的選擇;第二層次是對概念的整體界定。

阻卻事由這種用法主要是來自于德日法系，德日法系立足于對行為實質違法性的考察，對于具有形式的違法性而不具有實質違法性的行為，稱謂主要是違法阻卻事由。近年來，我國直接引入德語體系下的Rechtfertigungs，被譯為“正當化事由”，正當化事由或者正當化行為是現(xiàn)代刑法學廣泛采用的稱謂，在各大法系和理論體系中，都有學者采用了這類稱謂。我國一些學者在論述正當防衛(wèi)時也使用了“正當化事由”的概念，認為正當化事由指的是在具體事件中，兩個法益發(fā)生了只能保護其中一個的情況下通過犧牲較小的法益而保護較大的法益的情況［3］(P76)。

定罪是一種肯定性判斷，行為符合犯罪構成即為犯罪，其判斷依據的是刑法的禁止性規(guī)范。但刑法也存在個別允許規(guī)范，以限制禁止規(guī)范的內容，正當化行為就是此類允許規(guī)范［4］。也有學者更加細致地區(qū)分阻卻事由和正當化根據，認為“正當化根據是指那些能夠排除行為違法性的情節(jié)和條件”［5］(P175)，將根據和事由放在兩個層次來討論。在正當化事由或說正當化行為的總概念下，還有關于正當化事由是否包括阻卻違法和阻卻責任兩方面的爭論。

一種觀點認為，“在外延上，刑法中的正當化行為既包括正當防衛(wèi)、緊急避險等法定的阻卻違法事由，也包括義務沖突等超法規(guī)的違法阻卻事由，還包括阻卻責任的緊急避險等部分責任阻卻事由;而責任阻卻事由雖然包括無責任能力或者限定責任能力、違法性意識可能性的不存在、期待可能性的不存在等三種情形，但只有第三種情形，即因期待不可能而成立的責任阻卻事由，才屬于刑法中的正當化行為”［6］。另一種觀點則沒有這么鮮明的區(qū)分，如以緊急避險為例，在某些場合，緊急避險是阻卻違法性的事由，而在另一些場合，則是責任阻卻事由。筆者認為，不能將阻卻違法、合法辯護事由等與判處犯罪或排除社會危害性行為等同，原因在于我國的平面式一次性評價體系和層層遞進式的大陸法系評價體系在邏輯關系上不具有對稱性，僅僅通過阻卻事由這一個板塊來局部對應，不符合我國刑法犯罪術語的含義和邏輯體系。

我國學界以前使用的排除社會危害性的稱謂也不是十分合適。無論在何種法系，正當防衛(wèi)等行為實質上都是為法秩序的整體精神所允許的不構成犯罪的行為，這類行為的這一屬性是其在刑法中自始就有的，而非因某種犯罪因素的排除才取得［6］(P19)。排除社會危害性的稱謂不能揭示此屬性，排除行為社會危害性和排除行為的犯罪性也不能畫上等號，如法律漏洞的存在，可能導致沒有社會危害性的行為仍然被規(guī)定為犯罪。有鑒于此，可以部分借鑒德日語境，在排除犯罪的根據基礎上使用一個統(tǒng)括的概念—— (超)法規(guī)阻卻事由，在此之下區(qū)分正當化行為和免責行為，而不適用違法阻卻和責任阻卻的區(qū)分。這樣，正當化行為對應違法性評價，引入正當化根據予以分析，免責行為對應有責性評價，用免責根據予以分析。

進行完第一層次的核心詞語界定后，第二步就是對整個概念的解釋。目前，學界大多還是區(qū)分違法和責任來討論，在阻卻違法這塊，有的學者從違法性角度出發(fā)，認為超法規(guī)違法阻卻事由是指刑法中沒有明文規(guī)定，但缺乏實質為違法性，因而排除行為違法性的情形［7］。還有些學者從法秩序、法精神出發(fā)，界定為“雖然沒有明確的法規(guī)依據，但依照法律秩序的整體精神，可以阻卻行為違法性的事由”［8］(P628);“刑法雖無明文規(guī)定，但根據共同生活的觀念和法律之精神應排除行為的違法性的事由”［9］;“刑法雖然未予明文規(guī)定，但從法秩序整體精神出發(fā)，應當為法律所寬容的正當化行為”［6］(P85)?？梢?，現(xiàn)有的概念，大多沒有厘清犯罪構成和阻卻事由的關系，強調排除犯罪性這個特點，但所呈現(xiàn)出的一些很模糊的概念，如法秩序、共同生活的觀念和法律之精神等實在難以把握，這種概念并未強調出違法和責任阻卻的區(qū)分，也沒有體現(xiàn)出超法規(guī)的特點。

對于“正當化行為”這一概念，將其放入超法規(guī)阻卻事由范疇來分析亦有不妥之處。這個稱謂凸顯出的是一種價值評價上的“正”和“當”，但實際上，在超法規(guī)阻卻事由中，有些行為類型在價值評價上是正當的，如自救行為。但是有些行為，比如安樂死、執(zhí)行命令等，恐怕不能完全承認其行為的正當性。在這個方面，有學者提出的思路值得借鑒，他在排除犯罪性行為這個概念下，進一步區(qū)分了行為情況和法律根據，即為行為在法律上尋找一個正當化的根據，這是在承認行為符合犯罪構成的前提下，利用正當化根據例外地將這種行為宣布不具有違法性，意味著“行為人的行為具有許可性，其他人有義務容忍其行為”［5］(P174)。

責任阻卻與違法性下的正當化根據的根本區(qū)別在于，排除違法的行為是正確的，不僅不受刑罰，而且不受其他處罰，而排除罪責的行為雖然不受刑罰，但卻需要根據其他法律來承擔相應的責任［5］(P206)。在超法規(guī)阻卻責任問題中，最有爭議要屬期待不可能問題。所謂“期待可能性是指，在行為者實施犯罪的場合下，在行為時的具體狀況下不可能期待他能夠實施不是該犯罪行為的其他合法行為”［10］。在現(xiàn)代刑法學的規(guī)范性罪責概念語境下，期待可能性是判斷責任不可或缺的規(guī)則要素，缺乏期待可能性可以構成阻卻責任或者減免責任的事由。

(二)超法規(guī)阻卻事由的概念界定

1.所謂“超法規(guī)”，并不是說對所有法律規(guī)定的超越，只是由于立法的滯后性，沒有位列刑法條文規(guī)定之內，但仍然符合法秩序和法律的基本精神。也就是說，超法規(guī)阻卻違法事由所依據的正當化根據，仍然是由法規(guī)規(guī)定的，包括法律和其他規(guī)定。超法規(guī)的“法規(guī)”，特指刑法，但正當化根據，則不一定在刑法之中。換句話說，超法規(guī)并非超越一切法規(guī)，也可能是在其他法規(guī)上存在允許性規(guī)定的［7］(P376)。這實際上是大陸法系的刑法理論中法秩序統(tǒng)一原理的體現(xiàn)。有學者指出，私法上的正當化可以成為刑法上的出罪事由，凡是被行政法或民事法所允許的行為，即不得在刑法上作為犯罪論處，這體現(xiàn)了其他法律對刑法的制約性。盡管我國現(xiàn)在沒有普及這個觀念，但應當在強調刑法對私法自治范圍限制的同時強調反向限制［11］。

2.超法規(guī)的阻卻行為，仍然是符合犯罪構成的。關于這個問題，學界一直有諸多爭議，難有統(tǒng)一。筆者認為，犯罪構成階段的判斷，是一個形式違法性的判斷，在這之后的實質違法性階段，才是阻卻事由的判斷。前一個是完全依據刑法規(guī)定進行的禁止性規(guī)范的判斷，后一個則是一個允許性規(guī)范的判斷，是一個非罪的判斷。這個判斷必須建立在已符合刑法規(guī)定的犯罪要素基礎之上，否則直接就可以通過法律規(guī)定出罪，而不用選擇超法規(guī)評價。

3.并非所有的超法規(guī)事由都是正當的，沒有社會危害性的，只是這種危害性相對輕微，不足以引起刑法的介入，或者和人身權利相比可以忽略，所以刑法才予以寬容。

4.要區(qū)分超法規(guī)阻卻事由和法定阻卻事由的概念和范圍。一方面，兩者的出罪根據有所不同，一個是刑法明文規(guī)定，另一個則是從法規(guī)則中推斷而出;另一方面，法定阻卻事由的行為人實施該類行為是其權利，而超法規(guī)阻卻事由，行為人在實施時并不具有正當性，而是事后的一種出罪評價。

因此，超法規(guī)阻卻事由的概念可以界定如下:雖然符合犯罪構成，但由于不具有實質違法性或無期待可能性，為保護更高的利益而對刑法沒有明確出罪的行為予以非犯罪化的理由。因此，我國現(xiàn)有的將阻卻事由局限在正當防衛(wèi)和緊急避險的思路是不夠全面的，對其他阻卻事由的忽視是法律規(guī)定的一種漏洞。刑法這種規(guī)定的缺失使得刑法沒有給一般民眾一個明確的態(tài)度信號，不能起到導向作用，導致刑法的入罪容易而出罪困難的局面，強于打擊犯罪而弱于人權保護，不能給普通民眾以結果的準確預期，從而不能很好地維護權利。

二、超法規(guī)阻卻事由的體系定位——外置化

我國犯罪構成理論與大陸法系、英美法系的犯罪構成理論有著體系上的差異，但無論我們采用什么樣的稱謂和形式，引入超法規(guī)阻卻事由是對現(xiàn)有立法、司法技術不完善的一個有效的補充，最終要通過立法的不斷完善，將超法規(guī)阻卻事由納入法律體系之中。我國的排除犯罪事由源于蘇聯(lián)的一元刑法理論，蘇聯(lián)沒有獨立的違法性判斷，“即將刑事違法性作為犯罪的一個特征進行理論上的研究，和犯罪的概念密切相連但與犯罪構成沒有關系，對犯罪的認定不起實際作用”［12］。而且犯罪概念和構成要件之間是一種抽象和具體的關系， “四要件”犯罪構成沒有罪責和不法的明確劃分，故而位于實質違法性之下的排除犯罪事由就在構成要件中難以找到合適的位置。

因此，基于中國犯罪構成體系的特殊性，我們無法將違法阻卻和責任阻卻分開嵌入到不同階段的認定犯罪標準中，也無法整體放入已成封閉系統(tǒng)的“四要件”一次性判斷體系里。由于對人權的保護和正當解釋，我國應當另辟蹊徑，將其視作獨立于犯罪構成理論之外的一個領域，作為出罪的補充而不作為犯罪構成理論的組成部分，即將超法規(guī)阻卻事由外置解釋。一方面，這樣可以將違法阻卻和責任阻卻放入一個部分，而不受違法有責不同階段分界的影響;另一方面，這樣不會對原有體系造成太大變動，同時又為司法提供了工具。但是這只是權宜之計，因為畢竟這樣一個定位不明的超法規(guī)阻卻事由很容易造成法官的自由裁量權膨脹，最終還是要通過調整犯罪論體系引入違法性、有責性判斷，明確定罪階段的方法在保障人權的同時限制法官濫用超法規(guī)阻卻事由的現(xiàn)象。

三、現(xiàn)代法治視野下超法規(guī)阻卻事由的前景

超法規(guī)阻卻事由的承認不但可能，而且必要。這是社會秩序的變化、刑法謙抑性理論的要求，也是形式違法性和實質違法性之間對立統(tǒng)一的要求，更是法律漏洞填補的要求。超法規(guī)阻卻事由，從微觀層面來說，是對法官裁量權的限制，也是對犯罪人的保護，更是對刑罰適用范圍的進一步限定，為此類已經進入大眾視野但尚未成體系的出罪事由提供一個使用平臺。這種引入，對學術理論的發(fā)展，是與時俱進、合乎需求的。同時，這種引入，在宏觀層面上，又是對和諧國家、社會進步的有力支撐。從現(xiàn)實意義上講，有諸如安樂死合法化問題的事件發(fā)生，如果沒有一個合理合法的解釋來解決這類爭論，有失法律的尊嚴。我國正處于中國特色社會主義初級階段，既不同于以往的社會主義，也有別于其他國家的社會制度，法律要保護社會主義建設的順利進行，就需要一個法律上的完善和填充，這樣才能從法律意義上為國家發(fā)展提供理論支持和制度保障。從長遠意義上講，法律自身需要與時俱進，必然需要在不同階段，及時跟進和解決一些現(xiàn)有法律不能妥善解決的問題。中國特色社會主義建設，是人類歷史上全新的體制嘗試，必然會帶來新的問題，必然會打破原有的秩序，在一些全新領域中必然會有法律意義上的突破。倘若作為國家機器的基礎的法律不能及時跟進，從這樣的角度來看，是對整體發(fā)展進程的制約和阻礙，就失去了法律在國家運轉中應有的功能和作用?！肮び破涫拢叵壤淦鳌?，而法律，就是國家發(fā)展的器，它應當是超前的，至少是平行的，而不應當是滯后的、無作為的。

綜上所述，引入超法規(guī)阻卻事由，已經不單純是一個法律領域學術問題的探討，它具有深遠的政治意義和國家利益。黨的十八大對法制建設提出了新的要求，重視發(fā)揮法制在社會管理中的作用，而這正是超法規(guī)阻卻事由探討的意義所在。

［1］“蒲連升、王明成故意殺人宣告無罪案”裁判文書(北大法意網)［EB/OL］．(2010－10－02)［2012－10－28］.

［2］陳興良．刑法總論精釋［M］．北京:人民法院出版社，2010.

［3］李海東．刑法原理入門(犯罪論基礎)［M］．北京:法律出版社，1998.

［4］陳興良．本體刑法學［M］．北京:商務印書館，2001.

［5］王世洲．現(xiàn)代刑法學(總論)［M］．北京:北京大學出版社，2011.

［6］田宏杰．刑法中的正當化行為［M］．北京:中國檢察出版社，2004.

［7］陳興良．教義刑法學［M］．北京:人民大學出版社，2010.

［8］馬克昌．刑法學全書［M］．上海:上?？茖W技術文獻出版社，1991.

［9］沈棋．解析超法規(guī)違法阻卻事由理論［J］．法學論壇，2001(4)．

［10］梁根林．事實上的非犯罪化與期待可能性——對安樂死出罪處理的路徑及其法理解讀［J］．中外法學，2003(2)．

［11］陳興良．罪刑法定與私法自治:法治背景下的雙向思考［N］．檢察日報，2007－07－05．

［12］張軍．實質違法性理論及其對我國犯罪構成理論的意義［J］．南京工業(yè)大學學報，2003(4)．