刑法嚴(yán)酷性背后的人文精神——以人性、人道、人權(quán)為視角

賈 震

一、人性是刑法的根本

犯罪系人實(shí)施，刑罰亦科刑于人，因人的行為而介入，也因?qū)Ψ缸锶说膶?shí)施而結(jié)束，人是刑法的中心和落腳點(diǎn)。而人性是人天生具有的、固定不變的共同本性，因而人性成為刑法始終無(wú)法回避的問(wèn)題，對(duì)人性的認(rèn)識(shí)和態(tài)度直接影響著刑法介入社會(huì)生活的范圍，而人性觀的不同使得刑法調(diào)整生活的范圍差異明顯。

（一）古代中西方關(guān)于人性的差異

1.中國(guó)古代關(guān)于人性的認(rèn)識(shí)。中國(guó)古代關(guān)于人性問(wèn)題的討論，早在兩千多年前的戰(zhàn)國(guó)時(shí)代就已經(jīng)開始，殷周時(shí)期對(duì)天道的信仰實(shí)質(zhì)上是一種宗教信任，而孔子及其儒家學(xué)派所重建的是一種人文信仰，德性被提升到了至高無(wú)上的地位，孔儒學(xué)派將對(duì)最高意志、至上權(quán)威的人格神的敬畏與崇拜轉(zhuǎn)化為終極人文意義的確認(rèn)與追求。人文信仰的起點(diǎn)是人心。人心的善惡形成了性善論與性惡論的人性論爭(zhēng)辯，孟子是性善論的倡導(dǎo)者，他從人區(qū)別于禽獸，人之所以為人的特性來(lái)看人心，并認(rèn)為人之初、性本善，正是由于后天環(huán)境的影響讓人有了從惡的傾向。荀子是性惡論的倡導(dǎo)者，他認(rèn)為人的天賦本性只是好利惡害，善為后天人為。人只會(huì)追求對(duì)自己有利的事情，社會(huì)各項(xiàng)制度的確立都必須是為了防止人們作惡。

筆者認(rèn)為，善與惡并非只能對(duì)立存在，人的本性也并非一成不變，隨著后天環(huán)境的影響，人的本性會(huì)發(fā)生改變，正如“近朱者赤，近墨者黑”，人性當(dāng)中會(huì)兼有善與惡兩面，武斷的將人的本性貼上性善或性惡的標(biāo)簽是片面的。

2.古代西方的人性觀。古代西方將人作為基礎(chǔ)和落腳點(diǎn)，正視人性中的“惡”，正視欲望的存在，通過(guò)理性來(lái)合理地控制人的欲望，即“惡”。西方哲學(xué)關(guān)于人性學(xué)說(shuō)主要集中在人性的經(jīng)驗(yàn)與理性之爭(zhēng)上。經(jīng)驗(yàn)主義者認(rèn)為，人是從動(dòng)物進(jìn)化而來(lái)的，這決定人性中始終存留著動(dòng)物的生物性和自然性，人與其他生物具有共同的本質(zhì)和屬性，即趨吉避兇。理性主義者認(rèn)為，人是具有理性的動(dòng)物，理性使人生而具有能辨別是非和善惡的能力。人的意志是自由的，人能自主安排自己的行為，人也應(yīng)該為自己的行為所造成的后果負(fù)責(zé)。

筆者認(rèn)為，趨吉避兇更像是性善論與性惡論學(xué)說(shuō)的折中，更能夠體現(xiàn)人的本性。人作為大自然中的一員，趨吉避兇能夠讓自己更好地生存，這是人作為人的起始目的。人的各種欲望，即不管是利己的、還是利他的，都是人之為人的基礎(chǔ)，這種惡的存在是必須的，是與生俱來(lái)的，人約束這種惡的能力是有限的，這就要求建立相應(yīng)的制度去幫助人類自身去約束人內(nèi)心的惡。人具有趨利避害的本能，刑法不可能改變這種本性，而只能利用這種本性，因勢(shì)利導(dǎo)，阻止犯罪的發(fā)生。

（二）刑法中的人性光芒

相比殘忍的奴隸制刑法和專制的封建刑法，人性問(wèn)題在我國(guó)現(xiàn)行刑法中得到了應(yīng)有的尊重，很多規(guī)定都充分體現(xiàn)了對(duì)人性的關(guān)注，但仍有一些充滿人性色彩的制度卻沒(méi)有被我國(guó)借鑒。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)期待可能性制度的缺失是一大缺陷。

期待可能性理論,是指根據(jù)具體情況,有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他合法行為,如果不能期待行為人實(shí)施其他合法行為,就不能對(duì)行為人的行為進(jìn)行非難,也就不存在刑法上的責(zé)任。該理論從人性的角度對(duì)行為進(jìn)行審視,“對(duì)行為人人性的脆弱給予法的救助”,使刑法呈現(xiàn)出溫情的一面。目前,該理論已在大陸法系國(guó)家取得通說(shuō)地位,并逐步得到了立法和司法的認(rèn)可;同時(shí),也影響了英美法系刑法理論。然而,我國(guó)現(xiàn)行刑法在這一問(wèn)題上存在明顯不足。在筆者看來(lái)，生命是人類一切價(jià)值判斷的基礎(chǔ)，作為理性的原則要求人們的行為應(yīng)該與自己的價(jià)值等級(jí)相一致，而不要犧牲較大的價(jià)值來(lái)迎合較小的價(jià)值。日常生活條件下就一般人而言已處于無(wú)法可想的境地，無(wú)論何人如處于與行為人相同境遇舍違法行為而無(wú)他法時(shí)，期待行為人犧牲較大的價(jià)值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。在此情況下追究行為人的刑事責(zé)任，無(wú)疑與人情相背，是在制造國(guó)民與法律的仇隙，因此，筆者建議我國(guó)應(yīng)有限制地借鑒期待可能性理論，畢竟我國(guó)對(duì)期待可能性理論的研究剛剛起步，全盤移植大陸法系的期待可能性理論勢(shì)必會(huì)引起水土不服，唯有有限制地借鑒和引進(jìn)該制度才能使人性的光芒在我國(guó)刑法中得到彰顯。

除了期待可能性制度外，親親相隱這一在我國(guó)已經(jīng)存在兩千年的制度，應(yīng)在現(xiàn)有刑法中得到重建和體現(xiàn)。“親親相隱”是中國(guó)封建刑律的一項(xiàng)原則，親屬之間有罪應(yīng)當(dāng)互相隱瞞，不告發(fā)和不作證的不論罪，反之要論罪。

二、人道是刑法的基本原則及底線

刑法的人道性立足于人性，出于良知而表現(xiàn)出仁愛與寬容，刑法的制定和實(shí)施都與人道的思想相符合，把人當(dāng)作真正的人看待。

人道究竟在刑法中指的是什么？在中國(guó)，不同學(xué)者作出了不同的回答，有的認(rèn)為刑法的人道就是把任何一個(gè)人都作為人來(lái)看待。還有的學(xué)者認(rèn)為，刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合，盡可能的寬緩。不管哪種解釋，在現(xiàn)代社會(huì)，人道主義是刑法不可或缺的價(jià)值內(nèi)核，俗話說(shuō)的好，“水滿則溢”，刑法人道主義正如給一個(gè)盛滿水的水缸插進(jìn)了一個(gè)輸流管，讓刑法的惡能夠被人民平靜地接受。因此，在使用刑罰時(shí)，要摒棄殘酷野蠻的刑罰制度，給犯罪人以人道主義待遇。

在我國(guó)現(xiàn)行的刑罰體系中，死刑適用比例過(guò)大，雖然已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)類犯罪中的死刑取消，但仍與國(guó)際上慎用死刑的標(biāo)準(zhǔn)相差甚遠(yuǎn)。如何在刑罰中有效地貫徹人道主義，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手。

首先，要嚴(yán)格限制死刑的適用。我國(guó)是世界上死刑適用最多的國(guó)家。“生刑太輕，死刑太重”是目前刑罰制度的現(xiàn)狀。刑罰人道主義原則要求刑罰的寬緩化，減少死刑適用直至廢除死刑是歷史發(fā)展的趨勢(shì)，由于當(dāng)前我國(guó)完全廢除死刑的條件還不成熟，但在現(xiàn)階段有效貫徹刑罰人道主義的途徑就是堅(jiān)持少殺慎殺的刑事政策，嚴(yán)格死刑的適用。

其次，從歷史的角度看，世界刑法是在朝著輕刑化的方向發(fā)展，但這并不代表西方國(guó)家在具體的罪行配置上也以輕刑化作為指導(dǎo)思想。輕刑化并非完美無(wú)缺，我們不能過(guò)度解讀輕刑法的作用，刑法的人道主義要求我們對(duì)待犯罪人要摒棄嚴(yán)刑峻法，但刑法作為保障社會(huì)正義的最后一道防線，其本身具有嚴(yán)酷性的本性，如何實(shí)現(xiàn)刑罰執(zhí)行的中庸之道是人道主義的價(jià)值所在。

三、人權(quán)保障是刑法的追求

人權(quán)不是一個(gè)天生的概念。對(duì)于“人權(quán)”這個(gè)概念，可以追溯到公元前5世紀(jì)的古希臘文明。人權(quán)原則是13世紀(jì)反對(duì)封建神權(quán)和特權(quán)的產(chǎn)物。歐洲的宗教改革為提出人權(quán)理論做了思想上的準(zhǔn)備?！百Y本主義的商品經(jīng)濟(jì)是近代人權(quán)產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，資本主義民主政治是近代人權(quán)產(chǎn)生的政治基礎(chǔ)，18世紀(jì)的資產(chǎn)階級(jí)革命則充當(dāng)了近代人權(quán)降生的助產(chǎn)婆”。1215年英國(guó)《自由大憲章》被認(rèn)為是最早的人權(quán)立法。 以1776年美國(guó)《人權(quán)宣言》和1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》為標(biāo)志，近現(xiàn)代意義上的人權(quán)觀得以確立。1948年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)《世界人權(quán)宣言》，將人權(quán)從西方國(guó)家的觀念范疇擴(kuò)展成為全世界各國(guó)共同追求的目標(biāo)，之后又有“聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約”生效。由此可見，從19世紀(jì)初開始，人權(quán)學(xué)說(shuō)進(jìn)入實(shí)踐領(lǐng)域，從制定宣言到制定憲法，法律，在歐美國(guó)家普遍建立起人權(quán)保障的法律制度。

（一）罪刑法定原則的確立是保障人權(quán)的重大舉措

根據(jù)罪刑法定原則的要求，法律應(yīng)當(dāng)為人們提供一個(gè)明確的合法的行為標(biāo)準(zhǔn)，使人們?cè)诜稍试S的范圍內(nèi)充分享受自由，行使權(quán)力，履行義務(wù)。這就要求廢除有罪類推、習(xí)慣法、絕對(duì)不定期刑和重法溯及既往。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第3條明確規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的依照法律規(guī)定定罪處刑;法律沒(méi)有規(guī)定為犯罪行為的不得定罪處罰?！币环矫娲_認(rèn)了法律無(wú)明文規(guī)定不為犯罪，不受處罰，就使公民的權(quán)利得到切實(shí)可靠的保障，避免司法機(jī)關(guān)濫用刑罰權(quán)而導(dǎo)致權(quán)利受到侵害；另一方面，通過(guò)規(guī)定什么是犯罪并如何處罰，使制裁侵犯公民權(quán)利的行為人有明確的法律依據(jù)，使公民的人權(quán)得到切實(shí)的保證。

（二）廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度引進(jìn)保安處分制度

自1957年關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定施行以來(lái)，勞動(dòng)教養(yǎng)制度在我國(guó)已經(jīng)實(shí)踐了近半個(gè)世紀(jì)。不容否認(rèn)，勞動(dòng)教養(yǎng)制度在維護(hù)社會(huì)治安、有效預(yù)防犯罪、穩(wěn)定社會(huì)秩序、維護(hù)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)的政治局面等方面，曾經(jīng)發(fā)揮了積極作用。然而，隨著時(shí)代的進(jìn)步和歷史的發(fā)展，我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生了深刻變化，在保障人權(quán)成為時(shí)代主題的歷史背景下，勞動(dòng)教養(yǎng)制度存在的弊端越來(lái)明顯。

勞動(dòng)教養(yǎng)作為對(duì)具有輕微罪行的人所采取的強(qiáng)制的行政處分，實(shí)際上具有保安處分的行政。但由于勞動(dòng)教養(yǎng)一經(jīng)決定，期限最長(zhǎng)可達(dá)4年之久，在相當(dāng)程度上又剝奪了被勞動(dòng)教養(yǎng)者的自由。從程序上看，勞動(dòng)教養(yǎng)不經(jīng)過(guò)人民法院的審理和判決，而是由省、自治區(qū)、直轄市和大中城市的勞動(dòng)教養(yǎng)委員會(huì)審查決定。在這種情況下，勞動(dòng)教養(yǎng)缺乏必要的制約機(jī)制，勞教人員實(shí)際上也享受不到辯護(hù)權(quán)、上訴權(quán)與申訴權(quán)。

保安處分是刑事社會(huì)學(xué)派刑事政策的一項(xiàng)重要內(nèi)容。其基本精神就是實(shí)行預(yù)防主義，用以特別預(yù)防為核心的保安處分來(lái)對(duì)付犯罪。二次大戰(zhàn)以后，新社會(huì)防衛(wèi)論十分流行。意大利學(xué)者格拉馬蒂卡曾經(jīng)指出：作為社會(huì)防衛(wèi)武器的刑罰，其客觀目的不應(yīng)只是保障市民人身、財(cái)產(chǎn)等安全，更重要、更本質(zhì)的目的是“改善那些反社會(huì)的人”，并使之回歸社會(huì)。社會(huì)不應(yīng)以犧牲個(gè)人來(lái)保全社會(huì)，而應(yīng)通過(guò)保護(hù)個(gè)人來(lái)保衛(wèi)社會(huì)。這些理論對(duì)各國(guó)的刑事立法產(chǎn)生了重大積極影響。典型大陸法系國(guó)家都有關(guān)于保安處分的法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，廢除現(xiàn)有的勞動(dòng)教養(yǎng)制度，設(shè)立保安處分制度，將原有的勞動(dòng)教養(yǎng)內(nèi)容規(guī)定在新設(shè)立保安處分內(nèi)容中，不但不會(huì)影響我國(guó)治安狀況和社會(huì)穩(wěn)定，而且更有利于保障公民的人身自由權(quán)利。

法本身是穩(wěn)定與進(jìn)步的對(duì)立地妥協(xié)，是各種力量、各種價(jià)值觀、各種立場(chǎng)、各種學(xué)說(shuō)的妥協(xié)，根據(jù)伽達(dá)默爾的觀點(diǎn)：“法律不僅僅受限于立法者及其意圖，法律是一系列價(jià)值觀的集合”。人性、人道、人權(quán)作為刑法價(jià)值觀的根基，任何刑法理論的提出 和任何刑事制度的構(gòu)建都不能脫離這個(gè)根本，刑法是一把“雙刃劍”，而建立在“三人”基礎(chǔ)上的刑法才是真正的良法，才能夠真正實(shí)現(xiàn)刑罰的中庸之道。

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