關(guān)于拒不支付勞動報(bào)酬司法解釋的若干思考

李海明

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京100081）

欠薪是否入罪的爭論隨著刑法修正案（八）而告終結(jié)，一項(xiàng)新的罪名——拒不支付勞動報(bào)酬罪——進(jìn)入我國的法學(xué)理論與實(shí)踐。在此之前，典型的反對欠薪入罪的理由是欠薪的罪性考慮，如認(rèn)為：“貿(mào)然增設(shè)‘惡意欠薪罪’不僅違背了刑法的謙抑性要求，而且無助于有關(guān)問題的解決”。［1］筆者也曾對該罪實(shí)施表示憂慮，一方面擔(dān)憂對欠薪的界定范圍過寬，引起罪責(zé)罰適當(dāng)；另一方面擔(dān)憂行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)過度影響該法實(shí)施，該法成為政策之法。［2］而從拒不支付勞動報(bào)酬的實(shí)施狀況來看，拒不支付勞動報(bào)酬罪的術(shù)語、標(biāo)準(zhǔn)、理解與適用等等學(xué)術(shù)問題雖重要卻無關(guān)痛癢，關(guān)鍵在司法實(shí)踐中很少因此定罪。2013年1月通過后當(dāng)月實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）在很大程度上回應(yīng)了拒不支付勞動報(bào)酬罪的理論與實(shí)踐，普遍認(rèn)為該罪的法律適用會發(fā)生較大改觀。在此，筆者從勞動刑法學(xué)的角度對《解釋》進(jìn)行了一些冷思考，希望在關(guān)注“拒不支付勞動報(bào)酬罪第一案”時(shí)能夠進(jìn)一步思考欠薪入罪與欠薪治理。

一、勞動報(bào)酬權(quán)益優(yōu)于懲治犯罪的價(jià)值趨向

《解釋》指出了兩個(gè)目標(biāo)：其一，為依法懲治拒不支付勞動報(bào)酬犯罪；其二，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。這是符合勞動刑法一般原理的，即強(qiáng)調(diào)維護(hù)勞動者權(quán)益，推動勞動刑法的實(shí)施。但是，此種中規(guī)中矩的目標(biāo)定位看不出解釋者的精神。事實(shí)上，相關(guān)各方最關(guān)注的可能不是條文的多少、巨細(xì)，而是解釋出臺后，拒不支付勞動報(bào)酬罪的定罪量刑的寬嚴(yán)度發(fā)生了多大變化。筆者看不出是定罪量刑嚴(yán)格化，還是輕緩化，因?yàn)椤督忉尅返闹攸c(diǎn)在于解釋術(shù)語，卻并不是定罪量刑。而從涉及定罪量刑的第六條來看，解釋精神趨向于寬松化。這意味著犯罪行為受到懲戒的可能性會進(jìn)一步降低，拒不支付勞動報(bào)酬罪的威懾效果可能會因此而打折扣。在之前的司法實(shí)踐中，最終形成判決的拒不支付勞動報(bào)酬案并不多，而能夠定罪量刑的案件更是少之又少，而隨著《解釋》的實(shí)施，拒不支付勞動報(bào)酬案件可能會增多，但是定罪量刑的可能性會更低。在刑法修正案（八）選擇“提起公訴前”要比“立案前”要寬松，而《解釋》進(jìn)一步將立案前進(jìn)行寬松化解釋，這意味著拒不支付勞動報(bào)酬罪的首要目標(biāo)是維護(hù)勞動者權(quán)益，其次才是懲治犯罪。整體講，《解釋》的精神是寬松化，是在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)勞動者的勞動報(bào)酬權(quán)益，而不是在個(gè)案中確立拒不支付勞動報(bào)酬罪的威懾力。按照這種精神去理解《解釋》的其他條文，會發(fā)現(xiàn)《解釋》還是比較保守的。

《解釋》的操作性并不強(qiáng)，法官在定罪量刑上可能會更趨于謹(jǐn)慎。這意味著拒不支付勞動報(bào)酬案件量將大幅增加，但是司法機(jī)構(gòu)會承擔(dān)一部分執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職能，即為個(gè)案勞動者討薪。這種勞動者能夠拿回工資，欠薪者能夠免去牢獄之災(zāi)，皆大歡喜的結(jié)果會成為司法機(jī)構(gòu)的重要追求。然而，倘若形成法官顧忌欠薪者欠薪的觀念，則可能會偏離拒不支付勞動報(bào)酬罪的本來目的，也可能會給司法機(jī)構(gòu)增加不必要的負(fù)擔(dān)。

二、略顯保守的條文內(nèi)容缺乏突破

拒不支付勞動報(bào)酬罪存在諸多需要明確的概念、術(shù)語，但是即便不明確，實(shí)踐中也會有所判斷，解釋的保守性抑或開放性才是關(guān)鍵。作為刑法上之通識，“刑法解釋應(yīng)該遵循罪刑法定主義，應(yīng)被限定為在國民可預(yù)測范圍內(nèi)的‘文義射程’”。［3］而從《解釋》內(nèi)容來看，不僅遵守了限制“文義射程”的解釋原則，而且滲透了勞動報(bào)酬權(quán)優(yōu)于懲治犯罪的價(jià)值趨向?？深A(yù)測《解釋》在追討欠薪上會有一些突破，但是在定罪量刑上則可能會更趨向保守。

其一，沒有正面界定“勞動者的勞動報(bào)酬”的外延，而規(guī)定勞動者依照《勞動法》和《勞動合同法》等法律的規(guī)定應(yīng)得的勞動報(bào)酬屬于“勞動者的勞動報(bào)酬”。其積極意義在于明確勞動報(bào)酬的概念大于一般工資的概念，如拒不支付加班工資也可能構(gòu)成拒不支付勞動報(bào)酬罪。但是，“勞動者”的概念仍然局限于勞動法律，這意味著拒不支付勞務(wù)報(bào)酬就不構(gòu)成拒不支付勞動報(bào)酬罪，拒不支付教師報(bào)酬、公務(wù)員報(bào)酬也不會構(gòu)成拒不支付勞動報(bào)酬罪。同樣關(guān)于犯罪主體的解釋，明確“不具備用工主體資格的單位或者個(gè)人”、“用人單位的實(shí)際控制人”的犯罪主體地位值得肯定，但是強(qiáng)調(diào)“不具備用工主體資格”，并不意味著包括無主體資格者，實(shí)踐中無營業(yè)執(zhí)照的違法經(jīng)營者是否納入該罪的犯罪主體仍有待解釋。在此沒有引入勞動法上“非法用工單位”的概念實(shí)屬缺憾。此外，勞務(wù)派遣中的用工單位、建筑承包的發(fā)包方等是否屬于欠薪主體，卻沒有涉及。

其二，列舉了“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬”的三種情形。其值得肯定之處在于不僅明確了轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿的各種情形，而且擴(kuò)展解釋出處分財(cái)產(chǎn)、銷毀或者篡改與勞動報(bào)酬相關(guān)材料的情形。但是，不足之處在于沒有解釋“有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬”，這意味著“有能力支付而不支付”本來有著更開放的外延，卻因?yàn)闆]有列舉而難以操作。雖然在斷句上，“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬”和“有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬”屬于并列關(guān)系，但是在邏輯上兩者并不并列，倘若將“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬”和“有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”并列則顯得更合情合理?？深A(yù)見，拒不支付勞動報(bào)酬罪將以列舉的三種情形為主，而此三種情形下勞動執(zhí)法的難度又更大，進(jìn)入司法階段也相對比較困難。

其三，“數(shù)額較大”是一個(gè)幅度，需要根據(jù)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來確定具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》考慮了地區(qū)差異，卻沒有考慮金額與惡性的聯(lián)系。而且5千至2萬是一個(gè)較大的幅度，意味著部分地區(qū)的立案標(biāo)準(zhǔn)會大幅度提高。

其四，“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的認(rèn)定有兩個(gè)方面的突破，一方面明確了責(zé)令支付的形式、方式，另一方面明確了“仍不支付”，為執(zhí)法部門向司法部門移送拒不支付勞動報(bào)酬罪提供了基礎(chǔ)。但是拒不支付勞動報(bào)酬罪立案標(biāo)準(zhǔn)還有必要進(jìn)一步明確，如，視為責(zé)令支付與行為人有正當(dāng)理由未知悉交叉在一起，仍難立案。

其五，列舉了“造成嚴(yán)重后果”的情形，卻沒有明確相應(yīng)的量刑標(biāo)準(zhǔn)，而且針對立案前、提起公訴前、一審宣判前分別解釋定罪量刑之考量，尤其是規(guī)定“造成嚴(yán)重后果，但在宣判前支付勞動者的勞動報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以酌情從寬處罰”明顯突破法律的規(guī)定?？陀^上弱化了對“造成嚴(yán)重后果”的懲治力度。

三、進(jìn)一步解決欠薪問題的幾點(diǎn)建議

對《解釋》的評價(jià)是以特定的價(jià)值取向?yàn)榍疤岬?，若從?guī)范化的角度出發(fā)，《解釋》是有積極作用的，但是從懲治力度的角度出發(fā)，《解釋》并沒有從嚴(yán)懲治拒不支付勞動報(bào)酬犯罪。因此，回歸到欠薪治理才是大的目標(biāo)。這需要我們對拒不支付勞動報(bào)酬罪下欠薪治理有一個(gè)基本判斷?！督忉尅凡]有明示欠薪問題，但是根據(jù)筆者的調(diào)查了解，大中型企業(yè)的籌劃性欠薪（如扣押兩個(gè)月工資）明顯受到限制，拒不支付勞動報(bào)酬罪為規(guī)范工資支付制度做出了很大貢獻(xiàn)?！督忉尅返某雠_是法律適用的正常工作，不會也不該在法律政策上有太多變化。在此，根據(jù)《解釋》的內(nèi)容，依照勞動刑法的視角，就解決欠薪問題提出幾點(diǎn)建議：

1.區(qū)分不同制度的不同功能，拒不支付勞動報(bào)酬的重點(diǎn)是懲治犯罪，而不應(yīng)該是個(gè)案討薪。勞動刑法應(yīng)該貫徹對單位嚴(yán)格化、勞動者寬松化的立法政策，從嚴(yán)執(zhí)行拒不支付勞動報(bào)酬罪的相關(guān)規(guī)定。尤其應(yīng)該量化“處三年以下有期徒刑或者拘役”、“三年以上七年以下有期徒刑”的標(biāo)準(zhǔn)，切實(shí)制裁惡意欠薪者，以整肅工資支付秩序。

2.拒不支付勞動報(bào)酬罪應(yīng)該實(shí)現(xiàn)刑法和勞動法在術(shù)語上的緊密銜接。雖然刑法規(guī)定具有廣義解釋的空間，而且《解釋》也擴(kuò)張了犯罪主體的范圍，理論上也有人主張拒不支付勞動報(bào)酬罪中的概念應(yīng)該大于勞動法上的相應(yīng)概念。但是，從治理欠薪的角度出發(fā)，拒不支付勞動報(bào)酬罪的術(shù)語仍然應(yīng)該與勞動法保持一致，勞務(wù)報(bào)酬不在此列，非法用工單位應(yīng)當(dāng)納入，勞動法中的勞務(wù)派遣、承包等特殊情形應(yīng)該區(qū)別規(guī)范。而且，應(yīng)該以“有能力支付而不支付”為重點(diǎn)，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，推動拒不支付勞動報(bào)酬罪的適用。

3.討薪救濟(jì)與拒不支付勞動報(bào)酬罪的銜接。欠薪事件中的悲劇討薪，行政部門不作為，應(yīng)該在拒不支付勞動報(bào)酬罪中加以回應(yīng)。一方面應(yīng)該加強(qiáng)宣傳，推動行政部門的作為；另一方面應(yīng)該強(qiáng)化行政部門在勞動工資糾紛中的功能。形成行政部門與司法部門之間的有機(jī)互動，形成行政部門救濟(jì)討薪、司法部門懲戒犯罪的銜接關(guān)系。

四、從欠薪罪看我國勞動刑法

勞動刑法是刑法的一個(gè)分支體系，也是勞動法的一個(gè)組成部分。一般情況下，勞動刑法之立法與司法是在刑法體系中展開的，而勞動刑法之學(xué)理則更多受到勞動法學(xué)界的關(guān)注。勞動刑法體現(xiàn)向勞動者傾斜的價(jià)值趨向，在定罪量刑上對勞動者和用人單位使用不同的罪刑模式，“雇傭者侵犯勞動法益的犯罪，即雇傭者以各種手段侵犯勞動者的人身、財(cái)產(chǎn)等勞動權(quán)益所構(gòu)成的犯罪，或雇傭者采用非法手段限制或剝奪工會集體維權(quán)行為導(dǎo)致的犯罪。對此，強(qiáng)調(diào)‘重重’的罪刑模式”。［4］然而，我國勞動刑法領(lǐng)域的罪刑并不發(fā)達(dá)，定罪量刑的情況也極少發(fā)生，理論與實(shí)踐出現(xiàn)很大錯位。拒不支付勞動報(bào)酬恰恰反映了這種狀況，一方面，勞動法學(xué)界對欠薪入罪抱有很大希望，甚至擔(dān)憂刑法修正案會被過度適用；另一方面，刑法理論卻對欠薪入罪持有較為消極的看法，拒不支付勞動報(bào)酬罪的空置恰恰說明了刑法界對欠薪入罪的拒斥。從《解釋》的精神來看，司法機(jī)構(gòu)也以追討欠薪為目標(biāo)，欠薪的非罪觀念仍然根深蒂固，這與勞動刑法的價(jià)值趨向是貌合神離的。借助刑法手段改善勞動法制環(huán)境是完善我國勞動立法的重要路徑，未來的勞動刑法應(yīng)該確立對單位及責(zé)任人的重重罪刑原則和對勞動者的輕輕罪刑原則。以拒不支付勞動報(bào)酬罪為例，對惡意欠薪者從嚴(yán)定罪、從重量刑，唯此方能把惡意欠薪從民事觀念中剝離出來。唯有社會普遍確立惡意欠薪是犯罪的觀念后，欠薪治理方能進(jìn)入快車道，而這有賴于拒不支付勞動報(bào)酬罪的嚴(yán)格落實(shí)，而不能在司法實(shí)踐中打折扣，更不能通過司法解釋打折扣。

［1］曾粵興，劉陽陽.欠薪入罪應(yīng)當(dāng)慎行［J］.法學(xué)雜志，2010，（9）.

［2］李海明.農(nóng)民工欠薪問題的成因及其治理——以建筑業(yè)農(nóng)民工工資拖欠及其法律救濟(jì)為例［J］.河北法學(xué)，2011，（7）.

［3］蔣熙輝.刑法解釋限度論［J］.法學(xué)研究，2005，（4）.

［4］姜濤.勞動刑法：西方經(jīng)驗(yàn)與中國建構(gòu)［J］.環(huán)球法律評論，2009，（2）.