基于域外考察的中國記者拒證權建構

劉 璐

(湘潭大學文學與新聞學院，湖南湘潭411105)

拒證權是一個非常古老的概念，往往是指為了維護某些特殊行業(yè)的職業(yè)道德，保護社會公共利益，保障社會倫理關系，而允許一些特定身份或職業(yè)的人，有限度地拒絕向法庭陳述自己知曉的與案情有關的信息，以及拒絕向司法機關提供相關證物的權利。而記者拒證權(the reporter’s privilege)，按美國“出版自由與記者協(xié)會”定義，是指在司法活動中，新聞記者拒絕作證提供消息來源的權利。也就是說，記者拒證權是指在司法案件中，司法機關強制記者作證或透露信息來源及相關內容時，新聞記者在司法活動中可以享有的拒絕出庭作證、拒絕提供消息來源和可導致消息來源暴露的信息、材料，免于偵查機關搜查與扣押等權利［1］。這些權利均是基于記者這一職業(yè)的特殊性，為維護社會的穩(wěn)定和公共利益的原因而享有的拒證權的一種。目前學界對域外記者拒證權的法律條文以及具體案例的研究較多，但從域外的角度考察中國記者拒證權建構的可能性研究較少。在本文，筆者擬基于域外記者拒證權的考察，進而結合我國具體情況，對中國記者拒證權的法理建構之可能展開探討。

一 記者拒證權的域外考察

在世界各國的法律條文及其相關案例中，不少國家明確規(guī)定了某些特殊行業(yè)因其工作性質的特殊性享有拒絕作證的權利。記者出于職業(yè)道德和工作上的需要提出要有拒證權來對信息來源進行保護，而且作為職業(yè)慣例，不少域外新聞團體的道德守則都認為保護秘密消息來源是記者的義務。而關于新聞記者保密原則的道德律約束條例，在聯(lián)合國新聞自由小組委員會所頒布的《國際新聞道德信條》和國際新聞記者聯(lián)合會所通過的《記者行為原則宣言》中得到了法理上的支持，《信條》第三條規(guī)定:“關于消息來源，應慎重處理。對暗中透露的事件，應當保守職業(yè)秘密;這項特權經常可在法律范圍內作最大限度的應用?！倍对瓌t》第六條規(guī)定:“對秘密獲得的新聞來源，將保守職業(yè)秘密?！彪m然兩條規(guī)定并非明確的法律條文，但不可否認，這些規(guī)定為域外記者拒證權的法理建構提供了合法性依據。

在國際上，記者拒證權也是世界諸多國家和地區(qū)的通例。在美國，早在1896年，馬里蘭州出臺的《保護新聞來源秘密法》中就以專門法的形式規(guī)定了記者享有拒證權。美國記者協(xié)會在1934年制定的《記者道德律》和第一決議第5條也規(guī)定:新聞記者應保守秘密，不許在法庭上或在其他司法機關與調查機關之前，說出秘密消息的來源。雖然記者行業(yè)的職業(yè)道德認可并不可能取代國家的法律和實踐，但是對國家的相關立法起到了積極的推動作用。美國1972年Branzburg案①《路易斯維爾信使新聞報》的一名記者Paul Branzburg在1969年寫了一篇新聞報道描述他所看到的將大麻提煉為麻醉劑的過程，而他被允許觀看是因為他發(fā)誓會保密。隨后，Branzburg被大陪審團傳喚，他出庭了，但是基于《肯塔基州記者特權條例》、第一修正案以及肯塔基州憲法，他拒絕回答有關素材來源的問題。州法院主張，憲法和條例的觀點并不允許記者拒絕就他個人所看到的事情作證。1971年1月，他又發(fā)表了一篇關于在肯塔基州法蘭克福市的毒品使用情況的報道，大陪審團尋求他的證詞。他拒絕出庭，上訴法庭再一次拒絕了他的特權主張。1972年，美國聯(lián)邦最高法院以5比4的票結果表明，新聞記者在向大陪審團作證時，沒有拒絕透露秘密消息來源的姓名或其他信息的憲法第一修正案特許權。判決之前，美國有17個州設有《盾牌法》(Shield Law)來維護記者的拒證權利，如馬里蘭州議會在1896年就對記者拒證權進行了相關立法。在Branzburg案判決時，聯(lián)邦最高法院雖然否定了記者享有拒證權，但卻有幾位大法官認為新聞記者是一個特殊的行業(yè)，應當無條件或有條件的享有拒證權。在判決書中，大法官認為，在不抵觸憲法的原則下，如果國會或州議會有對記者拒證權的相關條款的規(guī)定，聯(lián)邦法院應當尊重國會或州議會立法機關的相關立法。因此，在Branzburg案的帶動下，美國有9個州在判決出來后6年內完成了與記者拒證權的相關立法。到目前為止，幾乎美國的所有州，包括華盛頓特區(qū)，都或多或少地承認記者享有拒證權。

在英國，保護秘密消息來源是英國新聞業(yè)界的基本原則。在1981年通過的《藐視法庭罪》中第10條明確規(guī)定:“除非法院相信，進行某項披露是為了正義、國家安全，或者是為了預防騷亂或犯罪所必需的，否則法院不可要求其他人披露其所負責的出版物中所包含的信息來源，任何拒絕此類披露的人也不會因其拒絕行為而犯藐視法庭罪?！焙苊黠@，這條規(guī)定旨在對秘密消息來源進行保護。但也對記者拒證權進行了約束，即在涉及國家安全和騷亂犯罪中，記者拒證權不能使用。而且，在英國的實際案例中，法院堅持在上述情況下，有權要求記者透露他們的信息來源，甚至動用警察強行搜查取證。由此可見，在英國，不僅記者不能保守消息來源的秘密，其他任何職業(yè)的人士，包括醫(yī)師、律師、教士，原則上也不能在法庭上拒絕答復法官認為關系重大的問題。如果拒絕答復，都可能會被判處蔑視法庭而被處罰金、監(jiān)禁或兩者并行［2］34。

屬于大陸法系的德國，在《民事訴訟法》中也對包括新聞在內的職業(yè)、職務而產生的證人拒證權的保護進行了相關立法，并對因血緣和親屬關系產生的拒證權的保護更為嚴格。根據德國《民事訴訟法》第383條第1款第5項規(guī)定:“符合下列情形的，有權拒絕作證:由于職業(yè)上的原因，現在從事或過去曾經從事過定期刊物的編輯、出版或發(fā)行工作，或廣播工作的人，關于文稿和資料的著作人、投稿人或提供資料的個人情況，以及關于這些人的活動的內情。”此外，在德國，記者拒證權的適用體現了“肯定”與“限制”相對平衡特點，如《德國刑事訴訟法典》第53條第1款規(guī)定:“因職業(yè)原因參與或曾參與定期刊物或者無線電廣播的準備、制作或者發(fā)行的人員，對于刊物或無線電廣播與資料的作者、投稿人或者提供消息人的個人情況以及這些人員的工作內情，以這些情況涉及到編輯部分的文稿、資料和報道為限?！痹谄渲械?款第2項在具體犯罪類型中對記者拒證權進行了限制，如“危害和平、危害民主國家或叛國罪、危害國家安全罪等犯罪行為，撤銷其拒證權。”與此同時，為保護秘密消息來源不至于暴露，其第2款第3項又進行了平衡規(guī)定:“如果證人的陳述會導致揭露稿件或文件的作者或者投稿人，或其他消息來源的人，或關于依第1條第1款第5項所做的通知或其內容者，仍可以拒絕證言?！币虼?，在德國，記者拒證權雖然有其相對性，但有一點卻是絕對認同的，即秘密消息來源的保密是絕對受保護的。

同樣是大陸法系國家的瑞典也非常重視對消息來源的保護，在瑞典《出版自由法》第3章和《表達自由法》第2章分別確認了作者、原創(chuàng)者以及信息提供者的匿名權，并禁止對出版物或廣播電視節(jié)目的消息來源進行調查或泄漏消息來源者的身份及其他情況。如《出版自由法》第3章第3條規(guī)定:“與印刷品的編輯出版有關的人、與印刷品作者所使用的素材有關的人、編輯出版部門的雇員以及專事向報刊提供新聞或其他消息的機構的雇員，不得泄漏其在工作中所獲悉的作者、本法第1章第1條第3款規(guī)定的消息提供者(消息來源)以及非期刊類出版物出版人的身份。”《表達自由法》第2章第3條規(guī)定:“與無線電節(jié)目、電影以及錄音的內容或者用以構成內容的素材有關的人、新聞機構的人員不得泄漏工作中獲悉的節(jié)目、影片的創(chuàng)作者、發(fā)起人、參與者以及本法第1章第2條規(guī)定的信息提供者(消息來源)的身份?！迸c德國一樣，瑞典也對記者拒證權進行了相對的限制。如在不涉及出版的刑事案件中，以及消息來源涉及公共利益時，對匿名的保護可以取消。特別是當消息的收集和泄漏構成或涉及嚴重的叛國、間諜或其他嚴重犯罪時，法律規(guī)定記者不享有拒證權。

從各國對拒證權的法理闡釋來看，記者拒證權主要體現在以下方面:記者有權拒絕透露信息提供者的身份及其相關信息、有權拒絕提供可能曝光信息提供者的信息內容、有權拒絕司法部門對其提供新聞源的相關質詢、有權拒絕司法部門對其因職務原因所獲得的相關資料和物品的調查。以美國記者拒證權為例，其內容包括兩個方面:首先是其保護對象是秘密的消息來源。如加利福尼亞州證據法第1070條規(guī)定:發(fā)行人、編輯、記者或者其他與報紙、雜志或期刊、新聞協(xié)會或電傳服務有關或因受雇所取得消息來源、或拒絕揭露任何為公開于眾而收集、收受或處理但尚未發(fā)行的消息，司法、立法、行政機關或其他任何有權核發(fā)傳票的機關都不得視其為藐視法庭。其次，記者拒證權的目的是為了保護信息來源，而非信息本身。如馬里蘭州法律規(guī)定:法律要求有關新聞記者特權的規(guī)定不保護免于披露具體通信內容的特權;如果一個新聞記者通過其自身的調查努力，親自在特殊的場合聽到他人對犯罪分子的犯罪行為的評述，該特權不適用［3］187。

而從法理建構的合理性來看，域外記者拒證權的法理依據主要有兩個方面:新聞自由的立法依據以及新聞工作的具體實踐。從新聞自由的角度而言，記者拒證權有其建構的合理性。美國《獨立宣言》、法國的《人權宣言》，以及各國的立法中都強調言論和出版自由是公民的權利。言論自由就包括了表達的自由，而公民選擇公開或不公開信息以及自己的身份，無疑是表達自由的一種體現。對新聞工作者來說，很多新聞信息可能涉及一些私人隱私，因此，信息提供者必然會考慮新聞提供之后自身的人身安全或身份隱密問題。此外，要保障新聞自由，新聞記者與信息提供者之間的信賴關系是基礎，而這種信賴關系，是以新聞記者對信息提供者的保密承諾為基本前提，因為信息源只有與新聞從業(yè)者之間保持良性的信任關系，信息提供者才會選擇向新聞媒介披露真相。而從新聞工作的具體實踐而言，新聞事業(yè)或者整個社會需要信息提供者提供一些隱秘的消息來對一些不良的社會現象進行監(jiān)督和揭露。如果新聞工作者不能保守信息來源的渠道，信息提供人士的安全得不到保障，那么新聞工作者就不會再次獲得信息提供者的信任，也就不會再有真實的信息源，從而影響新聞信息的持續(xù)獲得，同時也不利于維護社會的穩(wěn)定和對一些社會不良現象進行監(jiān)督和打擊。這正如克里斯蒂安所言，“恪守諾言的真正意義所在也是新聞報道真實的意義所在。”［4］84因此，對新聞從業(yè)者而言，隱匿信息來源以及信息提供者的相關信息，一方面既體現了信息交流上的尊重，另一方面也體現了對新聞線人的保護。

二 中國記者拒證權的建構

從域外記者拒證權的建構來看，不同的國家對其有著不同的規(guī)定。其實，我們可以發(fā)現，記者拒證權建構存在著自身的內在悖論。記者拒證權建構就如同一把雙刃劍。一方面，它可以保證信息源與新聞從業(yè)者之間的良性關系，但另一方面，它又可以為一些違背誠信的新聞從業(yè)者提供某些隱匿的話語空間，而借此而生的各種虛假新聞的報道也會使新聞媒體失去公信力。這也正如有學者所言:“不署名的消息源被稱作民主的安全網，也是良心的庇護所，但同時，它也是那些懶惰、馬虎的記者的拐杖?！保?］77因此，記者拒證權建構的首要前提就是新聞的真實性。真實是新聞的生命，也是新聞從業(yè)者的基本素質，然而事實上我們的新聞從業(yè)者是否真正能夠做到這一點，這需要我們認真反思。只有從制度和道德層面保持真正的新聞真實性，才能讓記者拒證權的建構具有真正的合法性，才不會成為虛假新聞的通行證，才能真正規(guī)避記者拒證權這把雙刃劍的負面作用。

雖然記者拒證權的建構有著合理的法理依據，但由于記者拒證權所存在的負面作用，在很多國家，對記者拒證權的立法和闡釋也是相當模糊。就中國而言，我國雖然早在春秋時期，孔子就曾提出“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的拒證主張。但現行與記者拒證權相關的法律更多是強調公民包括記者有出庭作證的義務，而沒有拒絕作證的權利，因此，這一現狀也急需引起國家立法者的重視。

當然，在中國的現行法律中，也并非沒有涉及拒證權的相關立法，如2008年通過的《律師法》明確規(guī)定了律師在職業(yè)活動中享有拒絕作證的權利，而且，在中國的法律中，公民有著出庭作證的義務。如《刑事訴訟法》第123條規(guī)定:“詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。”第156條規(guī)定:“證人作證，審判人員應當告知他要如實地提供語言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任?！薄睹袷略V訟法》第72條規(guī)定:“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。”在我們的相關法律中，證人(包括記者)有出庭作證的義務，而沒有拒絕作證的權利。證人拒絕作證，或者在作證時提供虛假的證詞，需要承擔相關的法律責任。

就記者這一特殊的行業(yè)來說，目前我國沒有記者拒證權的相關立法，但在我國新聞界的一些非法律條文中有著對消息提供者保護的相關規(guī)定，如《中國廣播電視編輯記者職業(yè)道德準則》第8條規(guī)定“除需要對提供信息者保密外，報道中應指明消息來源。”但這些規(guī)定一方面并非明文法規(guī)，另一方面這些規(guī)定也只是一些松散的模糊規(guī)定，可以說，為記者拒證權立法在我國還有著相當長遠的路要走。

我國法律制度一直貫徹“以事實為依據，以法律為準繩”的精神，追求客觀真實，保證司法公正是我國司法制度的原則，法庭只有基于和聽取與案件相關的所有證據，才可以做出對案件最公正合理的判決。而新聞記者是一個特殊的群體，其工作有著特殊性，其職業(yè)道德和職業(yè)實踐都要求其為消息提供者保密。如果記者所掌握的情況足以影響案件的判決結果，若仍允許其拒絕作證，則可能造成證據的缺失，妨礙真實發(fā)現，最終導致錯誤的判決結果，影響司法公正。筆者認為，發(fā)現真實并非是法律的唯一目的。國家社會的健全基于許多因素，訴訟結果的公正固然重要，但是仍然有其他重要價值是維系國家社會的重要支柱。就追求社會的最高利益而言，有時候寧可選擇犧牲真實發(fā)現，而鞏固其他更加重要的價值。如為了維持一定的倫理關系、為了維護新聞資訊的暢通，犧牲訴訟的真實發(fā)現，有時反而對于整個社會更為有利。隨著時代的發(fā)展，新聞媒體扮演著越來越重要的角色，新聞事業(yè)或者整個社會需要信息提供者提供一些隱秘的消息來對一些不良的社會現象進行監(jiān)督和揭露。如果新聞工作者不能信守對信息提供者的承諾，甚至使其安全受到威脅，那么新聞工作者就不會再有真實的信息源，不利于對一些社會不良現象進行監(jiān)督，影響社會穩(wěn)定。

而且，在筆者看來，新聞自由與司法公正并非絕對對立，客觀真實是新聞自由和司法公正的共同要求，我國完全可以通過相關立法將記者拒證權構建成為兩者之間的平衡杠桿，進而通過規(guī)范權限的大小達到二者的平衡。首先，可以借鑒國外的立法與實踐，對記者拒證權進行確認，并通過立法規(guī)定記者拒證權的例外情況，如涉及國家利益，社會利益等重大利益和嚴重犯罪的，記者不得行使拒證權;其次，賦予法庭一定的自由裁量權。具體來說，記者拒證權作為特殊職業(yè)享有的權力，應當先由法庭進行確認，法庭在具體衡量各方利益的基礎上作出確認與否的裁決。如新聞記者所掌握的信息來源確實是案件審判中不可獲缺甚至足以改變判決結果的證據時，應強迫記者陳述，以避免誤判。此外，還可以通過加強新聞職業(yè)規(guī)范來削減記者拒證權在實踐中的負面效應。記者必須先明確自身的角色定位，記者是事件的記錄者和披露者，而非法官，因此在報道過程中要堅持平衡報道的原則，充分聆聽和報道正反兩方面不同觀點，盡可能的還原事件的真相。記者還應加強對消息來源的真實性審查，盡量避免以孤立的消息來源作為新聞報道的依據，建立和完善消息來源的審查規(guī)則和程序。

［1］羅 斌，宋素紅.記者拒證權適用范圍研究:以兩大法系代表性國家為對象的比較法考察［J］.新聞與傳播研究，2011(3).

［2］尤英夫.新聞法論(上)［M］.臺北:三民書局，1994.

［3］Arthur Best.Evidence:Examples and Explanations［M］.Aspen:Aspen publishers，2004.

［4］克里斯蒂安.媒體倫理學:案例與道德論據［M］.張曉輝譯.北京:華夏出版社，2002.