反不正當競爭法的司法創(chuàng)新和發(fā)展——為《反不正當競爭法》施行20周年而作

孔祥俊

（續(xù)前）

六、狹義與廣義的競爭關(guān)系

競爭關(guān)系的界定直接決定著競爭的界定。在競爭關(guān)系界定上的寬與嚴，直接決定著競爭行為和不正當競爭行為的范圍大小。顧名思義，競爭或者不正當競爭當然是發(fā)生在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者（競爭者、競爭對手）之間，是否存在競爭關(guān)系自然是認定是否構(gòu)成不正當競爭行為的應有之義。司法實踐確實是以此作為思維定式的，不僅有關(guān)不正當競爭案件的裁判常常以競爭關(guān)系作為認定不正當競爭行為的前提，而且這種認識已為有關(guān)司法政策所明確肯定。例如，最高人民法院有關(guān)司法政策曾指出：“競爭關(guān)系是取得經(jīng)營資格的平等市場主體之間在競爭過程中形成的社會關(guān)系。認定不正當競爭，除了要具備一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件以外，還要注意審查是否存在競爭關(guān)系。存在競爭關(guān)系是認定構(gòu)成不正當競爭的條件之一?！?67)原最高人民法院副院長曹建明：《加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度 依法規(guī)范市場競爭秩序──在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》（2004年11月11日）。對于競爭關(guān)系的界定至關(guān)重要。如何界定競爭關(guān)系，實踐中曾經(jīng)存在過一些爭論，尤其是并非經(jīng)營相同類似商品（服務）的經(jīng)營者之間的行為能否構(gòu)成不正當競爭行為，往往產(chǎn)生爭論，或者如果要認定經(jīng)營非相同類似商品（服務）的經(jīng)營者之間構(gòu)成不正當競爭，通常都會費些筆墨和做一些解釋。筆者前些年曾經(jīng)對競爭關(guān)系問題進行過較多的研究，提出過較為系統(tǒng)的見解。(68)參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ抡摗罚嗣穹ㄔ撼霭嫔?001年版，第五章（“反不正當競爭法中的競爭關(guān)系”）；《反不正當競爭法原理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第二章第三節(jié)（“如何理解競爭關(guān)系”）。筆者的基本見解是，區(qū)分狹義的與廣義的競爭關(guān)系，反不正當競爭法一般應做廣義的理解。

鑒于實踐中有時對于競爭關(guān)系的理解過于狹窄和嚴格，最高人民法院要求“準確理解反不正當競爭法所調(diào)整的競爭關(guān)系”(69)同注釋(67)。，并對此予以澄清。

（一）競爭關(guān)系的廣義化發(fā)展

按照通常理解，不正當競爭行為必須限于競爭者（競爭對手）之間實施的行為，以行為人與受害人之間為同業(yè)競爭者（相同或者類似商品服務的經(jīng)營者）為前提。在有些情況下，確實應當如此理解。例如，《反不正當競爭法》第5條第（2）項規(guī)定的仿冒行為，原則上應限于在相同或者類似商品上使用相同或者近似的知名商品特有名稱等行為；如果不以此為限，必然與商業(yè)標識保護的立法政策不協(xié)調(diào)，如與注冊商標專用權(quán)保護制度不協(xié)調(diào)。(70)例如，即便是馳名的未注冊商標，商標法也只是在相同和類似商品上給與保護。如2013年8月修訂的《商標法》第13條第二款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用?！钡牵谠S多情況下對于競爭關(guān)系的理解不宜如此狹義，只要實質(zhì)上是以損人利己、食人而肥、搭車模仿等不正當手段進行競爭、獲取競爭優(yōu)勢，就可以認定構(gòu)成不正當競爭行為。競爭關(guān)系的廣義化，是反不正當競爭法本身變化的結(jié)果，如其保護目的由競爭者向消費者和公眾利益的拓寬；其由單純的私權(quán)保護向市場管制目標的發(fā)展。這就使得不正當競爭行為的界定不限于同業(yè)競爭者之間的競爭行為，而擴展到非同業(yè)競爭者的競爭損害。因為，在市場資源相對稀缺的前提下，競爭行為除直接使同業(yè)競爭者受到損害外，還會使其他參與市場競爭的經(jīng)營者受到損害。如果將競爭關(guān)系限定為同業(yè)競爭者（相同或者類似商品的經(jīng)營者）之間的關(guān)系，會使其他受到侵害的市場參與者的合法權(quán)益得不到相應保護，有悖于反不正當競爭法的立法目標。

對于競爭關(guān)系做廣義的理解，也是與反不正當競爭法的國際發(fā)展背景相互參照或者密切相關(guān)的。從國際角度看，反不正當競爭法越來越演化為維護或者管制市場秩序的法律，如德國將其納入經(jīng)濟法范圍，而且由主要維護競爭者正當競爭利益轉(zhuǎn)向了同時維護消費者利益。限定狹義的競爭關(guān)系顯然與這種立法目的和調(diào)整意圖不相適應，廣義的競爭關(guān)系就成為必要?！栋屠韫s》在界定不正當競爭行為時確實使用了“任何競爭行為”（any act of competition）一詞，但并未對于“競爭”作出進一步界定。隨著競爭關(guān)系廣義化的國際發(fā)展，人們也就認為《巴黎公約》未將競爭關(guān)系限定為競爭者之間的關(guān)系。誠如世界知識產(chǎn)權(quán)組織所說：“巴黎聯(lián)盟的成員國可以自由決定對于某種行為給與保護，即使所涉當事人相互之間并不存在競爭?！?71)“Protection Against Unfair Competition” ，presented by the International Bureau of WIPO(Geneva 1994),P.18.這種認識在1996年發(fā)布的世界知識產(chǎn)權(quán)組織《反不正當競爭示范法》中得到體現(xiàn)，即其第1條干脆放棄了《巴黎公約》上述規(guī)定中的“競爭行為”字眼，而改為“工商業(yè)活動中的任何作為或者不作為（any act or practice）”。按照該示范法的注釋，這些行為應當作廣義的解釋，還包括媒體、職業(yè)以及非營利的活動。注釋指出，“盡管《巴黎公約》第10條之（2）提到了‘任何競爭行為’，示范法第1條第（1）款第（a）項并不包含行為必須是競爭行為的條件。這意味著，示范法也適用于實施行為的一方與其利益受該行為損害的一方之間沒有直接的競爭關(guān)系的情形。在行為不是針對實施行為者的競爭者時，也可以通過增強行為人與其競爭者的競爭而影響市場競爭。例如，一個知名商標被所有人以外的人用于完全不同的商品上，商標使用者與商標所有人一般不存在競爭關(guān)系，但商標的使用卻與競爭有關(guān)，因為使用者得到了相對于沒有使用知名商標的競爭者的不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，這種競爭優(yōu)勢可能有助于使用者的商品的銷售。而且，不要求應當是競爭行為，表明消費者也受保護”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織不是《巴黎公約》的組成部分，不具有條約拘束力，但至少在反映時代發(fā)展的基礎(chǔ)上，不斷賦予條約規(guī)定新的含義，引導和推動成員國立法。這些見解符合并反映了國際社會有關(guān)競爭關(guān)系的普遍實踐。例如，德國2004年《反不正當競爭法》第2條將競爭者界定為“任何與一個或多個提供或需求商品或服務的經(jīng)營者處于具體競爭關(guān)系中的經(jīng)營者”。是否為競爭者，取決于經(jīng)營者之間是否存在競爭關(guān)系。德國司法對于競爭關(guān)系的掌握非常寬泛，競爭關(guān)系的存在與否，不僅取決于所提供的商品或服務是否相同，而且只要商品或服務存在可替代性，或者招攬的是相同的顧客群，或促進了他人的競爭，都應認定存在競爭關(guān)系。(72)鄭友德等：《論〈反不正當競爭法〉的保護對象——兼評“公平競爭權(quán)”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第5期。

我國采取廣義的競爭關(guān)系概念，符合《反不正當競爭法》的現(xiàn)代法律定位，也符合我國法律規(guī)定和反不正當競爭實際。首先，該法的立法目的是多元的，如第1條開宗明義將其立法目的規(guī)定為“保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”。從字面規(guī)定看，其所保護的經(jīng)營者不限于不正當競爭行為人的競爭者（競爭對手），消費者也被納入了該法的保護視野。不論侵害競爭對手、其他經(jīng)營者或者消費者權(quán)益的行為，都可以構(gòu)成不正當競爭行為。其次，該法第2條將不正當競爭行為界定為“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”，既未要求其行為為競爭行為（指狹義的競爭行為），又未要求嚴格的競爭關(guān)系。反不正當競爭法這種不要求狹義的競爭關(guān)系的精神在具體行為的規(guī)定中都有貫徹。

（二）競爭關(guān)系原則上是經(jīng)營者之間的關(guān)系

《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定，不正當競爭是經(jīng)營者“損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益”的行為，即是經(jīng)營者之間的行為。“從有關(guān)法理精神和立法本質(zhì)出發(fā)，反不正當競爭法所調(diào)整的競爭關(guān)系的主體應當限于市場經(jīng)營者，非市場經(jīng)營者之間不存在競爭關(guān)系。這種經(jīng)營者是在競爭市場上從事提供商品或服務的法人、其他組織和自然人，其行為具有直接或間接的營利目的，即為了獲得有利的市場條件和盡量多的經(jīng)濟利益?！?73)同注釋(67)?！斗床徽敻偁幏ā肥┬性缙?，實踐中對于何為經(jīng)營者曾經(jīng)有過較大爭論，如經(jīng)營者是否限于領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的市場主體，筆者曾提出應當按照是否從事或者參與市場行為的客觀標準進行認定。(74)孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ǖ倪m用與完善》，法律出版社1998年版，第二章第二節(jié)；《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第84～88頁。

當然，對于經(jīng)營者不能機械理解，特殊情況下為維護競爭秩序和制止不正當競爭行為，可以靈活處置而不能作繭自縛，不能因機械理解經(jīng)營者的概念而因噎廢食。凡參與經(jīng)營活動的人都可以視為經(jīng)營者。例如，企業(yè)職工泄露企業(yè)商業(yè)秘密的，即便是沒有獲取報酬，仍然可以認定其侵犯商業(yè)秘密，此時企業(yè)職工因破壞他人競爭優(yōu)勢而參與了市場競爭，可以視作特殊的經(jīng)營者，將其納入反不正當競爭法的規(guī)范之內(nèi)。否則，要么會使侵犯他人商業(yè)秘密的經(jīng)營者逍遙法外，要么需要尋求其他法律（如侵權(quán)責任法）保護而導致同樣問題的法律適用不一致，既無必要如此復雜化，也有違反不正當競爭的實質(zhì)目的。

（三）競爭關(guān)系不限于同業(yè)經(jīng)營者之間的關(guān)系

“所謂競爭關(guān)系一般是指經(jīng)營者經(jīng)營同類商品或服務，經(jīng)營業(yè)務雖不相同，但其行為違背了《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的競爭原則，也可以認定具有競爭關(guān)系。”(75)同注釋(67)。前者是一種狹義的競爭關(guān)系，而非同業(yè)的經(jīng)營者違反競爭原則實施的不正當競爭行為，則是按照廣義的競爭關(guān)系進行認定的。筆者曾經(jīng)將競爭關(guān)系劃分為三種類型，即同業(yè)者之間的競爭關(guān)系、為自己或者他人爭取交易機會所產(chǎn)生的競爭關(guān)系以及因破壞他人競爭優(yōu)勢所產(chǎn)生的競爭關(guān)系。(76)同注釋(68)。例如，企業(yè)員工侵占或者披露所在單位商業(yè)秘密的行為，實際上是破壞企業(yè)競爭優(yōu)勢，如果從狹義的競爭關(guān)系角度認定不正當競爭行為，就不能認定員工構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)，而《反不正當競爭法》第10條顯然無意將此類行為排除于侵犯商業(yè)秘密行為之外。這就要從更廣泛的意義上理解競爭關(guān)系，或者說不再受一般的競爭關(guān)系所限，對經(jīng)營者的界定也要從寬，對于主體和競爭關(guān)系的理解從屬于規(guī)制行為和實現(xiàn)立法目的的必要。

從詞源上講，不正當競爭是一個流行度較廣泛的通用詞語，且在1900年即被《巴黎公約》所接受，在國際上使用了百余年，但各國相應的立法并不一概采用該術(shù)語，與此相應的還有“不正當貿(mào)易行為”（unfair trade practices）、“不正當商業(yè)行為”（unfair commercial practices）或者“不公平市場行為”（unfair market practices）。雖然這些術(shù)語含義不一定完全相同，其側(cè)重點也可能有差異，但大體上屬于同義語，所對應的基本上都是所謂的“不正當競爭行為”。如論者在解讀《巴黎公約》規(guī)定時所說，為提供有效的反不正當競爭保護，“競爭行為”一詞不應作太狹窄的解釋。一般而言，所有的“貿(mào)易行為”、“商業(yè)行為”、“市場行為”等均應包括在內(nèi)；不限于同行業(yè)經(jīng)營者之間的行為，非同行業(yè)經(jīng)營者之間的行為，如不正當利用或者損害他人聲譽的行為，也可以納入不正當競爭行為之列?！栋屠韫s》無意界定“競爭行為”的含義，留給成員國自主決定。(77)參見“International Handbook on Unfair Competition”,edited by Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck·Hart·Nomos（2013），p5、p22。不正當競爭所涵蓋的行為之所以被稱為競爭行為，在很大程度上是用詞的歷史習慣和反不正當競爭法的歷史發(fā)展所致，在理解上不能局限于狹義的競爭，而應當按照交易行為、商業(yè)行為或者市場行為之類的方式理解。在這種情況下，更沒有必要因為使用了“競爭”而在競爭關(guān)系上望文生義、作繭自縛和先入為主。

從理論上說，反不正當競爭法的根本目的是要建立和維護一種自愿、公平、誠實信用和遵守公認的商業(yè)道德的競爭秩序（該法第2條第1款），其對競爭秩序的維護可以分為兩個層面：一是維護具有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間的正當競爭，即禁止具有狹義的競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間以不正當方式獲取競爭優(yōu)勢或者破壞他人競爭優(yōu)勢的行為，在具有狹義的競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間形成正當?shù)母偁庩P(guān)系和健康的競爭秩序。二是維護整個市場而不是相關(guān)市場的競爭秩序，即禁止經(jīng)營者通過不正當手段獲取顧客的“惠顧”（購買力），而不正當?shù)貭幦×吮绕渌\實正當?shù)慕?jīng)營者更多的交易機會。換言之，競爭本質(zhì)上是對顧客即交易對象的爭奪，從更廣的范圍看，無論經(jīng)營者之間是否具有狹義的競爭關(guān)系，最終意義上都是在爭奪同一群體的消費者，沒有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間同樣也會存在對顧客或者交易機會的爭奪。因為，顧客擁有的金錢資源是稀缺的，也即口袋里的金錢是有限的，以有限的金錢面對眾多的購買需求，只能作出“顧此失彼”的有限選擇，買了這種東西就可能買不了那種東西，買了此經(jīng)營者的商品就無力買彼經(jīng)營者的商品。如果經(jīng)營者以不正當方式爭取了本來爭取不到的顧客，無異于減少了該顧客對其他經(jīng)營者的購買力和購買機會，從而也可以排擠沒有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者的正當競爭。與狹義的競爭關(guān)系中的直接競爭相對比，經(jīng)營者與沒有直接競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者之間的競爭是一種間接的競爭，該競爭關(guān)系往往是以消費者為中介而連接起來的，此種不正當競爭行為直接侵害的往往是消費者的利益，最終損害的是市場競爭的正常機制。

例如，以虛假宣傳方式誤導消費者購買其商品，即使沒有競爭對手或者沒有損害競爭對手，也是一種謀取競爭優(yōu)勢的行為，即其虛假宣傳行為增強了其自身的競爭力，抓住了消費者，影響了消費者的消費決策，消費者因被誤導而沒有用稀缺的金錢購買其他誠實經(jīng)營者的不同商品，同樣也可以對沒有競爭關(guān)系的其他經(jīng)營者造成損害。沒有狹義的競爭對手并不意味著不會損害競爭秩序和不會產(chǎn)生不正當競爭行為。再如，電腦經(jīng)銷商與酒類經(jīng)銷商之間并無直接的競爭關(guān)系，電腦經(jīng)營者如果不是為了增強自己的競爭優(yōu)勢或者破壞酒類經(jīng)銷商的競爭優(yōu)勢，而對酒類經(jīng)銷商進行純粹的詆毀，如純粹為發(fā)泄經(jīng)營目的以外的個人私怨而進行詆毀，自然不會發(fā)生不正當競爭，當然應當按照侵犯其他民事權(quán)利，如名譽權(quán)、名稱權(quán)等侵權(quán)行為處理，不能適用反不正當競爭法處理。倘若在特定的條件下是為了增強自己的競爭優(yōu)勢或者破壞酒類經(jīng)銷商的競爭優(yōu)勢而對酒類經(jīng)銷商進行詆毀，該詆毀實質(zhì)上就有了經(jīng)營目的，或者說為了擴大自己的市場份額或者減少對方的市場份額（兩者又常常是相關(guān)的）而詆毀，那么同樣可以構(gòu)成競爭關(guān)系。例如，北京某電腦商場擬于5月份開業(yè)，開業(yè)前在途經(jīng)中關(guān)村的公共汽車上做車身廣告，廣告詞為“現(xiàn)在買電腦絕對后悔，5月份在我商場買電腦給你驚喜價”。中關(guān)村幾家電腦銷售商店以該廣告詆毀其商譽、構(gòu)成不正當競爭為由，起訴到法院。某電腦商場則辯稱，其本身并不出售電腦，只是出租柜臺供承租柜臺的廠商銷售電腦，因而與中關(guān)村的電腦銷售商店之間不是同業(yè)經(jīng)營者，沒有競爭關(guān)系，不構(gòu)成不正當競爭行為。法院認定原告與被告之間具有競爭關(guān)系，不正當競爭行為成立。

上述兩個層面的競爭秩序是表層與里層、淺層與深層、直接與間接、小范圍與大范圍的關(guān)系，都是競爭秩序整體中的有機組成部分，是相輔相成、缺一不可的，反不正當競爭法對任何一個層面的偏廢，都稱不上是一部完整的反不正當競爭法。因此，我國反不正當競爭法上的不正當競爭行為不必是經(jīng)營者與嚴格意義上的競爭對手（即經(jīng)營同類商品或者替代商品的對方經(jīng)營者）爭奪交易機會的行為，而是以不正當手段謀取競爭優(yōu)勢或者破壞他人競爭優(yōu)勢的行為，在謀取或者破壞競爭優(yōu)勢的過程中既可能損害了競爭對手，又可能直接侵害消費者并通過侵害消費者而間接地損害了競爭對手以外的經(jīng)營者。換言之，不正當競爭行為是經(jīng)營者以不正當方式與競爭對手或者其他經(jīng)營者直接或者間接地爭奪交易機會的行為，競爭關(guān)系就是由此而發(fā)生的損害與被損害的關(guān)系。

（四）民事救濟必須以受到損害為前提

“有權(quán)提起不正當競爭訴訟的人須與被告之間存在特定、具體的競爭關(guān)系?！?78)原最高人民法院副院長曹建明：《加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度 依法規(guī)范市場競爭秩序──在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》（2004年11月11日）。就不正當競爭行為而言，實際上也可以說，正是由于當事人之間有或能夠有競爭過程中的損害與被損害的關(guān)系，才認定其具有競爭關(guān)系。直接的、具體的和特定的損害發(fā)生或能夠發(fā)生，才使得競爭關(guān)系具有可能性和現(xiàn)實性，否則就無競爭關(guān)系可言。而且，“有的不正當競爭行為可能導致不特定的經(jīng)營者受到損害，但只要侵權(quán)人、侵權(quán)行為和損害后果是特定、具體的，在不特定的受損害的經(jīng)營者與特定侵權(quán)人之間形成的競爭關(guān)系就是特定、具體的，任何受損害的不特定的經(jīng)營者原則上都可以主張權(quán)利。但這類訴訟在具體程序適用和實體權(quán)益處理等問題上，還要作進一步的調(diào)查研究，要做到準確體現(xiàn)法律規(guī)定的精神?！?79)同注釋(78)。這是為了解決對于那些以不特定多數(shù)人為損害對象（使不特定多數(shù)人受到損害）的不正當競爭行為（如虛假宣傳行為），誰可以成為適格原告的問題。在這種情況下，不正當競爭行為雖然損害了不特定多數(shù)人，但受到損害的經(jīng)營者又都是特定的，經(jīng)營者只要受到損害即可以成為適格原告。所謂特定與不特定是相對而言和相互轉(zhuǎn)化的，要從這種相對性上理解，一個不正當競爭行為損害的對象可能不特定，而不特定的被侵害的經(jīng)營者中實際受到侵害的經(jīng)營者，又是特定化的。而且，這些行為所損害的是一種一般意義上的競爭優(yōu)勢，對于此類行為的規(guī)制典型地體現(xiàn)了反不正當競爭的特點和屬性，也說明反不正當競爭法通過制止不正當競爭行為的方式保護法益。

就諸如虛假宣傳之類的不正當競爭行為而言，其損害對象具有廣泛性和不特定性，行政查處固然不涉及查明競爭關(guān)系問題，民事訴訟則需要以原告受到損害為前提，否則就成了公益訴訟，而不再是一般的民事訴訟，至少《反不正當競爭法》并未確立公益訴訟制度。此時競爭關(guān)系往往是認定原告是否受到直接損害、是否具有利害關(guān)系（確定原告是否適格等）的前提。如在上訴人北京黃金假日旅行社有限公司（以下簡稱黃金假日公司）與被上訴人攜程計算機技術(shù)（上海）有限公司（以下簡稱攜程計算機公司）、上海攜程商務有限公司（以下簡稱攜程商務公司）、河北康輝國際航空服務有限公司（以下簡稱康輝服務公司）、北京攜程國際旅行社有限公司（以下簡稱北京攜程公司）虛假宣傳糾紛判決上訴案（以下簡稱“攜程”判決案）中(80)最高人民法院（2007）民三終字第2號民事判決書。，最高人民法院再審判決認為，《反不正當競爭法》第9條第1款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為，并非都是經(jīng)營者可以主張民事權(quán)利的行為。當事人可以主張民事權(quán)利的虛假宣傳行為，應當符合經(jīng)營者之間具有競爭關(guān)系、有關(guān)宣傳內(nèi)容足以造成相關(guān)公眾誤解、對經(jīng)營者造成了直接損害這三個基本條件。對于引人誤解和直接損害的后果問題，該案黃金假日公司指控的是攜程計算機公司和攜程商務公司的有關(guān)宣傳行為構(gòu)成所謂的市場混淆行為，即消費者會對攜程計算機公司與攜程商務公司之間在提供相關(guān)服務的主體身份及其經(jīng)營資質(zhì)上發(fā)生混淆或者誤認。對此，攜程計算機公司和攜程商務公司在經(jīng)營中對各自的身份表示確有不當之處，有混同使用或者模糊稱謂其經(jīng)營主體身份的行為，如大量使用“攜程”和“攜程旅行網(wǎng)”的簡稱，有關(guān)的宣傳容易使人產(chǎn)生對市場上的“攜程”是否是一家、“攜程”到底是指誰、“攜程旅行網(wǎng)”到底是誰在經(jīng)營等疑問和困惑，可能會造成相關(guān)公眾對二者身份的混淆或者誤認。即使是在該案審理過程中，被上訴人提交的有關(guān)訴訟文書中也有使用“攜程”的簡稱，讓人難以區(qū)分到底是指代攜程計算機公司還是攜程商務公司。但是，不論相關(guān)公眾是否會對兩被上訴人的身份及其經(jīng)營資質(zhì)發(fā)生混淆或者誤認，黃金假日公司并未舉證證明該攜程計算機公司和攜程商務公司的有關(guān)行為包括上述誤導性后果使黃金假日公司自身受到了直接的損害，不能簡單地以相關(guān)公眾可能產(chǎn)生上述與黃金假日公司無關(guān)的誤導性后果來替代黃金假日公司對自身受到損害的證明責任。

（五）可考慮放棄競爭關(guān)系的要求

有學者提出，“我們應該改變‘以是否存在競爭關(guān)系作為認定是否構(gòu)成不正當競爭行為的前提’的觀念，樹立‘不正當競爭行為是經(jīng)營者違反法律和誠實信用原則、以不正當方式與競爭對手或者其他經(jīng)營者直接或者間接地爭奪交易機會的行為，競爭關(guān)系就是由此而發(fā)生的侵害與被侵害的關(guān)系’的現(xiàn)代觀念，對不正當競爭行為直接按照《反不正當競爭法》規(guī)定的具體行為特征或者反不正當競爭法的誠實信用或公序良俗原則進行認定”。(81)鄭友德：《知識產(chǎn)權(quán)與公平競爭的博弈——以多維創(chuàng)新為坐標》，法律出版社2011年版，第271頁。這種觀點是有道理的。在不正當競爭行為的認定中，關(guān)鍵在于判斷競爭方式（手段）的正當性，正當性的判斷依據(jù)是競爭原則，沒有必要將競爭關(guān)系作為另一單獨附加的認定要件。至于說將競爭關(guān)系界定為因競爭行為導致的損害與被損害的關(guān)系，或者從這種關(guān)系上進行理解，那實際上屬于損害認定的范疇，造成損害（侵害）本身就是不正當競爭行為的構(gòu)成要件，只不過這種損害可以是對競爭對手、其他經(jīng)營者和消費者的損害。凡以不正當手段獲取競爭優(yōu)勢或者破壞他人競爭優(yōu)勢的行為，均可以認定為不正當競爭行為；要把認定不正當競爭行為的重點放在是否以不正當手段獲取或者破壞競爭優(yōu)勢上，而不是放在是否存在競爭關(guān)系上，并以競爭關(guān)系作為認定行為的前提；從損害對象的角度認定競爭行為的正當性，也不過是不正當競爭的考量因素。

七、遏制行為與保護法益

反不正當競爭法究竟立足于遏制不正當競爭行為還是保護法益，涉及其保護對象的界定，也涉及實踐中的保護尺度和態(tài)度。我國一些學者將反不正當競爭法的保護客體歸結(jié)為“權(quán)利”，認為其所保護的法律主體的利益的法律屬性是權(quán)利，如表述為“反不正當競爭權(quán)”、“公平競爭權(quán)”、“制止不正當競爭權(quán)”、“競爭權(quán)利”、“自由競爭權(quán)”等。這或許是知識產(chǎn)權(quán)法學者在將反不正當競爭法納入知識產(chǎn)權(quán)法律體系時，有意或無意為尋求該法與其他知識產(chǎn)權(quán)法的共同點和連接點而歸納出的權(quán)利。當然，也可以看做是對于一種法益的泛泛稱謂。這些學者在此基礎(chǔ)上又將反不正當競爭法保護的具體法益稱為未注冊商標權(quán)、商譽權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等。這些所謂的權(quán)利究竟與反不正當競爭法直接以制止不正當競爭行為作為保護目的的特殊性有何內(nèi)在聯(lián)系？與注冊商標專用權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)等為法律類型化的民事權(quán)利有何異同？與類型化的權(quán)利發(fā)生沖突時如何決定保護的序位？諸如此類的問題，不僅是反不正當競爭法律理論的基礎(chǔ)問題，也具有重要的實踐意義。

（一）權(quán)利與法益的區(qū)分

無論是從歷史淵源還是從其內(nèi)容來看，反不正當競爭法都是以遏制不正當競爭行為為直接的規(guī)范目的，以遏制行為的方式使受害者得到保護，受害者也因此獲得了法益。受害者也可以為制止不正當競爭行為而提起訴訟，也即不正當競爭行為具有可訴性。這種可訴性的基礎(chǔ)顯然是受害者對于制止不正當競爭行為的法益。這種法益首先不是從專有權(quán)意義上進行保護的，即不是確立一個像商標、專利之類的專有權(quán)，而是立足于制止符合不正當競爭條件的特定行為，受害者因制止行為而受到保護。例如，如果將法律類型化的民事權(quán)利稱為權(quán)利，而將未類型化為權(quán)利、但給予保護的法益稱為民事利益，那么反不正當競爭法保護的利益當然可以歸入民事權(quán)益的范疇。如世界知識產(chǎn)權(quán)組織在區(qū)分專利、注冊工業(yè)設計、注冊商標之類的工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護與反不正當競爭保護的差異時所說：“像專利這樣的工業(yè)產(chǎn)權(quán)經(jīng)申請由工業(yè)產(chǎn)權(quán)局授予，所授予的是對相關(guān)客體的專有權(quán)，而反不正當競爭法保護不是基于這種授權(quán)，而是基于違反誠實商業(yè)慣例的行為應予禁止——或者在法律中有規(guī)定，或者為一般法律原則所承認?！?82)“Protection Against Unfair Competition” ，presented by the International Bureau of WIPO(Geneva 1994),P.10.再如，德國《反不正當競爭法》由個體法向社會法轉(zhuǎn)型后，與社會法功能相適應，其規(guī)制方式也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，重點不在于不正當競爭行為損害了某類主體的權(quán)利或法益，而在于它違反了為競爭者、消費者和公眾利益而設立的規(guī)范。(83)享有請求權(quán)的主體從競爭者擴大到相關(guān)團體（2008年德國《反不正當競爭法》第8條第3款第2～4項），就是從個體法思想向社會思想轉(zhuǎn)變的明證。帝國法院指出，依一般條款主張不作為請求權(quán)的訴訟，“不但應該保護競爭者，而且如整個反不正當競爭法，為了公眾利益應該將不正當競爭行為消滅在任何領(lǐng)域的萌芽狀態(tài)”。范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第60頁。

我國《侵權(quán)責任法》將侵權(quán)行為界定為侵害民事權(quán)益的行為，將法益納入保護范圍，不正當競爭行為可以歸入侵權(quán)行為之列。民法理論則是區(qū)分權(quán)利與利益的。具體而言，我國民事立法將權(quán)利與利益總體上合稱為“合法權(quán)益”或者“民事權(quán)益”，如“合法的民事權(quán)益”（《民法通則》第1條、第5條），具體情況下有時看似區(qū)分，有時似乎不然。究其原因，或許可以說法律保護的利益也屬于廣義的權(quán)利的范疇。例如，就我國《侵權(quán)責任法》而言，該法起草過程中不少學者建議采取德國民法典區(qū)分權(quán)利和利益、對其規(guī)定不同的構(gòu)成要件，但立法機關(guān)未采納該建議，仍沿用《民法通則》以來合稱民事權(quán)益的做法?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款將侵權(quán)對象界定為“財產(chǎn)、人身”，未明確使用權(quán)利或者權(quán)益之類的措辭，但結(jié)合《民法通則》的原則規(guī)定，將其解讀為民事權(quán)益沒有問題?！肚謾?quán)責任法》第2條等條文明確將侵權(quán)對象規(guī)定為“民事權(quán)益”，也即將權(quán)利與利益合稱，而不是僅規(guī)定民事權(quán)利。顯然，該法既區(qū)分了民事權(quán)利與利益，又在保護上未作實質(zhì)性的區(qū)別。其具體理由是，一方面，權(quán)利本來就是特定利益與法律之力的結(jié)合，最終還是落腳到利益之上，這就使“權(quán)利與利益的界限較為模糊，很難清楚地加以區(qū)分”；即便“從權(quán)利的形式上看，法律明確規(guī)定某某權(quán)當然屬于權(quán)利，但法律沒有明文規(guī)定某某權(quán)而又需要保護的，不一定就不是權(quán)利”。另一方面，“權(quán)利與利益本身是可以相互轉(zhuǎn)換的，有些利益隨著社會發(fā)展糾紛增多，法院通過判例將原來認定為利益的轉(zhuǎn)而認定為權(quán)利，即將利益權(quán)利化”。(84)王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法解讀》，法律出版社2010年版，第10頁?？梢?，立法無意對權(quán)利與利益作出非常明確的區(qū)分，這是符合我國實踐中對于權(quán)利的認識和保護的實際的，但既然合稱“權(quán)益”，實際上又將權(quán)利與利益區(qū)分開來，只不過把利益當成廣義的權(quán)利，且在對利益進行具體保護時首先要進行甄別和具體確定，衡量其是否構(gòu)成合法利益。這就使得區(qū)分權(quán)利與利益仍有必要，而實踐中有時確有實際價值。例如，有的學者指出，侵權(quán)法主要是保護絕對權(quán)，權(quán)利與利益的區(qū)分主要是區(qū)分絕對權(quán)與民事利益，這種區(qū)分不難做到；受保護的利益需要逐步上升為權(quán)利，但從利益的出現(xiàn)到其受法律保護，直至最終上升為權(quán)利，有一個發(fā)展過程，司法可能先對應當保護的利益給予保護，隨著利益的定型化和普遍化，最終可能上升為權(quán)利。(85)程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2011年版，第61～62頁。此外，司法實踐中也有人主張，“無論哪個國家的侵權(quán)行為法，對于債權(quán)及權(quán)利之外的利益，都不是無條件保護的。倘若不然，人們就很難預測自己的行動會產(chǎn)生什么樣的后果”。(86)上海市高級人民法院民事審判第一庭：《侵權(quán)糾紛辦案要件指南》（滬高法民一［2005］號）第5條之說明。轉(zhuǎn)引自程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2011年版，第61頁?！扒謾?quán)責任將變得漫無邊際，合理的行為自由勢必受到不當?shù)南拗??！?87)程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2011年版，第61頁。總之，我國《侵權(quán)責任法》無意嚴格區(qū)分權(quán)利與利益，對于利益的保護未采取嚴格的態(tài)度，而主要看保護的必要性，而學者有關(guān)區(qū)分和適當區(qū)別對待的分析也有其道理。因此，司法實踐中要做適當?shù)撵`活處置。在法律不作區(qū)分時，權(quán)利可能籠統(tǒng)地包括利益；在進行區(qū)分性使用時，也是因為二者的保護條件等可能有差別，需要強調(diào)一些保護條件；按照保護條件予以衡量可以予以保護的利益，直接歸入權(quán)利范圍也無不可，不必要刻意強調(diào)兩者的界限，以體現(xiàn)我國民事法律對于權(quán)利與利益不作嚴格區(qū)分的態(tài)度。

總之，要根據(jù)法律的具體規(guī)定，對于權(quán)利和法益的保護既要看到其有區(qū)分和不一致的一面，又要看到二者一致的或者受一體保護的另一面，在理解適用上不要僵化機械，不能因為不適當?shù)睦碚摻庾x而影響實際權(quán)益的保護。

（二）法益保護的特殊性

據(jù)一些學者對于國外司法和學說的研究考察，反不正當競爭法的保護客體經(jīng)歷了由權(quán)利保護向法益保護的演變過程。例如，就歐洲國家的競爭法理論而言，歷史上曾經(jīng)存在過反不正當競爭保護特定主觀權(quán)的多種理論，如瑞士的保護“不受妨礙地發(fā)揮經(jīng)濟人格的請求權(quán)”之類的人格權(quán)（即在經(jīng)濟交往中承認并應用其人格的人格權(quán)）、德國的“設立企業(yè)和從事經(jīng)營權(quán)”、法國的競爭“擁有顧客權(quán)”以及意大利和英國的具有所有權(quán)屬性的商譽等，但后來這些理論逐漸式微。當今的普遍看法是，反不正當競爭法未為規(guī)范對象創(chuàng)設像專利、商標權(quán)之類的獨占權(quán)，不正當競爭只是違反了客觀行為規(guī)范，而不是侵犯主觀權(quán)；它通過禁止性條款和一般條款（誠信、良俗條款）規(guī)范競爭行為，保護相關(guān)法益。例如，瑞士反不正當競爭理論與實踐均主張，不正當競爭未侵犯主觀權(quán)，而是違反了客觀行為規(guī)范；凡采用不正當手段違反競爭中的誠實信用原則，即構(gòu)成違法；意大利學說普遍認為，不正當競爭是客觀上違法且為法所禁止的行為，其違法性體現(xiàn)在競爭中使用了不正當手段，如學者認為意大利《民法典》第2589條（不正當競爭行為條款）未為競爭者提供一種主觀權(quán)，僅在第1～3款設立了遵守或違背“職業(yè)道德”的禁止規(guī)范。法國學者在批評“擁有顧客權(quán)”的基礎(chǔ)上提出，不正當競爭是過度使用了自由競爭，如果不正當競爭損害了競爭者之間的關(guān)系，就構(gòu)成過度競爭，即在競爭中使用了違背善良風俗的不正當手段，有的學者甚至提出不正當競爭是違背了社會道德義務。德國學者認為，不正當競爭的特點不是侵犯主觀權(quán)，而是違反了禁止每個經(jīng)營者從事背俗競爭行為的一般客觀規(guī)范；反不正當競爭法保護的不是主觀權(quán)，而是阻止經(jīng)濟活動中不正當手段的濫用，通過禁止不正當競爭行為保護工商業(yè)成果或經(jīng)營成果，具體體現(xiàn)為競爭者、市場參與者、消費者及公眾的利益。日本《反不正當競爭法》明文規(guī)定保護“營業(yè)上的利益”，即營業(yè)者、競爭者及消費者的法益。(88)同注釋(72)。了解這些理論的國際演變和動態(tài)，有助于加深對區(qū)分權(quán)利與法益及反不正當競爭保護特殊性的理解。

利益保護更具開放性和非法定性。我國民事基本法和侵權(quán)責任法將其保護對象規(guī)定為民事權(quán)益，且在保護上不做刻意區(qū)分，符合民事權(quán)益保護的要求、屬性和規(guī)律。民事權(quán)益種類太多、范圍廣泛和不斷變化，不能實行法定主義，除列舉典型的情況外應當給予概況保護。而且，隨著社會發(fā)展進步，需要保護的權(quán)益越來越多，新類型利益應當及時納入保護范圍，民事法律必須體現(xiàn)開放性、靈活性和適應性，以及時滿足經(jīng)濟、社會和文化的發(fā)展需求。這既是歷史經(jīng)驗，又是現(xiàn)實需求，還是普遍的做法。例如，美國工業(yè)化時期（大致為1865年至1897年之間的鍍金時代），經(jīng)濟增長要求加大私人財產(chǎn)保護力度，“財產(chǎn)的范圍在迅速擴大，最初的財產(chǎn)制是物質(zhì)的東西，而現(xiàn)在能用作商業(yè)用途的都算是財產(chǎn)”。(89)張爽：《美國崛起之政治經(jīng)濟學分析》，時事出版社2012年版，第60頁。無論是侵權(quán)責任法還是反不正當競爭法，都應當能夠具有開放性、靈活性和適應性，及時保護新的權(quán)益。

法律對于利益的保護可能有更多的適格性要求。既然法律區(qū)分了權(quán)利與利益，二者的具體保護在有些方面還是有差異的，否則就完全沒有區(qū)分的必要了。反不正當競爭法所保護的對象大體上可歸入利益，或者說歸入利益之列更符合法理。對于利益要先判斷是否適宜保護，是否屬于應當保護的合法利益，然后再予以保護。而且，利益的保護范圍和條件確實可能有法律上的限定。例如，在艾利丹尼森公司、艾利（廣州）有限公司、艾利（昆山）有限公司、艾利（中國）有限公司與四維企業(yè)股份有限公司、四維實業(yè)（深圳）有限公司、南海市里水意利印刷廠、佛山市環(huán)市鎮(zhèn)東升汾江印刷廠經(jīng)營部侵犯商業(yè)秘密糾紛管轄權(quán)異議上訴案中，最高人民法院裁定認為，銷售侵犯商業(yè)秘密所制造的侵權(quán)產(chǎn)品不屬于《反不正當競爭法》第10條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為；使用商業(yè)秘密的行為實施地和結(jié)果發(fā)生地通常是重合的，亦即，使用商業(yè)秘密的過程，一般是制造侵權(quán)產(chǎn)品的過程，當侵權(quán)產(chǎn)品制造完成時，使用商業(yè)秘密的侵權(quán)結(jié)果即同時發(fā)生，不宜將該侵權(quán)產(chǎn)品的銷售地視為使用商業(yè)秘密的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。(90)最高人民法院（2007）民三終字第10號民事裁定書?？梢姡圆粚N售侵犯商業(yè)秘密產(chǎn)品的地點作為侵權(quán)行為地，是因為此類銷售行為不是法定的侵犯商業(yè)秘密行為，而侵犯商業(yè)秘密行為的具體類型都是法定的。

利益可以是權(quán)利保護的延展。從法理上說，我國《反不正當競爭法》所保護的合法利益，乃是制止不正當競爭行為的結(jié)果，但屬于具有可訴性的利益，而不是不具有可訴性的“反射利益”。(91)我國有的學者指出，反不正當競爭法對競爭行為的規(guī)范主要通過義務性規(guī)定予以體現(xiàn)，無法定權(quán)利形式和實質(zhì)內(nèi)容，其所民事保護的是因‘法律間接保護’或‘法律之反射作用’而形成的法益。而其他知識產(chǎn)權(quán)法律系授權(quán)法或權(quán)利保護法，依授權(quán)條款創(chuàng)設形式或?qū)嵸|(zhì)的獨占權(quán)，直接通過保護專利權(quán)利主體、商標權(quán)利主體和著作權(quán)權(quán)利主體的權(quán)利而體現(xiàn)對前三類主體法益的維護，反射出對消費者法益的間接保護，其權(quán)利表現(xiàn)為積極行使和消極禁止兩方面。反不正當競爭法為行為規(guī)范法，不授予形式或?qū)嵸|(zhì)獨占權(quán)，而通過禁止性條款和一般條款（誠信良俗條款）規(guī)范競爭行為。競爭者法益保護是通過依反不正當競爭法禁止不正當競爭行為直接彰顯，其他經(jīng)營者、消費者和公眾的利益則呈反射保護。參見鄭友德等：《論〈反不正當競爭法〉的保護對象——兼評“公平競爭權(quán)”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第5期。大體上進行如此區(qū)分是可以的，至少反不正當競爭法對于所保護的法益不像其他知識產(chǎn)權(quán)法律在權(quán)利的界定上如此固定和確定，但像知名商品特有名稱等以及商業(yè)秘密之類的法益，比較類似于其他知識產(chǎn)權(quán)，但法律保護的角度和方式又與其他知識產(chǎn)權(quán)有所不同。而且，從私權(quán)保護角度看，反不正當競爭法確實是從賦予可訴利益的方式保護被侵害的經(jīng)營者的競爭法益的?！肮礁偁帣?quán)”之類的說法，無非是籠統(tǒng)地和泛泛地指稱競爭法保護的法益，而不大可能是一種嚴格意義上的權(quán)利，因為反不正當競爭法并未賦予一種專有權(quán)意義上的公平競爭權(quán)。如學者所說，“即使認為反不正當競爭法保護‘公平競爭權(quán)’，這種權(quán)利也不過是‘不完全獨占權(quán)’或‘框架權(quán)’或‘范疇權(quán)’而已。它無法積極行使，只能被動防衛(wèi)，仍屬法益范疇，其實質(zhì)是一種法益?！?參見鄭友德等：《論〈反不正當競爭法〉的保護對象——兼評“公平競爭權(quán)”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第5期。被侵害的經(jīng)營者訴求制止不正當競爭行為與保護其利益是一體的。實踐中對于一些尚不能或者不宜上升為權(quán)利的利益，根據(jù)情況給予保護。例如，我國法律和司法實踐尚未承認知名形象的“商品化權(quán)”（形象權(quán)），但實踐中已開始根據(jù)具體情況對于此類權(quán)益進行保護。這種保護確實基于保護對象的具體情況，還達不到像權(quán)利保護那樣的保護上的穩(wěn)定性，這種保護典型地體現(xiàn)了利益保護的特點。當然，從商品化權(quán)之類的新角度進行考量和保護，還可以在既有權(quán)利的基礎(chǔ)上彌補其保護之不足，或者說可以對于既有權(quán)利進行延伸性保護，使權(quán)益的保護進入新層次。例如，如果知名人物的姓名權(quán)被人用于商業(yè)使用時，僅僅按《民法通則》保護人身權(quán)，則在賠償上往往有局限；而按照《反不正當競爭法》保護（如第5條第（3）項），則可以加大賠償力度。如在姚明與武漢云鶴大鯊魚體育用品有限公司侵犯人格權(quán)及不正當競爭糾紛一案中，武漢云鶴公司在產(chǎn)品上擅自將姚明的姓名、肖像及包含姚明姓名的“姚明一代”作為商業(yè)標識，使用在其生產(chǎn)、經(jīng)銷的運動鞋、服裝等體育用品上，還在網(wǎng)站及商業(yè)廣告中大肆使用姚明本人的姓名、肖像和簽名進行宣傳。二審判決認為，“作為籃球運動員，姚明本身的市場知名度不言而喻，其商業(yè)價值、品牌影響力不容否認”；“姚明作為社會公眾人物，一直具有良好的社會形象”；“在此情形下，受《反不正當競爭法》保護的自然人姓名，不同于一般意義上的人身權(quán)，是區(qū)別不同市場主體的商業(yè)標識，未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)或許可，任何企業(yè)或個人不得擅自將他人姓名、肖像、簽名及其相關(guān)標識進行商業(yè)性使用。武漢云鶴公司作為市場經(jīng)營者，違反公認的商業(yè)道德，違背誠實信用原則，其行為不僅嚴重損害權(quán)利人的合法權(quán)益，也嚴重損害消費者的合法權(quán)益，嚴重擾亂社會經(jīng)濟秩序”。二審判決依據(jù)《反不正當競爭法》等有關(guān)規(guī)定，判決武漢云鶴大鯊魚體育用品有限公司賠償姚明包括維權(quán)合理費用在內(nèi)的經(jīng)濟損失共計人民幣100萬元。(92)湖北省高級人民法院（2012）鄂民三終字第137號民事判決書。以《反不正當競爭法》保護姓名、肖像、簽名及其相關(guān)標識權(quán)益，實際上是向商品化權(quán)益邁出的重要一步，且由人身權(quán)益保護轉(zhuǎn)向了財產(chǎn)權(quán)益保護，轉(zhuǎn)換了權(quán)益保護角度，可以加大保護力度。

而且，商業(yè)標識保護可以相互重合和延伸，同一商業(yè)標識可以受到多個民事權(quán)益的保護，或者說可以延伸為多個權(quán)益。如在申請再審人張锠、張宏岳、北京泥人張藝術(shù)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱泥人張藝術(shù)開發(fā)公司）與被申請人張鐵成、北京泥人張博古陶藝廠、北京泥人張藝術(shù)品有限公司（以下簡稱泥人張藝術(shù)品公司）不正當競爭糾紛一案中，最高人民法院判決認為：“從對‘泥人張’的使用歷史和現(xiàn)狀看，‘泥人張’具有多種含義和用途，承載多種民事權(quán)益。就本案而言，首先，‘泥人張’作為對張明山及其后代中泥塑藝人包括本案申請再審人張锠、張宏岳這一特定人群的稱謂，具有很高的知名度，是張明山及其后幾代人通過自己的勞動創(chuàng)造形成的。同時，該稱謂還承載著極大的商業(yè)價值，用‘泥人張’標識泥塑作品，明確了作品的來源或者作品與張明山及其后幾代人的特定聯(lián)系，不僅便于消費者準確識別相關(guān)商品來源，而且顯然會增強使用者的市場競爭力和獲利能力。因此，‘泥人張’作為張明山及其后代中泥塑藝人的特定稱謂，應當受到法律保護。其次，‘泥人張’這一稱謂在使用過程中，已經(jīng)從對特定人群的稱謂發(fā)展到對該特定人群所傳承的特定泥塑技藝和創(chuàng)作、生產(chǎn)的作品的一種特定稱謂，在將其用作商品名稱時則屬于反不正當競爭法意義上的知名商品（包括服務）的特有名稱，同樣也應當受到法律保護。因此，申請再審人張锠、張宏岳作為張明山后代中從事彩塑創(chuàng)作的人員，申請再審人泥人張藝術(shù)開發(fā)公司作為由張宏岳成立并任法定代表人且經(jīng)張锠等‘泥人張’權(quán)利人授權(quán)使用‘泥人張’的公司，有權(quán)就他人未經(jīng)許可以各種形式對‘泥人張’進行商業(yè)使用的行為主張權(quán)利。此外，從本案查明的事實來看，張明山及其后代最早生活在天津，張明山的后代張景祜最晚在1956年即到北京發(fā)展；張明山及其后代被全國范圍內(nèi)的報紙、史料使用‘泥人張’的稱謂進行報道和記載，其作品廣為多國博物館收藏。因此，‘泥人張’的知名度非常高，其所承載的商業(yè)價值極大，申請再審人張锠、張宏岳等對‘泥人張’享有多項民事權(quán)益，應當依法給予保護?！?93)中華人民共和國最高人民法院（2010）民提字第113號民事判決書?！澳嗳藦垺钡拿Q實際上是一種原權(quán)利，在此基礎(chǔ)上可以派生出商標權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、特有名稱權(quán)等，而原權(quán)利似可以歸入“商品化權(quán)”之列。該案在裁判文書撰寫時曾考慮過是否使用“商品化權(quán)”一詞，但經(jīng)反復斟酌，考慮到這種稱謂畢竟多停留在理論上，內(nèi)涵和外延不確定，還未到上升為權(quán)利的程度，因而最終沒有直接使用該稱謂，但所保護的法益在理論上歸入商品化權(quán)并無不可。

權(quán)利保護具有更強的穩(wěn)定性和固定性，而利益保護相對而言常常不太穩(wěn)定和固定，且常常取決于具體情況，在保護條件上具有靈活性，也需要體現(xiàn)靈活性。反不正當競爭法所保護的利益更是如此。例如，與注冊商標保護相比，知名商品特有名稱、包裝裝潢的保護更多地取決于對是否符合具體條件的衡量，且知名度等情況是動態(tài)的，對其保護也要動態(tài)地看待，本來知名而不再知名時，就不再受法律保護。司法實踐中有的法院已注意到利益保護的特殊性。例如，在老隆餐飲公司與老隆風味食府不正當競爭糾紛案中，老隆餐飲公司因老隆風味食府在招牌和菜單上使用“老隆風味館”、“老隆客家風味館”而提起訴訟。法院認為，“首先應確定本案中老隆餐飲公司的請求權(quán)基礎(chǔ)，即老隆餐飲公司是否享有權(quán)利及享有何種性質(zhì)的權(quán)利”?！袄下〔惋嫻驹诒景钢惺且苑床徽敻偁幏ㄗ鳛檎埱蟊Ｗo‘老隆風味’標識的依據(jù)，與保護知識產(chǎn)權(quán)的特別法相比，反不正當競爭法所保護的利益有很大的模糊性，通常達不到權(quán)利的程度，只是一種不很確定、不很穩(wěn)定的法律上的利益，是否保護常常取決于個案的判斷。本案中必須結(jié)合老隆餐飲公司‘老隆風味’標識的顯著性、在使用中獲得的知名度（商譽）等因素具體分析”。(94)深圳市中級人民法院［2007］深中法民三終字第3號民事裁定書。轉(zhuǎn)引自謝曉堯：《在經(jīng)驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第3～4頁。

（三）違法行為不產(chǎn)生法益

《民法通則》第1條開宗明義將保障“公民、法人的合法的民事權(quán)益”作為重要立法目的，其第5條又專門規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯?！焙戏ǖ拿袷聶?quán)益受法律保護，或者受保護的民事權(quán)益必須合法，這是一項重要的民法基本原則。它表明，“尋求法律保護者必須有干凈之手”。在民法理論上，“侵權(quán)責任法保護的民事權(quán)益應當具有合法性。只有合法的利益才可能受到法律的保護并在遭受損害時獲得救濟。如果是通過違法之方式取得或保持之利益，不能獲得法律之保護?！?95)程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2011年版，第66頁。已為法律確定為權(quán)利者，當然受法律保護，而對于利益，更需要首先做合法性的判斷。利益的合法性判斷既包括判斷其是否合法取得或者是否違法，又包括判斷其是否符合法律要件（適格）?！斗床徽敻偁幏ā匪Ｗo的法益更多地屬于民事利益，其必須是合法權(quán)益，違法行為不能產(chǎn)生法益，法律不保護不合法的利益。例如，知名商品的名稱、包裝裝潢與在先注冊商標相沖突、構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)行為的，不能以保護知名商品特有名稱等為由對抗在先注冊商標權(quán)。

有權(quán)利之名而實際上構(gòu)成侵權(quán)的，仍然不能受到保護，甚至會被認定侵權(quán)。例如，在申請再審人四川唐朝老窖（集團）有限公司（以下簡稱唐朝老窖公司）與被申請人重慶詩仙太白酒業(yè)（集團）有限公司（以下簡稱詩仙太白公司）、原審被告重慶市長壽區(qū)你我他商貿(mào)有限公司（以下簡稱你我他公司）不正當競爭糾紛案中(96)最高人民法院（2012）民申字第627號民事裁定書。，最高人民法院指出，即使被訴行為人對其使用的商品包裝裝潢擁有外觀設計專利權(quán)，人民法院仍應以誠實信用原則、保護在先權(quán)利等為指引，對被訴行為實質(zhì)上是否構(gòu)成擅自使用知名商品特有包裝裝潢的不正當競爭行為作出裁決。

（四）法益與法益意思

權(quán)利人就未注冊商標主張權(quán)利的，其自身必須將所主張權(quán)利的標識用作商標，也即具有當作商標使用的意思。倘若他人以某種標識指稱其特定商品，而本人并無將其用作商標的意圖，也即自己并未用作商標的，他人的指稱并不當然使該被指稱者享有商標權(quán)利。簡言之，他人的指稱商品的行為只是一種客觀事實，而本人必須在具有享有權(quán)利的意圖和使用行為時，才會創(chuàng)設權(quán)利。

商標使用是商標所有人將商標用于商業(yè)活動中、以識別商品來源的行為。(97)新《商標法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！蔽醋陨虡藱?quán)益確實是基于使用行為（事實）而產(chǎn)生的，但這種使用乃是一種用作商標的事實行為；即使不要求使用人具有清晰的或者自覺的商標或者用作商標的主觀意思，如僅僅是在使用一種包裝裝潢，但至少在其當成自己的東西來使用時，才可能產(chǎn)生權(quán)益。否則，倘若自己尚且否定是自己的商標，法律一定要把權(quán)益強加給他嗎？此時還是商標使用嗎？顯然不是的?！渡虡朔ā泛汀斗床徽敻偁幏ā酚嘘P(guān)規(guī)定應當是很明顯地體現(xiàn)了這種意思。例如，《商標法》第31條（2013年修訂的《商標法》第35條）規(guī)定的“不得搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”，所要求的是“他人已經(jīng)使用”，即自己的使用。如果客觀上被他人用作稱呼自己商品的名稱，自己并未作商標使用，應當不能算作“已經(jīng)使用”，不能產(chǎn)生商標權(quán)益。(98)不過，被他人稱呼自己商品的名稱，如上述“偉哥”、“索愛”之類的稱呼，如果有人用于稱呼自己的商品而產(chǎn)生誤導的，可否按照《反不正當競爭法》第5條第（2）項認定為不正當競爭行為，倒是一個值得研究的問題。如果能夠以此認定，就出現(xiàn)了一種特殊現(xiàn)象，即承認客觀上被命名的商品名稱而不承認在此基礎(chǔ)上的未注冊商標權(quán)，但為制止誤導行為而以不正當競爭行為進行規(guī)范，體現(xiàn)《反不正當競爭法》的靈活性和補充性。這種邏輯是否成立，可以進行研究。

（五）競爭優(yōu)勢與商業(yè)機會

競爭優(yōu)勢與商業(yè)機會是競爭法的兩個重要概念，分別是基礎(chǔ)層次和目標層次的概念。競爭優(yōu)勢是一種相對抽象的說法，從一般的目標看，競爭的目的是獲取競爭優(yōu)勢，競爭優(yōu)勢無疑是競爭者的重要利益。正當競爭是以提高質(zhì)量和降低價格的方式獲取競爭優(yōu)勢，而不正當競爭則是以不正當手段獲取競爭優(yōu)勢。商業(yè)機會是相對具體的提法，尤其是在針對具體的交易機會的爭奪時，商業(yè)機會就體現(xiàn)為特定的和具體的利益。競爭優(yōu)勢是獲取商業(yè)機會的條件或者能力，商業(yè)機會是競爭優(yōu)勢獵取的目標。競爭優(yōu)勢是競爭者更為基本的和重要的利益，而商業(yè)機會則是具體的和特定的利益。獲取競爭優(yōu)勢就是為了獲得更多的商業(yè)機會。從這種意義上說，競爭最終都是為了獲取更多的商業(yè)機會，也即最終是為了商業(yè)機會的爭奪。正當競爭是對商業(yè)機會的爭奪，而不正當競爭則是以不正當手段爭奪商業(yè)機會。在馬達慶不正當競爭案中，最高人民法院駁回再審申請裁判指出：“一審法院多次使用了‘競爭優(yōu)勢’這一內(nèi)涵和外延并不確定的概念，而且泛泛地將所謂山東食品公司的競爭優(yōu)勢作為反不正當競爭法所保護的法益，缺乏法律依據(jù)和法理基礎(chǔ)?！边@或許是結(jié)合一審判決使用“競爭優(yōu)勢”的不確切而進行的評價。當然，如果脫離開具體案件，簡單地說“競爭優(yōu)勢”內(nèi)涵和外延不確切就不一定妥當。因為“競爭優(yōu)勢”本來就不是一個嚴格的法律術(shù)語，但它所表達的內(nèi)涵卻是清晰的，作為競爭利益的一般性或者說明性描述也是準確和形象的，不會使人產(chǎn)生誤解，恰恰能夠很好地說明和使人易于理解反不正當競爭法的有關(guān)法理問題。更何況，競爭優(yōu)勢（a competitive advantage）是反不正當競爭法上的慣用語，為國內(nèi)外競爭法法理所通用，有約定俗成的涵義，確有必要時可以在裁判中援用。

八、專門保護與補充保護

在大多數(shù)國家，反不正當競爭法都是從侵權(quán)行為法發(fā)展而來的。但是，這種淵源關(guān)系后來并沒有得到突出的強調(diào)。由于《巴黎公約》將其與知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)系起來，反不正當競爭反而被納入知識產(chǎn)權(quán)范圍。反不正當競爭法與商標法的關(guān)系尤其密切，有些國家甚至將商標法作為反不正當競爭法的一部分。(99)參見“International Handbook on Unfair Competition”,edited by Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck·Hart·Nomos（2013），p6。于是，在知識產(chǎn)權(quán)的保護上有了知識產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當競爭法的架構(gòu)。(100)當初將反不正當競爭納入巴黎公約的原因是，20世紀初所有主要工業(yè)國家均抱怨，其企業(yè)在國外從事交易活動時遭受了不公平條件，特別是國內(nèi)經(jīng)營者享有優(yōu)待。他們很快意識到，只有知識產(chǎn)權(quán)不足以防止這些歧視行為，需要更為靈活的保護，尤其是在不能援用工業(yè)產(chǎn)權(quán)進行保護或者現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)不足以提供遏制模仿的保護時，明確禁止不正當競爭，以補充和協(xié)調(diào)現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)，也就成為順理成章的選擇。參見“International Handbook on Unfair Competition”,edited by Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck·Hart·Nomos（2013），p12。在二者的關(guān)系上，我國流行著冰山與海水的比喻，即前者為漂浮在外的冰山，后者為托浮冰山的海水，意指前者保護不到的領(lǐng)域由后者兜底保護。這種說法雖然形象，但并不確切。反不正當競爭法只是對于知識產(chǎn)權(quán)專門法給予有限的補充保護，主要體現(xiàn)為對于未注冊商標和商業(yè)秘密的保護可以與商標法和專利法互補，而像虛假宣傳、商業(yè)詆毀之類的不正當競爭行為，則與知識產(chǎn)權(quán)專門法沒有關(guān)系。如世界知識產(chǎn)權(quán)組織所說：“不正當競爭保護有效地補充工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護，如對于未受專利和注冊商標保護的發(fā)明或者標志給予的補充保護。當然，還有其他不正當競爭情形，如《巴黎公約》第10條之二（3）2所指的情形，即商業(yè)中詆毀競爭對手的虛假宣傳，對此進行的不正當競爭保護并不具有補充功能。這是因為，不正當競爭的概念覆蓋多種行為。”(101)“Protection Against Unfair Competition” ，presented by the International Bureau of WIPO(Geneva 1994),P.10.《反不正當競爭示范法》第1條還專門界定了兩者的關(guān)系，即反不正當競爭法所給予的保護是獨立的，對于專利、工業(yè)設計、商標、版權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)專門法而言是補充性的。該示范法只是原則性地這么一說，對于二者之間的關(guān)系未作太多的分析和論述。對于二者之間的關(guān)系，我國司法實踐至少進行了如下積極探索。

（一）有限的補充（兜底）保護

反不正當競爭法具有重要的知識產(chǎn)權(quán)保護功能，其有關(guān)商業(yè)標識、商業(yè)秘密等的保護規(guī)定是知識產(chǎn)權(quán)法的重要組成。但反不正當競爭法與其他知識產(chǎn)權(quán)專門法在知識產(chǎn)權(quán)保護政策、立足點和方式上存在一定的差異。本文認為，在知識產(chǎn)權(quán)保護上，專門法與補充法應當保持政策上的協(xié)調(diào)性。

概括地說，我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系主要是由知識產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當競爭法架構(gòu)的，妥善處理知識產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當競爭法的關(guān)系，對于知識產(chǎn)權(quán)保護很重要。反不正當競爭法既在專利、商標、著作權(quán)等專門法律之外對于知識產(chǎn)權(quán)提供附加的補充性保護，又具有維護競爭秩序和制止不正當市場行為的重要功能。反不正當競爭法只是在有限的范圍內(nèi)提供知識產(chǎn)權(quán)的附加保護，且其保護不能與專利法等知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策相抵觸，凡知識產(chǎn)權(quán)專門法已作窮盡性保護的，不能再在反不正當競爭法中尋求額外的保護，否則就會對本來屬于公有領(lǐng)域的技術(shù)或信息給予專有性保護，妨礙創(chuàng)新和競爭自由。對沒有專門規(guī)定予以禁止的行為，如果確屬違反誠信或公認的商業(yè)道德、商業(yè)慣例并且有損害事實，不制止不足以維護公平競爭秩序時，可以予以制止。(102)2 原最高人民法院副院長曹建明：《全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設創(chuàng)新型國家和構(gòu)建和諧社會提供強有力的司法保障──在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話》（2007年1月18日）。

例如，在商業(yè)標識的保護上，既有商標法等專門法的規(guī)定，又有反不正當競爭法的補充性規(guī)定。商業(yè)標識通常不實行重合保護，但其與科技成果不重合保護不同。例如，商標、企業(yè)名稱等法律法規(guī)對于注冊商標和企業(yè)名稱有特別規(guī)定，其規(guī)定優(yōu)先適用，不存在與反不正當競爭法有關(guān)商標、企業(yè)名稱的規(guī)定重合適用關(guān)系。但是，反不正當競爭法對于商標和企業(yè)名稱又具有補充保護的作用，如對于仿冒未注冊商標和企業(yè)名稱行為的禁止。兩類法律體系的保護方向是一致的，保護功能是互補的，目的是使商業(yè)標識的保護體系更周延，非但不是為了限制商業(yè)標識過多過長的保護和防止商標資源的壟斷，反而是一種范圍延展性的互補保護，因而兩者之間不是相互對立的，不存在像科技成果重合保護那樣可能涉及的權(quán)利與公共利益的平衡（如涉及是否延長了保護期限問題）。

但是，商業(yè)標識的專門法保護與反不正當競爭保護不僅僅是形式上的專門法優(yōu)于補充法的關(guān)系，而且還存在實質(zhì)性的政策協(xié)調(diào)問題。正如WIPO所指出的：“反不正當競爭法對于不受商標法保護的標識或者標志的混淆可以提供保護。但是，一項標志在反不正當競爭法上的可保護性，部分由于按照專門法不保護未注冊商標的原因。如果一項標志原則上落入了特別法的保護范圍，但不符合該法的實質(zhì)性要件，按照反不正當競爭法給予該標志與專門法同樣的保護，似有悖保護制度的平衡。因此，只有在擬予保護的標識或者標志具有足以將商品、服務或者其他經(jīng)營活動與其他經(jīng)營者的同類活動區(qū)別開來的顯著性時，才按照反不正當競爭法給予制止混淆的保護。”(103)WIPO:INTELLECTUAL PROPERTY READING MATERIAL,p.135.本屬于專門法的保護范圍，因不符合專門法的實質(zhì)性立法政策和要求而不符合保護條件的，同樣要從反不正當競爭法的保護范圍中排除出去，否則就會產(chǎn)生實質(zhì)性政策取向的抵觸。例如，按照《商標法》有關(guān)規(guī)定不準保護的商業(yè)標識，也不宜再轉(zhuǎn)而納入《反不正當競爭法》的保護范圍。這不僅是因《商標法》的相應規(guī)定屬于類似情況而進行的形式上的參照，而更主要的是保持與商標注冊制度實質(zhì)性的協(xié)調(diào)一致。

我國《反不正當競爭法》第5條第（2）項保護的知名商品特有名稱、包裝、裝潢，是對于《商標法》保護商標的補充?！疤赜忻Q、包裝、裝潢”的范圍看似是窮盡性的，但實質(zhì)上是有彈性的，如“包裝、裝潢”的界定都有其彈性，可以根據(jù)客觀情況適當?shù)財U展其保護范圍。在界定其范圍時，應當注意把握與其他知識產(chǎn)權(quán)專門法的協(xié)調(diào)性。例如，商品形狀可以具有商業(yè)標識意義，但除與《商標法》意義上的功能性三維標志有交叉之外，還與外觀設計、實用新型等創(chuàng)新性科技成果相交叉。對于具有商業(yè)標識意義的商品形狀是否可以納入“知名商品的包裝、裝潢”的保護范圍，可以根據(jù)其是否涉及科技創(chuàng)新等情況進行衡量。凡是主要為科技創(chuàng)新的成果，納入商業(yè)標識保護范圍有礙科技創(chuàng)新的，應當從專利政策的角度進行考慮，將其留給專利法這樣的科技成果保護的專門法進行保護，不再考慮給予“知名商品包裝、裝潢”的保護；凡是可納入商業(yè)標識范圍而不影響科技創(chuàng)新的，可以納入“知名商品的包裝、裝潢”進行保護。這種情況或許也屬于世界知識產(chǎn)權(quán)組織所謂的“如果一項標志原則上落入了特別法的保護范圍，但不符合該法的實質(zhì)性要件，按照反不正當競爭法給予該標志與專門法同樣的保護，似有悖保護制度的平衡”的一種情形。

例如，在申請再審人寧波微亞達制筆有限公司（以下簡稱微亞達制筆公司）與被申請人上海中韓晨光文具制造有限公司（以下簡稱中韓晨光公司）、原審被告寧波微亞達文具有限公司（以下簡稱微亞達文具公司）、原審被告上海成碩工貿(mào)有限公司（以下簡稱成碩工貿(mào)公司）擅自使用知名商品特有裝潢糾紛一案中(104)最高人民法院（2010）民提字第16號民事裁定書。，最高人民法院澄清了“獲得外觀設計專利的商品外觀在專利權(quán)終止后能否再依據(jù)反不正當競爭法獲得保護”，以及“形狀構(gòu)造類裝潢獲得知名商品特有裝潢保護的條件”問題。該案是體現(xiàn)《反不正當競爭法》補充性保護的典型案例。

（二）必要和有益的補充

在補充知識產(chǎn)權(quán)專門法的保護不足時，反不正當競爭法保護必須是必要的和有益的，即所進行的補充保護必不可少，不予補充保護則有悖正當競爭的目的和精神，歸根結(jié)底是基于有關(guān)行為具有競爭上的不正當性。換言之，反不正當競爭法的補充保護必須符合制止不正當競爭的精神，且與知識產(chǎn)權(quán)專門法和其自身的特別規(guī)定精神沒有重要抵觸。

例如，商品的名稱、包裝裝潢雖然具有特有性（獨特性），但不具有知名度（一定影響），即使他人抄襲模仿，也不能按照《反不正當競爭法》第5條第（2）項進行保護。因為反不正當競爭法對于商品的名稱、包裝裝潢是按照未注冊商標進行保護的，而未注冊商標之所以稱其未注冊商標而受保護，乃是因為客觀上其已經(jīng)具有識別商品來源的作用，已名副其實地成為商業(yè)標識。這是商標法和反不正當競爭法要求其具有一定影響或者知名度的原因，因為不具有一定影響或者知名度，相關(guān)公眾就不會將其與特定商品聯(lián)系起來，就不具有實際的識別作用，因而不構(gòu)成事實上和法律意義上的商標。如果以反不正當競爭法保護不具有一定影響或者知名度的商業(yè)標識，就與補充保護未注冊商標的根本精神相抵觸。當然，如果此類商標標識因符合作品的特征而可以按照著作權(quán)法保護，那是另外一回事。

還有一種情況，如果未注冊商標知名度很高，甚至達到馳名商標的程度，他人在非類似商品上使用，是否可以按照反不正當競爭法給予保護，前些年就有爭議，該問題值得研究，也確實令人糾結(jié)。一方面，我國《反不正當競爭法》第5條第（2）項并未像《商標法》有關(guān)規(guī)定那樣要求在相同或者類似商品上使用(105)“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。，將其保護范圍不限于相同類似商品并不違反字面規(guī)定；另一方面，《商標法》第13條第1款（2013年8月修訂的《商標法》第條第2款）對于馳名的未注冊商標也僅保護到相同類似商品(106)“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用?！?，如果對于上述反不正當競爭法律規(guī)定作不限制商品類別的解釋，是否導致兩個法律在立法政策上的不協(xié)調(diào)。例如，前些年有個涉及大湖飲料包裝裝潢的不正當競爭案件。大湖飲料具有較高知名度，其包裝裝潢很獨特。天津一家日用化學品公司生產(chǎn)銷售的洗發(fā)水使用了與大湖飲料酷似的包裝裝潢，以致于導致消費者誤認誤購。由于飲料與洗發(fā)水顯然不屬于類似商品，對于天津廠家是否構(gòu)成不正當競爭行為引起了不同看法。最后，國家工商行政管理局認為構(gòu)成不正當競爭行為(107)國家工商行政管理局《關(guān)于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答復》（1998年11月20日）指出：“仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為一般發(fā)生在相同或類似商品上，但經(jīng)營者在非相同、非類似商品上，擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者誤認的，亦違反《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的市場競爭原則，可以按照《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規(guī)定認定為不正當競爭行為，并按《反不正當競爭法》及國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定查處?！睆脑撘?guī)定的表達看，似乎也曾對于《反不正當競爭法》第5條第（2）項是否應當限于相同類似商品頗有糾結(jié)，在最后得出的答復結(jié)論中還是刻意援引了該法的基本原則依據(jù)，似乎也是為了多一些支撐。。本文認為，一般情況下在非類似商品上使用與知名商品相同近似的商品名稱或者包裝裝潢，不構(gòu)成不正當競爭，但確實足以導致誤認誤購（市場混淆）、搭便車而情節(jié)嚴重，構(gòu)成以不正當手段謀取競爭優(yōu)勢，顯然具有不正當性的，依據(jù)《反不正當競爭法》第2條（甚至第5條第（2）項）認定為不正當競爭行為，似合乎反不正當競爭法的精神，也可以發(fā)揮其對于商標法的靈活的、有益的和必要的補充作用。在不抵觸根本立法政策的前提下，以反不正當競爭法的靈活性彌補、緩和知識產(chǎn)權(quán)法的嚴格性，且判斷的基點是競爭上的不正當性，或許也是妥善處理兩者關(guān)系的應有之義。簡言之，一般情況下，在相同類似商品上使用相同近似標識才具有為自己謀取或者破壞他人競爭優(yōu)勢的可能，才有認定不正當競爭的必要性，而在足以產(chǎn)生誤導的情況下，在非相同類似商品上使用也可以不正當謀取或者破壞他人競爭優(yōu)勢，此時認定構(gòu)成不正當競爭行為符合反不正當競爭法的精神。由于判斷的法律基點變了，也不會抵觸《商標法》的立法政策。筆者以前就上述事例中的問題多主張遵循商標法與反不正當競爭法之間的體系解釋，認為不宜允許未注冊商標的跨類保護，這種解釋顯然不無道理，但現(xiàn)在從反不正當競爭的角度來看，允許適當?shù)撵`活性,也許可以為制止不正當競爭行為另辟蹊徑。為了適度地實現(xiàn)靈活性，在確有明顯不正當時可以另辟蹊徑給予反不正當競爭的補充保護，一般情況下仍然應當維護相關(guān)法律之間的協(xié)調(diào)性。其間的界限如何把握，仍然值得研究和總結(jié)。

而且，反不正當競爭法上也有“逼真模仿”（slavish imitation）行為，是否可以根據(jù)逼真模仿認定上述模仿行為的不正當性，也可以進行研究。對于不受專門規(guī)定保護的產(chǎn)品或者商業(yè)標識，如果仍然利用了他人商業(yè)成果，具有明顯的不勞而獲、搭便車等不正當性，仍然可以認定為不正當競爭行為。(108)“Protection Against Unfair Competition” ，presented by the International Bureau of WIPO(Geneva 1994),P.58.歐洲一些國家的反不正當競爭法確實將此類行為規(guī)定為一種獨立的不正當競爭行為，但世界知識產(chǎn)權(quán)組織《反不正當競爭示范法》未將其類型化地規(guī)定出來，原因是對其適用條件尚無共識，但并不排除將其納入反不正當競爭法的一般條款進行調(diào)整。(109)參見“International Handbook on Unfair Competition”,edited by Frauke Henning-Bodewig,C.H.Beck·Hart·Nomos（2013），p30.就像上述大湖飲料案所涉及的逼真模仿行為，至少按照我國《反不正當競爭法》有關(guān)規(guī)定予以制止，是必要和有益的。

（三）不正當競爭與商標侵權(quán)

2013年修訂的《商標法》第58條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。”這是我國在法律層面上對于企業(yè)名稱字號與商標沖突的定性作出正面的明文規(guī)定。在此之前，司法對于有關(guān)權(quán)利沖突問題進行了較多的探索。上述法律與當前司法實踐中的做法如何銜接，值得研究。

注冊商標與企業(yè)名稱沖突涉及商標侵權(quán)和不正當競爭，沖突的具體情形較多，現(xiàn)行司法實踐根據(jù)沖突的不同情形進行有區(qū)別的定性。首先，關(guān)于企業(yè)名稱與在先注冊商標導致的權(quán)利沖突，司法實踐根據(jù)是否突出使用企業(yè)名稱字號的方式進行區(qū)分和定性，即突出使用企業(yè)名稱字號而與他人在先注冊商標構(gòu)成沖突的，按照商標侵權(quán)處理；未突出使用而足以引起市場混淆的，按照不正當競爭行為論處。(110)最高人民法院《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務大局若干問題的意見》（2009年4月21日印發(fā) ，法發(fā)［2009］23號）。前者因?qū)⒆痔栕鳘毩⒒蛘呦鄬Κ毩⒌氖褂枚鴮嵸|(zhì)上已構(gòu)成商標性使用，進入了他人商標權(quán)保護范圍；后者則是依據(jù)《反不正當競爭法》第2條進行認定的不正當競爭行為。新修訂的《商標法》并未涉及此種情況，該法施行以后，對于字號的突出使用已達到商標使用效果的情形，仍以采取司法實踐中的做法、認定為商標侵權(quán)為宜。其次，關(guān)于注冊商標與在先企業(yè)名稱的權(quán)利沖突問題，知道他人在先使用并具有一定知名度的企業(yè)名稱（字號）而將其搶注為商標的，可以按照《反不正當競爭法》第2條認定為不正當競爭行為。再次，對于由行政程序產(chǎn)生的民事權(quán)利的權(quán)利沖突，在民事責任的承擔上根據(jù)其民事屬性處理。例如，注冊商標侵犯在先企業(yè)名稱權(quán)，或者企業(yè)名稱權(quán)侵犯在先注冊商標權(quán)的，可以判決當事人作為或者不作為，而既不能直接宣布權(quán)利本身無效或者予以撤銷，也不能直接裁判行政機關(guān)如何作為。