應(yīng)依法有效地規(guī)制一稿多投權(quán)利——兼與馬建平先生商榷

◎ 詹啟智

◎ 詹啟智

《一稿多投正當(dāng)性的法理分析及其權(quán)利規(guī)制》從經(jīng)濟(jì)學(xué)和法理角度深入論證了一稿多投是著作權(quán)人依法享有的合法權(quán)利，本文對(duì)該文中的規(guī)制思路與措施有不同認(rèn)識(shí)，并提出了更便捷、更易行、更合法、更有效的規(guī)制措施。

著作權(quán)法；一稿多投；依法規(guī)制

馬建平先生發(fā)表在《現(xiàn)代出版》（2012年第3期）的《一稿多投正當(dāng)性的法理分析及其權(quán)利規(guī)制》（以下簡(jiǎn)稱馬文）一文，是新世紀(jì)以來(lái)中國(guó)人民大學(xué)報(bào)刊復(fù)印資料《出版業(yè)》全文轉(zhuǎn)載的以一稿多投為主題的兩篇理論文章之一，產(chǎn)生了較大的社會(huì)影響，是一篇具有較為深厚學(xué)術(shù)功底的優(yōu)秀理論文章。馬文客觀地分析了“報(bào)刊社反對(duì)一稿多投的緣由”即情感傾向和利益因素，并從經(jīng)濟(jì)學(xué)和法理角度論證了一稿多投是著作權(quán)人依法享有的合法權(quán)利這一重要觀點(diǎn)，論證了報(bào)刊社只享有非專有使用權(quán)，對(duì)此，馬文做出了應(yīng)有的理論貢獻(xiàn)。筆者贊同馬文的這些基本觀點(diǎn)，但對(duì)其規(guī)制思路和措施，筆者在此不揣淺陋提出不同意見(jiàn)，以期與馬先生等關(guān)注一稿多投現(xiàn)象的學(xué)界同仁共勉商榷。

一、對(duì)一稿多投權(quán)利的規(guī)制值得商榷

筆者與馬文均認(rèn)為，一稿多投可以進(jìn)行規(guī)制，但在如何規(guī)制問(wèn)題上，筆者認(rèn)為，馬文提出的規(guī)制思路和具體措施沒(méi)有緊扣其前文中分析的一稿多投產(chǎn)生與形成的基本原因和直接原因。對(duì)馬文的規(guī)制思路和具體措施，筆者提出如下不同認(rèn)識(shí)。

1.該規(guī)制思路中法律、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)手段之間的關(guān)系有些混淆

馬文規(guī)制一稿多投的總思路為，“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中產(chǎn)生的問(wèn)題應(yīng)主要采取經(jīng)濟(jì)的手段和辦法解決，輔以法律和技術(shù)的保障措施，而少采用行政的強(qiáng)力干預(yù)手段?！瘪R文總思路中“少采用行政的強(qiáng)力干預(yù)手段”是完全正確的，筆者甚至認(rèn)為，對(duì)此，無(wú)需采用行政的強(qiáng)力干預(yù)手段。但對(duì)總思路中其他部分則認(rèn)為還存在著值得商榷的地方，這基于以下兩點(diǎn)認(rèn)識(shí)。

（1）法律是經(jīng)濟(jì)社會(huì)運(yùn)行的總規(guī)則。

經(jīng)濟(jì)活動(dòng)沒(méi)有法律規(guī)制將成為一團(tuán)亂麻。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)生的問(wèn)題主要采取經(jīng)濟(jì)的手段和辦法解決的前提是在法律的總規(guī)制下。沒(méi)有法律的規(guī)制，經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)生的問(wèn)題用經(jīng)濟(jì)的手段和辦法也無(wú)法解決或至少是難以解決。

（2）技術(shù)是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的手段。

現(xiàn)代社會(huì)中，任何技術(shù)手段都是在一定的法律規(guī)制下為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展目標(biāo)服務(wù)的。因此，技術(shù)是實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)目標(biāo)的手段，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展受到法律的規(guī)制，這是法治建設(shè)的應(yīng)有之義。因此，技術(shù)又是經(jīng)濟(jì)社會(huì)中為法律調(diào)整欲實(shí)現(xiàn)的法律效果服務(wù)的輔助手段。

因此，筆者認(rèn)為，在法律、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)三者的關(guān)系上，法律是基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)社會(huì)是中介，技術(shù)輔助經(jīng)濟(jì)社會(huì)，是實(shí)現(xiàn)法律效果的輔助手段。馬文規(guī)制一稿多投的總思路，使三者的關(guān)系發(fā)生了不應(yīng)有的錯(cuò)亂。

2.馬文提出的四大具體規(guī)制措施，似存在著違法、治標(biāo)不治本和可行性差之疑

（1）“遏制一稿多投最有效的辦法首推收取審稿費(fèi)。增加一稿多投的經(jīng)濟(jì)成本”，該首要辦法有違背經(jīng)濟(jì)規(guī)則、法律之嫌。

A 報(bào)刊社收取作者審稿費(fèi)（含版面費(fèi)）違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的等價(jià)交換的基本規(guī)則。作品作為作者的精神勞動(dòng)或創(chuàng)作的產(chǎn)品，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中是具有交換價(jià)值的商品。等價(jià)交換是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的最基本的準(zhǔn)則，也是最高準(zhǔn)則。作者是作品的生產(chǎn)者，報(bào)刊社等出版者是作品的買(mǎi)者。在這個(gè)買(mǎi)賣(mài)關(guān)系中，交付商品的是作者，支付一般等價(jià)物即貨幣者是報(bào)刊社。報(bào)刊社向商品的出售者收取審稿費(fèi)，違背了最基本的交換關(guān)系與準(zhǔn)則。

B 沒(méi)有著作權(quán)法律依據(jù)。全球作品交易除少數(shù)實(shí)行轉(zhuǎn)讓方式外主要實(shí)行許可證貿(mào)易方式。我國(guó)著作權(quán)法適應(yīng)國(guó)際版權(quán)貿(mào)易的要求，規(guī)定了許可證貿(mào)易與權(quán)利轉(zhuǎn)讓貿(mào)易兩種方式。作者與報(bào)刊社之間的交易方式屬于許可證貿(mào)易方式。依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第十條第二款和第35條的規(guī)定，在許可證貿(mào)易中，作者將作品許可給報(bào)刊社使用，是有權(quán)收取報(bào)酬的一方，而報(bào)刊社是支付報(bào)酬的一方。因此，報(bào)刊社向作者收取審稿費(fèi)（版面費(fèi)）沒(méi)有法律依據(jù)。

C 收取審稿費(fèi)屬于謀取不正當(dāng)利益，違背行政法規(guī)《出版管理?xiàng)l例》的禁止性規(guī)定。許多期刊社認(rèn)為，收取版面費(fèi)屬于違章，會(huì)受到行政處罰。隨改換收費(fèi)名目為審稿費(fèi)，以為這樣不會(huì)遭到行政處罰，還認(rèn)為這是抵制一稿多投的好辦法。殊不知，收取審稿費(fèi)屬于出版單位及其從業(yè)人員利用出版活動(dòng)謀取不正當(dāng)利益的違規(guī)行為，和買(mǎi)賣(mài)版面一樣都是《出版管理?xiàng)l例》第21條第2款規(guī)定禁止的行為。依照《出版管理?xiàng)l例》第66條規(guī)定，出版單位買(mǎi)賣(mài)版面、謀取不正當(dāng)利益，均要由出版行政主管部門(mén)責(zé)令停止違法行為，給予警告，沒(méi)收違法經(jīng)營(yíng)的出版物、違法所得、罰款、直至吊銷(xiāo)許可證等行政處罰。依據(jù)《民法通則》第92條④規(guī)定，審稿費(fèi)沒(méi)有合法根據(jù)，顯屬不正當(dāng)利益，應(yīng)受到行政處罰并應(yīng)返還作者。

總之，收取審稿費(fèi)不是規(guī)制一稿多投的好辦法。2012年9月14日，中國(guó)社會(huì)科學(xué)雜志社聯(lián)合65家社科雜志社在沈陽(yáng)簽署“沈陽(yáng)宣言”，即《關(guān)于學(xué)術(shù)期刊加強(qiáng)自律共同抵制學(xué)術(shù)不端行為的聯(lián)合聲明》，“堅(jiān)決抵制無(wú)視期刊質(zhì)量，以牟利為目的的亂收版面費(fèi)的腐敗現(xiàn)象，讓期刊回歸學(xué)術(shù)公器之本質(zhì)?！保P者認(rèn)為，“沈陽(yáng)宣言”同樣適用于審稿費(fèi)，期刊界均應(yīng)堅(jiān)決抵制以牟利為目的收取審稿費(fèi)，使期刊真正回歸學(xué)術(shù)公器之本質(zhì)。

(2)提高審稿效率，加快回復(fù)速度，似乎難以治本。

馬文提出的“提高審稿效率，加快審稿回復(fù)速度，將審稿回復(fù)周期控制在作者合理的可承受的預(yù)期內(nèi)”。筆者認(rèn)為，該措施主要作用是提高期刊社的工作效率，有利于解決部分作者的一稿多投問(wèn)題。但該措施解決的是一些外因問(wèn)題，沒(méi)有涉及一稿多投的內(nèi)因即權(quán)利的規(guī)制問(wèn)題。一稿多投既然是作者的合法權(quán)利，期刊社如何提高效率，與作者行使權(quán)利沒(méi)有直接關(guān)系，因此，該措施確會(huì)解決部分問(wèn)題，但難以治本。

(3)授權(quán)委托書(shū)和違約責(zé)任說(shuō)難成立。

馬文認(rèn)為，“要求作者在投稿時(shí)附帶授權(quán)委托書(shū)，聲明將稿件的首發(fā)權(quán)、專有出版權(quán)等權(quán)利授予報(bào)刊社，如稿件采用，則授權(quán)書(shū)繼續(xù)有效；如果未被錄用，則在作者收到退稿通知后自動(dòng)作廢。……報(bào)刊社一旦較起真來(lái)，作者有可能承擔(dān)違約責(zé)任?！睂?duì)此，筆者認(rèn)為，一是依照著作權(quán)法的規(guī)定，作者向報(bào)刊社的投稿行為，本身就屬于許可或授權(quán)行為，不需要在投稿時(shí)附帶任何授權(quán)委托書(shū)。二是作品交易關(guān)系中無(wú)授權(quán)委托書(shū)適用的余地。授權(quán)委托書(shū)是委托訴訟代理人取得代理權(quán)的唯一書(shū)面憑證，是代理權(quán)產(chǎn)生的直接依據(jù)，受托人在行使權(quán)力時(shí)需出具委托人的法律文書(shū)。依照我國(guó)《民法通則》第65條第1款、第2款等規(guī)定，授權(quán)委托書(shū)在我國(guó)法律上屬于權(quán)利人的單向法律行為，僅是在委托代理關(guān)系中委托人向代理人出具的委托手續(xù)，不具有合同效力。而且，委托人根據(jù)需要還可以撤銷(xiāo)授權(quán)委托書(shū)。作者與期刊社之間是作品使用權(quán)交易關(guān)系，不是委托代理關(guān)系，不適用授權(quán)委托書(shū)。三是授權(quán)委托書(shū)不具有合同效力。將作者投稿作為要約，報(bào)刊社采用作為承諾，可以成立合同關(guān)系。這種合同關(guān)系，因沒(méi)有書(shū)面形式，不具有取得專有出版權(quán)合同的形式要件。主合同不具備形式要件，授權(quán)委托書(shū)也難以成為取得專有出版權(quán)的合同附件。因此，授權(quán)委托書(shū)在作品使用權(quán)交易中難以具有合同效力，作者承擔(dān)違約責(zé)任可能性較小。

（4）建立全國(guó)投稿統(tǒng)一管理平臺(tái)（中心）法律依據(jù)不足，難以具有可行性。

A 建立全國(guó)投稿統(tǒng)一管理平臺(tái)（中心）缺乏法律依據(jù)。該平臺(tái)不是作品使用者，沒(méi)有著作權(quán)法對(duì)平臺(tái)的特別授權(quán)，作者沒(méi)有義務(wù)將作品統(tǒng)一投稿到該平臺(tái)進(jìn)行分許可。包括國(guó)家版權(quán)局在內(nèi)均不能強(qiáng)行要求作者向平臺(tái)投稿。

B 該平臺(tái)沒(méi)有運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。作者的作品是許可給使用者以實(shí)現(xiàn)個(gè)別價(jià)值向社會(huì)價(jià)值的轉(zhuǎn)換、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益的，該平臺(tái)無(wú)法向作者收取費(fèi)用；從作品使用者來(lái)講，作品只有經(jīng)過(guò)三審后才能決定是否采用，才能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益。在作品還沒(méi)有決定能否使用的情況下，期刊社沒(méi)有支付費(fèi)用之源，也不會(huì)向該平臺(tái)支付費(fèi)用。該平臺(tái)因法律依據(jù)不足，難以取得國(guó)家財(cái)政投資支持。若建立全國(guó)投稿管理平臺(tái)，這將是一個(gè)巨大的機(jī)構(gòu)和工程。另外還有一個(gè)馬文沒(méi)有考慮到的因素，即部分手寫(xiě)稿、打印稿而無(wú)電子文檔稿件，如要甄別需要審讀、比較才能完成。這些都使得平臺(tái)難具有可行性。

C 造成全國(guó)出版效率大大下降，全國(guó)投稿管理平臺(tái)似沒(méi)有必要性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中效率是企業(yè)的生命線。平臺(tái)處理分發(fā)稿件的時(shí)間，就是全國(guó)出版效率普遍下降的程度，與效率優(yōu)先原則有沖突，對(duì)作品的時(shí)效性有影響，與創(chuàng)新的要求難相容。因此，該平臺(tái)缺少建立的必要性，也與馬文提出的“提高審稿效率”相左。

二、一稿多投可依法規(guī)制

馬文研究的重要目的是為了探索如何規(guī)范作品市場(chǎng)秩序。筆者基于同樣目的，提出如下報(bào)刊社規(guī)制一稿多用更便捷、更易行、更合法、更有效的措施，使報(bào)刊社在規(guī)制工作中少走彎路，減少損失。

1.現(xiàn)行著作權(quán)法給出的合法規(guī)制措施

一稿多投是作者的權(quán)利，不違背著作權(quán)法規(guī)定的底線，應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣?huì)人文道德規(guī)范的認(rèn)可，但并非不能規(guī)制。現(xiàn)行著作權(quán)法自頒布之日起就給出了報(bào)刊社規(guī)制一稿多投的有效措施，著作權(quán)法雖幾經(jīng)修改，該措施始終存在。依照現(xiàn)行著作權(quán)法第10條第2款、第24條第二款第2項(xiàng)、第33條第2款的規(guī)定，該措施為：以書(shū)面合同取得著作權(quán)人的專有使用權(quán)授權(quán)和在報(bào)刊刊登作品時(shí)附帶發(fā)出禁止轉(zhuǎn)載摘編的聲明。這是報(bào)刊社規(guī)制一稿多投確保專有使用權(quán)的最為便捷、有效的手段。

合法的合同權(quán)利高于法定權(quán)利。法律尊重作者與報(bào)刊社的合同約定。如在合同中約定報(bào)刊社享有專有使用權(quán)或?qū)Ｓ谐霭鏅?quán)，則報(bào)刊社被授予的專有出版權(quán)將受到法律的保護(hù)。在合同期內(nèi)，包含作者在內(nèi)的任何人均不得以該報(bào)刊社相同的方式使用作品。這就為報(bào)刊社規(guī)制一稿多投提供了有效的法律武器。

2.充分運(yùn)用技術(shù)輔助手段，減少一稿多發(fā)情況

2008年C NK I科研誠(chéng)信管理系統(tǒng)研究中心開(kāi)發(fā)了《社科期刊學(xué)術(shù)不端文獻(xiàn)檢測(cè)系統(tǒng)》和《科技期刊學(xué)術(shù)不端文獻(xiàn)檢測(cè)系統(tǒng)》。該檢測(cè)系統(tǒng)以《中國(guó)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)網(wǎng)絡(luò)出版總庫(kù)》為全文比對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)，可供期刊編輯部檢測(cè)來(lái)稿和已發(fā)表的文獻(xiàn)，具有檢測(cè)抄襲及一稿多投行為的功能。一稿多投作為著作權(quán)人的合法權(quán)利，是作者的單向法律行為，報(bào)刊社難以限制。但是報(bào)刊社可以依法運(yùn)用其享有的出版權(quán)利，運(yùn)用技術(shù)輔助手段，對(duì)刊發(fā)前發(fā)現(xiàn)的部分一稿多投的稿件，拒絕發(fā)表。但這種技術(shù)輔助手段具有一定的局限性，只能減少部分一稿多投造成的一稿多發(fā)，無(wú)法做到杜絕一稿多發(fā)。

3.規(guī)制一稿多投需要拿起法律武器

在報(bào)刊社擁有了專有出版權(quán)的法律武器基礎(chǔ)上，就要運(yùn)用法律武器依法維護(hù)權(quán)利。對(duì)事后發(fā)現(xiàn)的侵害專有出版權(quán)的行為，均應(yīng)拿起法律武器進(jìn)行維權(quán)。特別是在一稿多投呈普遍之勢(shì)的情況下，拿起法律武器維權(quán)是最終確保維護(hù)正常市場(chǎng)秩序的重要保障。

注釋：

① 原《出版工作》、《出版工作、圖書(shū)評(píng)價(jià)》。該刊全文轉(zhuǎn)載以一稿多投為主題的文章迄今共三篇，除本文引證的詹啟智和馬建平兩篇外，還有一篇是原載《甘肅社會(huì)科學(xué)》1998年第5期，轉(zhuǎn)載于1998年第12期的朱子國(guó)文《“一稿多投”現(xiàn)象的經(jīng)濟(jì)原因》。

② 《出版管理?xiàng)l例》第21條第2款：出版單位及其從業(yè)人員不得利用出版活動(dòng)謀取其他不正當(dāng)利益。

③ 《出版管理?xiàng)l例》第66條規(guī)定，出版單位利用出版活動(dòng)謀取其他不正當(dāng)利益的，由出版行政主管部門(mén)責(zé)令停止違法行為，給予警告，沒(méi)收違法經(jīng)營(yíng)的出版物、違法所得，違法經(jīng)營(yíng)額1萬(wàn)元以上的，并處違法經(jīng)營(yíng)額5倍以上10倍以下的罰款；違法經(jīng)營(yíng)額不足1萬(wàn)元的，可以處5萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令限期停業(yè)整頓或者由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)許可證。

④ 《民法通則》第92條：沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。

⑤ 《民法通則》第65條第1款、第2款：民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)用書(shū)面形式。書(shū)面委托代理的授權(quán)委托書(shū)應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽字或蓋章。

⑥ 《著作權(quán)法》第10條第2款：著作權(quán)人可以許可他人行使前款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報(bào)酬。

⑦ 《著作權(quán)法》第24條第2款第2項(xiàng)：許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán)。

⑧ 《著作權(quán)法》第33條第2款：作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。

[1] 馬建平.一稿多投正當(dāng)性的法理分析及其權(quán)利規(guī)制[J].現(xiàn)代出版，2012(3)：18-21.

[2] 詹啟智.一稿多投是著作權(quán)人依法享有的合法權(quán)利——兼論一稿多發(fā)后果的規(guī)制[J].出版發(fā)行研究，2010（2）：52-55.

[3] 中國(guó)社會(huì)科學(xué)雜志社等. 關(guān)于學(xué)術(shù)期刊加強(qiáng)自律共同抵制學(xué)術(shù)不端行為的聯(lián)合聲明[N].中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)（2012-9-17）.

（作者系河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)公共法學(xué)院副教授）