規(guī)范勞務(wù)派遣 嚴(yán)防用工風(fēng)險

■本刊記者 楊勇手

勞務(wù)派遣通常指人力資源開發(fā)管理公司與用工單位簽訂勞動力派遣協(xié)議，選擇符合用工單位崗位需求的勞動者，并將其派遣到用工單位工作的一種新型的用工形式。2007年出臺的《勞動合同法》 設(shè)專節(jié)用13個條文對勞務(wù)派遣加以規(guī)定，但法律實施后并未達到當(dāng)初立法的預(yù)期效果。為此，2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議審議通過了關(guān)于修改 《勞動合同法》的決定（修改后的新法稱作新《勞動合同法》）。

面臨的法律風(fēng)險

勞務(wù)派遣崗位適用范圍界定明確。舊《勞動合同法》第66 條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！钡珜τ诤螢榕R時性、輔助性和替代性（以下簡稱“三性”）崗位并未明確規(guī)定。新《勞動合同法》第66條對“三性”進行了定義，“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”這清晰地點明了勞務(wù)派遣作為一種用工形式，它只是一種補充性，非主流用工形式的基本定位。因而，用工企業(yè)應(yīng)該注意對與此相悖的勞務(wù)派遣用工崗位問題及時進行調(diào)整和完善。

人力資源公司資質(zhì)限定提升。舊《勞動合同法》 規(guī)定勞務(wù)派遣單位設(shè)立時注冊資金不得少于50萬元。新《勞動合同法》 在第57 條規(guī)定：“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向人力資源行政管理部門依法申請行政許可?！边@些規(guī)定使得經(jīng)營勞務(wù)派遣從原來的準(zhǔn)則主義變?yōu)楹藴?zhǔn)主義。在此情形下，作為用工單位如果選用了不符合上述法定要求的人力資源公司，當(dāng)被認定為與被派遣勞動者存在事實勞動關(guān)系，則意味著要可能承擔(dān)直接雇主的責(zé)任，加大自身的用工風(fēng)險。

違法勞務(wù)派遣用工行為處罰力度加重。舊《勞動合同法》對于用工單位違法使用勞務(wù)派遣的行為并未做出明確規(guī)定。新《勞動合同法》第92 條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，將處以每人5000元以上10000元以下的罰款。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！边@條規(guī)定首先在法律層面上是加重了違法勞務(wù)派遣行為的違法成本，處罰力度加大。因此，作為用工單位，如果存在上述情形，將會受到來自人力資源行政管理部門的處罰。

用工單位同工同酬作為義務(wù)細化。舊《勞動合同法》未對用工單位同工同酬義務(wù)如何履行進行明確，操作性不強。新《勞動合同法》第63 條規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法?！贝丝钚抻嗊M一步細化了用工單位在被派遣勞動者同工同酬上的作為義務(wù)，須認真履行。需要指出的是，勞動報酬包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等，這里所謂相同的勞動報酬分配辦法，應(yīng)當(dāng)包括在基本工資、績效工資、獎金津貼等方面實行相同的分配辦法。

風(fēng)險防范措施

嚴(yán)控勞務(wù)派遣的崗位使用范圍和用工數(shù)量。企業(yè)在使用勞務(wù)派遣時要嚴(yán)格遵守派遣用工“三性”的法律界定，依法準(zhǔn)確框定勞務(wù)派遣的使用崗位和用工數(shù)量。對于先前已派遣的勞務(wù)用工崗位，應(yīng)依法進行調(diào)整，對于歷史遺留的超出“三性”崗位范疇的，要妥善處理，并把派遣用工數(shù)量控制合理范圍之內(nèi)。對于人力資源公司與被派遣勞動者續(xù)簽勞動合同時采取變換公司主體等辦法使得勞動合同短期化現(xiàn)象，要根據(jù)工作崗位的實際需要與人力資源公司確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議，注意防止勞務(wù)派遣公司采用工齡清零，避免降低被派遣勞動者的就業(yè)歸屬感以及與銀行的合作度和忠誠度。

嚴(yán)格資質(zhì)審查，選擇合格的人力資源公司。為從源頭上降低法律風(fēng)險，要選擇合法、專業(yè)的人力資源公司來簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。一方面要審核所選人力資源公司的有效證照，通過互聯(lián)網(wǎng)、調(diào)查工商資料等方式詳細查驗其資質(zhì)，另一方面還應(yīng)當(dāng)考量其他因素，如人力資源公司的專業(yè)性、服務(wù)水平高低、服務(wù)品牌知名度等。根據(jù)新《勞動合同法》的規(guī)定，銀行應(yīng)對已選用人力資源公司的資質(zhì)進行再次查驗，對不符合新修訂勞務(wù)派遣準(zhǔn)入門檻而經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，要敦促其自2013年7月1日起一年內(nèi)依法取得行政許可，并辦理相關(guān)變更登記。對于一年之后仍不具備勞務(wù)派遣法定資質(zhì)的公司，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)，對尚未履行完畢的勞務(wù)派遣協(xié)議采取補救措施，避免人力資源公司推諉責(zé)任或與被派遣勞動者形成事實勞動關(guān)系的風(fēng)險。

認真將履行同工同酬作為義務(wù)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬； 無同類崗位的，參照所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。對于先前簽訂而尚需繼續(xù)履行的勞務(wù)派遣協(xié)議，應(yīng)按照同工同酬原則進行調(diào)整。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用若干問題的解釋》定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，符合“期限+數(shù)額”（1名勞動者三個月以上勞動報酬且數(shù)額在5 千至2萬元以上）或“人數(shù)+數(shù)額”（10名以上勞動者的勞動報酬且數(shù)額累計在3萬至10萬元以上）即可入罪，對單位直接主管人員定罪處罰。因此，企業(yè)要注意按照勞務(wù)派遣協(xié)議及時向人力資源公司支付合同約定的價款。而對于人力資源公司克扣工資和加班費等常見問題，企業(yè)應(yīng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確人力資源公司發(fā)放工資的日期以及不得擅自扣除被派遣勞動者工資和加班費等義務(wù)，同時還應(yīng)約定，若發(fā)生因人力資源公司的過錯引發(fā)勞動爭議造成企業(yè)損失的，人力資源公司應(yīng)當(dāng)賠償企業(yè)的損失。