中國遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題研究

摘 要：中國遺傳資源豐富，隨著生物科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，其價值凸顯，已成為未來中國生存和可持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略性資源。由于利用率低和西方剽竊嚴(yán)重，其保護(hù)已迫在眉睫。對遺傳資源保護(hù)的現(xiàn)狀和不足進(jìn)行分析，以期建立中國的遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，加強(qiáng)未來生物文明時代的國家競爭力。

關(guān)鍵詞：遺傳資源；知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)；事先知情同意；惠益分享

中圖分類號：DF523 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）24-0131-02

一、遺傳資源概述

（一）遺傳資源的內(nèi)涵

目前，在遺傳資源保護(hù)領(lǐng)域，最為權(quán)威、最重要的是1992年《生物多樣性公約》。它規(guī)定：遺傳資源是指具有實際或潛在價值的遺傳材料?！斑z傳材料”是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料[1]。具體來講，遺傳資源包括：動植物、微生物的DNA基因、細(xì)胞、組織等遺傳材料及相關(guān)信息。遺傳資源具有稀缺性顯著、有形性和無形性相復(fù)合、價值性、經(jīng)濟(jì)性和可利用性凸顯等特征。了解遺傳資源的內(nèi)涵對我們認(rèn)識遺傳資源，建立中國遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系具有重要意義。

（二）遺傳資源與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系

在世界范圍內(nèi)，對遺傳資源研究和討論是必要的。其直接原因就是，通過對它分析與提取而獲取的商業(yè)產(chǎn)品和方法受到了知識產(chǎn)權(quán)法（主要是專利權(quán)和動植物品種權(quán)）的保護(hù)。與此同時，世界上各個國家也大都以知識產(chǎn)權(quán)法來保護(hù)遺傳資源。我國也用知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)基于遺傳資源而獲取的商業(yè)產(chǎn)品和方法，主要有三類，化學(xué)物質(zhì)、生物技術(shù)發(fā)明以及植物新品種。這是遺傳資源劃撥到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實需要。

除了現(xiàn)實需要外，簡單來說還有以下幾點：首先，動物、植物資源是可以作為專利來進(jìn)行保護(hù)的。同時，植物的新品種權(quán)、育種者權(quán)等都在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之列。其次，專利制度中有一個要求就是信息公開。這可以運(yùn)用到遺傳資源中，這樣方便獲取與它有關(guān)的利用、保護(hù)等方面的信息。成為保護(hù)遺傳資源的有效手段。最后，我國專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)獨占權(quán)的獲得，必須在有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記，獲得批準(zhǔn)。將遺傳資源保護(hù)納入知識產(chǎn)權(quán)，若要對遺傳資源進(jìn)行研究、分析和檢測，它的獲取必須首先獲得我國有關(guān)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，可以減少非法獲取遺傳資源的可能性。從以上可知，作為遺傳資源保護(hù)的首要法律制度就是知識產(chǎn)權(quán)制度。

二、目前中國遺傳資源保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）遺傳資源保護(hù)的立法現(xiàn)狀

中國地大物博，生物資源富饒。如，有脊椎動物6 300余種，獸類600余種，微生物資源中，已查明就有10 000多種。除這些已查明的，還有很多生物資源未查明和記載[2]。

目前，我國已經(jīng)制定了一系列法律、法規(guī)、規(guī)章與條例，均是為生物遺傳資源服務(wù)的?！稇椃ā返诰艞l、第二十六條和《刑法》規(guī)定的“破壞資源罪”，為我國資源保護(hù)提供了堅實的法律基石。同時，還有一些與生物遺傳資源保護(hù)相關(guān)的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方法規(guī)，如：《環(huán)境保護(hù)法》、《森林法》、《關(guān)于加強(qiáng)生物物種資源保護(hù)和管理的通知》、《珍稀瀕危保護(hù)植物名錄》等等。上述的規(guī)范性法律文件有助于遏制遺傳資源減少的趨勢，控制它的喪失與流失，使其得到有效保護(hù)。

從《專利法》第五條第二款和第二十六條第五款的具體規(guī)定可以看出立法者想從專利申請與授予方面對遺傳資源予以保護(hù)，這一保護(hù)思路也契合了CBD公約的相關(guān)條款[3]。但是，從切實有效的角度來講，現(xiàn)有的遺傳資源保護(hù)制度仍然存在很多的問題。隨著各國交流加強(qiáng)，現(xiàn)有的制度也不能適應(yīng)目前國際規(guī)則以及滿足國際社會和國家間生物遺傳資源的獲取和惠益分享的需要。

（二）對遺傳資源保護(hù)存在的問題

1.法律體系不健全，缺乏整體性和系統(tǒng)性。我國并沒有專門的遺傳資源管理與保護(hù)的法律，也沒有專門的遺傳資源管理部門。看上去我國有很多與遺傳資源相關(guān)的規(guī)范性文件，但是大多是存在于其他法律法規(guī)的框架下，被包含在其他法律法規(guī)中，主要是一些原則性、抽象性的規(guī)定，內(nèi)容不具體，不完善。使得遺傳資源在生產(chǎn)和開發(fā)中遭到嚴(yán)重破壞。所以我國“略顯單薄”的法律是無法很好地保護(hù)遺傳資源的。

2.可操作性差，且有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)。目前我國的遺傳資源管理在實踐中大多是多個部門共同管理，但是各個部門的職能又無法準(zhǔn)確劃分，混亂的管理體制使得生物遺傳資源輸出和引進(jìn)渠道混亂，登記管理制度失控，有的遺傳資源沒有登記就“莫名其妙”的流入國外。實踐中，由于各種原因，這些法律法規(guī)往往無法落實，并且遇到違法現(xiàn)象執(zhí)法人員不依據(jù)法律，或依據(jù)法律卻不嚴(yán)格執(zhí)行，導(dǎo)致有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)。

3.缺乏與國際接軌的法律法規(guī)。我國因加入《生物多樣性公約》，對《專利法》也做出相應(yīng)的修改，在第五條、第二十六條加入了對遺傳資源的規(guī)定，但也存在很多的法律問題，如并沒有針對獲取遺傳資源合法但是將源于該遺傳資源的技術(shù)申請專利違法或違反與遺傳資源使用權(quán)人的約定這種可能的情況做出規(guī)定。除了這兩條，還沒有體現(xiàn)CBD其他相應(yīng)原則的法律法規(guī)，特別是關(guān)于如何執(zhí)行CBD關(guān)于知情同意、惠益分享的規(guī)定。同時我國也加入了《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》等國際條約。但實際上，并沒有將國際條約確立的原則和法律規(guī)范很好轉(zhuǎn)為己用。

4.保護(hù)意識淡薄，法律滯后，西方國家“生物剽竊”嚴(yán)重。和遺傳資源帶來的巨額利益相比，法律的保護(hù)顯得十分落后，同時廣大國民包括政府對遺傳資源的保護(hù)意識淡薄。缺乏法律保障的遺傳資源，就無法避免地面臨著代表國家利益的資源被其他國家所侵犯、竊取，同時遺傳資源直接受益者的權(quán)益不能得到有效地保護(hù)，而我們最多只能從道德層面上加以譴責(zé)。由于自然原因，遺傳資源大都分布在發(fā)展中國家，而生物科學(xué)技術(shù)先進(jìn)的發(fā)達(dá)國家為了攫取其背后的經(jīng)濟(jì)價值，以各種手段在發(fā)展中國家無償獲取。

三、建立遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系

（一）對內(nèi)遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

1.遺傳資源的管理和保護(hù)。首先，制定一部完整統(tǒng)一的有關(guān)遺傳資源的法律法規(guī)；其次，明確并統(tǒng)一遺傳資源的國家管理部門。這個統(tǒng)一的遺傳資源管理機(jī)構(gòu)，可以作為中國進(jìn)行遺傳資源獲取和利益分享等的國家聯(lián)絡(luò)點，盡快規(guī)范遺傳資源輸入和引進(jìn)渠道。同時，加強(qiáng)遺傳資源的調(diào)查和管理工作，將全國各地區(qū)的生物資源調(diào)查完畢后，制定一份完善的生物遺傳資源編目。投資設(shè)立遺傳資源保存庫，實現(xiàn)國內(nèi)各機(jī)構(gòu)和國外各機(jī)構(gòu)進(jìn)行信息交流和聯(lián)機(jī)檢索，建立一個有效的平臺。最后，完善的遺傳資源申報審批制度。主管部門應(yīng)重點關(guān)注遺傳資源的登記和管理，例如，受理遺傳資源出口、出境的申請，辦理相關(guān)證明[5]。

2.建立遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。我國應(yīng)該按照《生物多樣性公約》，在不違反國際義務(wù)和本國公共秩序的前提下，建立和完善遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)制度，避免對基于“生物剽竊”而獲取的發(fā)明授予專利，改進(jìn)相關(guān)制度。

首先，落實“事先知情同意原則”。它要求他國獲取遺傳資源時必須得到中國主管當(dāng)局的同意。“事先”是指征求同意的行為應(yīng)在實際獲取遺傳資源之前。任何事后的補(bǔ)救措施都是無效的?！爸椤币笙胍@取遺傳資源的他人必須向中國主管當(dāng)局提供足夠充分的信息，以此來決定是否授予專利。我國主管當(dāng)局有權(quán)對沒有經(jīng)過事先同意而獲取遺傳資源的人進(jìn)行行政處罰，對外也可以拒絕承認(rèn)基于此行為而取得專利權(quán)。同時，在對專利申請進(jìn)行審查的過程中，要求專利申請人必須具體詳細(xì)的公開相關(guān)來源。其次，落實惠益分享原則。若一項專利是基于從中國獲取的遺傳資源而研究申請的，中國有權(quán)分享該項專利所帶來的經(jīng)濟(jì)利益。這項制度的建立，主要是為了協(xié)調(diào)供給方和取得方之間的利益，使他們都能從中享受到利益。同時該原則也要求，每一國應(yīng)該努力創(chuàng)造條件，以便幫助別的國家為無害于環(huán)境的用途獲取遺傳資源，避免一國想要利用別的遺傳資源進(jìn)行科學(xué)研究或創(chuàng)造，卻因該國沒有遺傳資源相關(guān)的規(guī)定而無從下手的困境。最后，建立該領(lǐng)域的國家補(bǔ)償制度。國家對因保護(hù)遺傳資源而遭受損失的人予以賠償，堅持損失與補(bǔ)償對應(yīng)和補(bǔ)償不重復(fù)的原則，適度補(bǔ)償，補(bǔ)償也是為了更好的保護(hù)遺傳資源。有多種方式可以采用，例如貨幣、技術(shù)補(bǔ)償?shù)取?/p>

必須率先通過國內(nèi)立法活動和相關(guān)管理行為對遺傳資源進(jìn)行保護(hù)。但是，今天的社會僅有國內(nèi)保護(hù)是遠(yuǎn)不夠的。遺傳資源的開發(fā)利用經(jīng)常涉及國際合作，鑒于此，還必須通過國際合作或在國際條約的框架內(nèi)協(xié)調(diào)遺傳資源保護(hù)。

（二）對外遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

1.遺傳資源獲取問題的實質(zhì)是利益，而能否在供給方和取得方之間進(jìn)行利益共享是關(guān)鍵。遺傳資源背后的經(jīng)濟(jì)和環(huán)境價值，使得處于不同發(fā)展階段的南北國家在對待遺傳資源的態(tài)度上呈現(xiàn)出明顯的差異。前者關(guān)心“保護(hù)”與“分享”的路徑設(shè)置以維系對本國遺傳資源的自主使用；后者則更專心于“獲取”與“壟斷”的制度設(shè)計、熱衷于以知識產(chǎn)權(quán)為工具來鞏固生物技術(shù)開發(fā)者的利益。因此，必須確立新的資源利益分享模式，來協(xié)調(diào)南北國家的利益分歧[6]。

2.嚴(yán)格遵守國家主權(quán)原則。即一個國家對本國的遺傳資源享有經(jīng)濟(jì)上的主權(quán)，其他國家是不可以也不可能享有這一主權(quán)，并不得隨意侵犯。必須確認(rèn)遺傳資源的所有權(quán)歸一個國家所有，并不是什么西方國家所說的“人類共有財產(chǎn)”，而是資源所在國家全體人民的共同財產(chǎn)。權(quán)屬問題是一個基礎(chǔ)和最根本的問題。公約在歷史上第一次以國際條約的形式確立了這一原則。遺傳資源是關(guān)系到一個國家人民生活，社會可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)性資源，一般屬于其所有國擁有。當(dāng)然，也存在著例外情況，比如一個人的基因資源。

3.利用公約平臺，發(fā)展本國遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。我國應(yīng)充分利用公約這一平臺，表達(dá)自己想要保障遺傳資源安全的意志與要求。國際上有很多和遺傳資源有關(guān)的國際條約，對于中國已簽署加入了條約，有權(quán)參加參加討論并制定相關(guān)法律、管理和技術(shù)規(guī)則的會議及活動，我們應(yīng)主動利用這樣的平臺發(fā)出自己聲音，努力使一些公約框架下發(fā)展我國遺傳資源主權(quán)及權(quán)益的原則具體化，積極促進(jìn)國際間“遺傳資源獲得和惠益分享”合理機(jī)制的建立[7]。

目前，我國遺傳資源保護(hù)的形勢是比較嚴(yán)峻的，一方面面臨西方發(fā)達(dá)國家的“生物剽竊”，另一方面國內(nèi)相關(guān)法律欠缺，管理落后。在今天，生物遺傳資源已成為衡量一國綜合競爭力的重要指標(biāo)，這要求我國必須重視遺傳資源，對其進(jìn)行保護(hù)和管理其中最有效直接的就是建立中國完善的遺傳資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，以期加強(qiáng)中國在未來社會的競爭力。

參考文獻(xiàn)：

[1]生物多樣性公約[EB/OL].http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp？id=95777

[2]張樹興，劉靜.我國生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究[J]生態(tài)經(jīng)濟(jì)，2009，（5）.

[3]彭鯤鵬.新專利法加強(qiáng)遺傳資源保護(hù)[J].中國發(fā)明與專利，2009，（3）.

[4]汪任瀾，梅鳳喬.遺傳資源多樣性與生物技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)沖突及對策分析[J].安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)，2008，（19）.

[5]王珍愚，單曉光.論中國對遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理[J].中國人口資源與環(huán)境，2009，（4）.

[6]羅澤真.論生物遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].林業(yè)經(jīng)濟(jì)問題，2007，（4）.

[7]王志本.把根留住——充分認(rèn)識有效保障我國農(nóng)業(yè)遺傳資源安全[J].中國發(fā)明與專利，2006，（1）.