關于在規(guī)定場所外非法買賣外匯行為的分析

倪異為

我國法律對外匯的交易規(guī)定了具體的交易場所和方式。如違反則會觸犯相關的法律。全國人大常委會關于外匯類犯罪進行了司法解釋。本文擬對在規(guī)定外匯交易場所之外交易外匯的行為進行分析。

該行為的具體規(guī)定主要有兩條：

（1）在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪定罪的規(guī)定定罪處罰。

（2）單位在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百三十一條的規(guī)定采取雙罰制的原則，即除對單位處以罰金外，還要追究單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任處罰。

一、個人在規(guī)定場所外非法買賣外匯

個人在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條關于非法經(jīng)營罪定罪處罰的規(guī)定。

我國目前還不能實行人民幣與外幣的完全自由兌換，只是經(jīng)常項目下的可兌換，這是由我國目前的經(jīng)濟發(fā)展水平和外匯將在一定時期處于短缺的情況所決定的。因此，外匯市場還不能夠做到完全放開，外匯交易必須在國家規(guī)定的交易場所有限制地進行。為了有效地預防、遏制金融風險和危機，國家對外匯實行必要的控制和管理，公民個人使用外匯必須根據(jù)國家有關規(guī)定，到國家規(guī)定的交易場所有條件的購匯。一些不法分子為了牟取非法利益，進行非法買賣外匯的違法犯罪活動。1996年1月18日由國務院第41次常務會議通過的《中華人民共和國外匯管理條例》第十二條規(guī)定：“屬于個人所有的外匯，可以自行持有，也可以存入銀行或者賣給外匯指定銀行”。明確規(guī)定了我國公民可以自行持有外匯。非法的外匯黑市交易，直接破壞了國家對外匯的監(jiān)控和管理，擾亂了正常的外匯市場管理秩序。對整個國民經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，造成了嚴重的破壞。

最高人民法院于1998年8月28日頒布了《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。其中，第三條規(guī)定：“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定定罪處罰：（一）非法買賣外匯二十萬美元以上的；（二）違法所得五萬元人民幣以上的?！奔磳⒎欠ㄙI賣外匯構成犯罪的，解釋為依照新刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪定罪處罰。這一解釋適應了打擊非法買賣外匯犯罪活動的形勢需要，同時也為司法機關審理這類案件，提供了依據(jù)。刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪，明確規(guī)定了兩項非法經(jīng)營行為，即：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的。而第三項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，并沒有規(guī)定具體的內容。

所謂“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯”，是指公民個人不管出于何種目的，不按照國家法律、法規(guī)的規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所以外的地方買賣外匯的行為。其中“國家規(guī)定的交易場所”是指根據(jù)目前我國有關的法律、法規(guī)規(guī)定的外匯交易中心、外匯指定銀行以及由國家外匯管理機構批準的具有從事外匯買賣業(yè)務資格的非銀行金融機構。所謂“買賣外匯”，包括購買和出售兩種行為，只要行為人實施了其中的一種即可構成“買賣外匯”行為，并不要求行為人必須同時具備買和賣兩種行為。通常，有的外匯黑市依附于合法的外匯交易市場周圍，也有的聯(lián)絡好后另行選擇交易地點，無論在什么地方，只要是在合法的外匯交易場所以外并且是在合法的柜臺交易之外買賣外匯的，都將視為非法買賣外匯。但是，為了區(qū)別罪與非罪的界限，本款規(guī)定，非法買賣外匯，必須是擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

“情節(jié)嚴重”，主要是指買賣外匯的數(shù)額已經(jīng)達到構成犯罪的起刑數(shù)額標準的行為，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，非法買賣外匯二十萬美元以上，違法所得五萬元人民幣以上的，即屬于“情節(jié)嚴重”，只有具備了“情節(jié)嚴重”的構成要件，才能視為構成犯罪，才能按照本條的規(guī)定定罪處罰。

二、關于單位犯前款罪的刑事責任的規(guī)定

這里的單位，根據(jù)刑法第三十條的規(guī)定，是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體。這些單位均可成為本款規(guī)定的犯罪主體。在目前從事非法買賣外匯的違法犯罪活動中，單位參與的情況比較嚴重。單位參與非法買賣外匯的數(shù)額往往較之個人買賣外匯的數(shù)額大得多，危害性更大。有的一次非法買賣外匯的數(shù)額高達幾萬元甚至十幾萬元、幾十萬元。嚴重破壞了國家對外匯的監(jiān)控和管理。因此，法律有必要對單位犯罪作出明確規(guī)定。單位在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”的情況。一般來說，單位對合法持有的外匯需要售出或者由于外貿業(yè)務需要用匯的，可根據(jù)國家有關規(guī)定，到合法的外匯交易場所進行售匯或者購匯。如《外匯管理條例》第九條規(guī)定：“境內機構的經(jīng)常項目外匯收入，應當按照國務院關于結匯、售匯及付匯管理的規(guī)定賣給外匯指定銀行，或者經(jīng)批準在外匯指定銀行開立外匯賬戶”。第十條規(guī)定：“境內機構的經(jīng)常項目用匯，應當按照國務院關于結匯、售匯及付匯管理的規(guī)定，持有效憑證和商業(yè)單據(jù)向外匯指定銀行購匯支付”。但有些單位并不是出于外貿業(yè)務的需要，而是從事非法買賣外匯，從中牟利；或者是出于對人民幣幣值的穩(wěn)定信心不足，通過非法外匯交易，大量囤積，以便今后再通過非法外匯交易來達到保值或者牟利的目的。正是由于這些單位介入了非法外匯交易黑市，嚴重地破壞了外匯市場管理秩序。同時，也對人民幣幣值的穩(wěn)定，造成了很壞的影響，嚴重破壞了整個國民經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。因此，對單位從事非法買賣外匯活動的，必須給予嚴厲打擊，對構成犯罪的，必須依法追究刑事責任。本款有關刑事責任規(guī)定為：依照刑法第二百三十一條的規(guī)定處罰。刑法第二百三十一條規(guī)定：“單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！备鶕?jù)上述規(guī)定和刑法第二百二十五條的規(guī)定，對單位非法買賣外匯，構成非法經(jīng)營罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。根據(jù)上述規(guī)定，對單位非法買賣外匯構成犯罪的，采取雙罰制的原則。即除對單位處以罰金外，還要追究單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。

這里需要強調兩個問題：一是以單位名義非法買賣外匯，實則屬個人非法牟利的，應按個人非法買賣外匯處理；二是如果單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，在從事非法買賣外匯的違法犯罪活動中，將單位的財產(chǎn)非法據(jù)為已有，侵吞了單位的財產(chǎn)，則同時構成侵占罪或者貪污罪，應當對有關人員按照刑法數(shù)罪并罰的規(guī)定判處。