基于報刊社權(quán)益保護的轉(zhuǎn)載法定許可制度設(shè)計探討

[摘 要] 現(xiàn)行轉(zhuǎn)載法定許可制度對報刊社利益的實現(xiàn)造成了負面影響，其癥結(jié)在于立法對報刊社提供的弱保護。為此，在未來的轉(zhuǎn)載法定許可制度設(shè)計中，應(yīng)通過賦予報刊社享有契約機制下的專有出版權(quán)，或者立法賦予首發(fā)權(quán)，以及獲得報酬權(quán)等方式來加強對報刊社權(quán)益的保護。

[關(guān)鍵詞] 期刊 報紙 轉(zhuǎn)載 法定許可 立法

[中圖分類號] G230 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2013） 06-0055-04

[Abstract] Existing statutory licensing system for newspapers reprinted the interests of society constitutes a negative impact on the realization of its crux of the legislation on the press agency provides weak protection. For this reason， in the next reprint statutory license system design should be given to the press agency under contract mechanism enjoy exclusive rights ， or the right to legislate to give the starting and the right to remuneration and other ways to strengthen the protection of the rights community newspapers.

[Key words] Periodical Newspaper Reprinted Legal license Legislation

我國轉(zhuǎn)載法定許可制度肇始于1984年6月文化部出版局頒布的《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例》[文出字（84）第8449號]（簡稱《試行條例》），該項制度原本只適用于期刊出版，至1991年《著作權(quán)法》施行后，報紙出版單位也擁有了以法定許可方式轉(zhuǎn)載使用其他報刊已經(jīng)發(fā)表的作品的權(quán)利。長期以來，在質(zhì)疑轉(zhuǎn)載法定許可制度合理性的觀點中，絕大多數(shù)都認為這項制度沒有使作者的權(quán)益得到有效保障，但是卻漠視了相當部分的原發(fā)報刊社同樣是“受害者”的不爭事實。報刊社不僅對報刊享有整體的著作權(quán)，而且因為出版活動而享有鄰接權(quán)，在轉(zhuǎn)載法定許可制度的變革中除了要加強對作者權(quán)益的保護外，還要通過科學的制度設(shè)計，改變對報刊社利益弱保護的立法狀況，重構(gòu)作者、原發(fā)報刊社、轉(zhuǎn)載報刊社、讀者之間謹慎的利益平衡關(guān)系。

1 報刊社利益在法定許可制度下受到損害

報刊社對報刊這種匯編作品享有整體的著作權(quán)。同時，報刊社還是一種重要的鄰接權(quán)主體，對出版和傳播作品中的創(chuàng)造性勞動與投資享有合法權(quán)利。但是從我國《著作權(quán)法》的規(guī)定來看，報刊社并不被賦予同樣是鄰接權(quán)主體的錄音錄像制作者、廣播電臺與電視臺所享有的“許可權(quán)”、“禁止權(quán)”，在未獲得作者授權(quán)的前提下不能主動行使轉(zhuǎn)載許可權(quán)，或轉(zhuǎn)載禁止權(quán)來保障出版作品的后續(xù)利益，“一次性”發(fā)行規(guī)模決定了報刊社的經(jīng)濟收益。相比之下，國外原發(fā)報刊社卻可以行使許可權(quán)、禁止權(quán)，從其刊登的作品中得到長期的經(jīng)濟回報。比如，享譽世界的美國《讀者文摘》中的作品都得到了原發(fā)報刊社的授權(quán)。當然，《著作權(quán)法》明確規(guī)定了報刊社享有的鄰接權(quán)利，即“版權(quán)設(shè)計權(quán)”。然而實踐中，這種權(quán)利的特征主要體現(xiàn)為“禁止”，而非“許可”，報刊社希冀許可其他權(quán)利。

報刊使用這種權(quán)利以獲得經(jīng)濟利益并無太大價值，因為每種報刊都采用自己獨特的版式設(shè)計來突出個性，一種報刊通過著作權(quán)交易取得另一種報刊的版式設(shè)計權(quán)的可能性較小。

我國《著作權(quán)法》根植于計劃經(jīng)濟的土壤，當時認為報刊等媒體是黨和政府的喉舌，承擔著宣傳國家方針、政策的特殊使命，所以設(shè)置了轉(zhuǎn)載法定許可制度。社會主義市場經(jīng)濟條件下，部分報紙、期刊社逐步成為公平參與市場競爭的自主經(jīng)營、自負盈虧、自我發(fā)展的主體，其性質(zhì)也由事業(yè)單位轉(zhuǎn)變成企業(yè)。從趨勢上看，今后大多數(shù)報刊社都將走上以市場謀發(fā)展的道路，依靠“特殊政策”扶植生存的報刊會越來越少。在此背景下，公平競爭的市場環(huán)境對報刊的發(fā)展尤其重要。但是，轉(zhuǎn)載法定許可制度構(gòu)建了“搭便車”式的非公平競爭機制，使報刊之間形成不平等競爭。因為，轉(zhuǎn)載報刊可以在支出極低成本的情況下，把原發(fā)報刊投入高成本出版的作品“信手拈來”使用，造成對這些報刊勞動成果的不合理侵占與剝奪。比如，在我國9000多種期刊中，文摘類期刊為200余種，相當于40多種期刊中就有一種是文摘類期刊。統(tǒng)計近十年來最暢銷的100種期刊，不難看出，呈現(xiàn)出文摘類期刊發(fā)行總量逐年上升，而原創(chuàng)類期刊快速萎縮的態(tài)勢[1]。這種狀況雖然由多種因素綜合決定，但是的確與轉(zhuǎn)載法定許可制度的存在不無關(guān)系?！吨鳈?quán)法》經(jīng)過2001年和2010年的兩次修訂，一些計劃經(jīng)濟的色彩日漸淡去，但是轉(zhuǎn)載法定許可制度卻沒有被實質(zhì)性地觸及，其中原因耐人尋味和深思。另外，轉(zhuǎn)載法定許可制度不適用于外國作品，而國外的作品使用者卻可以“法定許可使用”國內(nèi)一切報刊的任何作品，這有違WTO關(guān)于國與國之間貿(mào)易的公平原則。事實上，已經(jīng)有一些國外傳媒公司鉆了法律上的空子，在中國吃起了“廉價的（有時甚至是免費的）午餐”[2]。

在轉(zhuǎn)載法定許可制度下，不僅原發(fā)報刊的經(jīng)濟權(quán)利得不到保障，精神權(quán)利也屢屢受到侵犯。比如，轉(zhuǎn)載報刊故意不注明稿件來源，或者在注明作者姓名時隱去原發(fā)報刊名稱，或者用“本報訊”、“本刊消息”、“本刊綜合資料”等方法把明明是從其他報刊轉(zhuǎn)載、摘編來的作品據(jù)為己有。轉(zhuǎn)載報刊的這類做法，除去對法律的“無知”外，只能用掩耳盜鈴，利用法定許可制度的幌子攫取原發(fā)報刊勞動成果來解釋。

2 法定許可制度對報刊社利益的弱保護

2.1 報刊社不必然享有保留權(quán)

按照《著作權(quán)法》第33條第2款的規(guī)定，轉(zhuǎn)載法定許可適用的前提條件是“著作權(quán)人”沒有行使其“保留權(quán)”（right of reservation），又稱“聲明禁止權(quán)”，即通過發(fā)布聲明禁止他人以某種方式使用作品的權(quán)利。保留權(quán)的本質(zhì)是擺脫著作權(quán)限制，恢復(fù)著作權(quán)人對權(quán)利的控制。報刊社由于出版、傳播作品擁有“保留權(quán)”不僅合理，而且必要。關(guān)于這一點，能夠從《著作權(quán)法》第33條第2款的表述找到根據(jù)，因為該條款沒有使用特定性與專指性很強的“作者”，而是使用了較寬泛的“著作權(quán)人”的概念，“作者”和“著作權(quán)人”不存在直接對應(yīng)的必然關(guān)系，有理由認為此處的“著作權(quán)人”包括了“報刊社”。如果把《著作權(quán)法》第33條第2款與第22條第4款相比較，更能說明這一點。在《著作權(quán)法》第22條第4款中，保留權(quán)的主體特指“作者”，而非泛指“著作權(quán)人”。法律具有嚴密性，《著作權(quán)法》第33條第2款中的“著作權(quán)人”除了包括作者之外，還應(yīng)包括其授權(quán)的主體，報刊社在此之列。也就是說，報刊社享有的“保留權(quán)”來自于作者授權(quán)，或者其他著作權(quán)人的授權(quán)，如果報刊社越俎代庖地行使保留權(quán)，不僅無法律效力，還涉嫌侵犯作者的權(quán)利。由于報刊社不直接或者必然地擁有保留權(quán)，所以在維權(quán)中處于被動地位。

2.2 轉(zhuǎn)載獲酬權(quán)不適用報刊社

法定許可構(gòu)成對著作權(quán)的限制，為了使這種限制不致造成利益平衡關(guān)系的過度失衡，就有必要在強制著作權(quán)人讓渡部分權(quán)利的同時，保障其獲得報酬的權(quán)利。法定許可的本質(zhì)就是使著作權(quán)從一種絕對權(quán)利降格為可以獲得報酬的權(quán)利。在法定許可制度中，轉(zhuǎn)載報刊社向著作權(quán)人支付報酬是法定義務(wù)，而非約定義務(wù)，如果脫離了“不經(jīng)許可使用，但需支付合理報酬”的基本原理，就不成其為法定許可制度?！吨鳈?quán)法》第47條第1款第7項就是針對法定許可使用作品未支付報酬而設(shè)置，而非適用于所有使用作品不支付報酬的情況，即“以法定許可方式使用他人作品，不支付報酬”屬于侵權(quán)行為，要承擔民事責任[3]。1985年，文化部出版局在《圖書、期刊版權(quán)保護試行條例實施細則》（簡稱《試行條例實施細則》）第9條第2款規(guī)定，期刊可以得到“選刊”（指專門轉(zhuǎn)載和選編出版已經(jīng)發(fā)表的作品的刊物）轉(zhuǎn)載支付報酬的三分之一，這種規(guī)定具有合理性。但是，《著作權(quán)法》實施后，由于報刊不是獲酬權(quán)的主體，不再能夠從法定轉(zhuǎn)載行為中得到經(jīng)濟收益，轉(zhuǎn)載報刊社支付的報酬都是給作者或其他著作權(quán)人的。

2.3 報刊社維護自身權(quán)益乏力

如果報刊在轉(zhuǎn)載其他報刊的文章時沒有注意到整體著作權(quán)問題，把其他報刊中發(fā)表的文章大量地、不加選擇地予以轉(zhuǎn)載、摘編，就可能構(gòu)成對其他報刊整體著作權(quán)的侵害。假若在轉(zhuǎn)載、摘編文章時，連同體現(xiàn)其他報刊編排個性和風格、對報刊經(jīng)營有重大影響的版面格式安排一并轉(zhuǎn)載過來，則構(gòu)成對版式設(shè)計權(quán)的侵犯[4]。在“中國工商雜志社訴重慶維普公司侵犯著作權(quán)糾紛案”中，法院認為，被告制作數(shù)據(jù)庫時，以掃描錄入的方式使用原告的期刊，侵犯了原告的整體著作權(quán)與版式設(shè)計權(quán)[5]。但是，就報刊之間的相互轉(zhuǎn)載而言，被轉(zhuǎn)載報刊的“整體著作權(quán)”是否受到侵犯是很難判斷的。因為，《著作權(quán)法》沒有對轉(zhuǎn)載的“質(zhì)”和“量”作出明確規(guī)定，某種轉(zhuǎn)載、摘編行為是否侵犯了原報刊社享有的整體著作權(quán)沒有依據(jù)，完全靠法官的自由裁量?，F(xiàn)實中，報刊社以“整體著作權(quán)人”的身份維護權(quán)利是極其少見的，法定許可制度為部分轉(zhuǎn)載報刊社以高比例轉(zhuǎn)載、連載等方式大量地侵占其他報刊的勞動成果披上了合法的外衣，而被轉(zhuǎn)載報刊對之卻奈何不得。至于報刊社以版式設(shè)計權(quán)被侵害為由提起訴訟也不多見，況且《著作權(quán)法》只對版式設(shè)計權(quán)提供民事侵權(quán)責任保護，不足以對侵權(quán)行為產(chǎn)生威懾力。

3 基于報刊社權(quán)益保護的法定許可制度再設(shè)計

3.1 賦予報刊社享有契約機制下的專有出版權(quán)

專有出版權(quán)因創(chuàng)作活動產(chǎn)生，是著作權(quán)的一部分，而非報刊社享有的鄰接權(quán)范疇，報刊社取得專有出版權(quán)的途徑就是由作者授權(quán)?！吨鳈?quán)法實施條例》第23條把報刊社排除在以書面合同形式取得專有使用權(quán)的適用主體之外的規(guī)定容易使人產(chǎn)生誤解，認為報刊社享有自然取得專有使用權(quán)的“特權(quán)”。甚至有學者強調(diào)，此條規(guī)定意在說明同作者簽訂作品許可使用合同只限于圖書出版社，不包括報刊社，報刊社與作者簽訂許可使用合同無法律依據(jù)[6]。這種觀點顯然是站不住腳的，因為報刊社不和作者簽訂出版合同，就無法主張自己的專有出版權(quán)，意味著擁有的只是非專有出版權(quán)，無法對抗其他報刊的轉(zhuǎn)載權(quán)。否定報刊社可以通過許可合同獲得專有出版權(quán)的觀點，使報刊的用稿自外于合同法律關(guān)系，約束了報刊社的手腳，不利于維權(quán)。況且，《著作權(quán)法實施條例》第23條只是規(guī)定“除外”，而非“不準許”[7]。無論是國內(nèi)，還是國外，相當多的報刊社就是通過與作者簽訂著作權(quán)許可合同，或者轉(zhuǎn)讓合同，才有效保護了自己的權(quán)益。1985年，文化部出版局在《試行條例實施細則》第8條第4款直接把專有出版權(quán)賦予期刊社的規(guī)定構(gòu)成對著作權(quán)的絕對限制，不符合利益平衡原則。2012年7月國家版權(quán)局發(fā)布的《著作權(quán)法》（第三次修訂草案第二稿）第47條第2款指出，報刊的專有出版權(quán)要由作者“授權(quán)”。專有出版權(quán)的一個重要特征是“出版者在享有專有出版權(quán)期間，只能自己出版，不得許可他人出版”[8]。所以，報刊社在與作者簽訂出版合同時，在合同中要明確享有對專有出版權(quán)的再許可權(quán)、禁止權(quán)，最好是以受讓著作權(quán)的方式成為該項權(quán)利的主體。

3.2 設(shè)立報刊社對其原發(fā)作品所享有的首發(fā)權(quán)

雖然報刊社可以通過合同從作者手中獲得專有出版權(quán)，但受到作者節(jié)制，當作者對授權(quán)持否定態(tài)度時，報刊社只能是束手無策。如果能通過立法直接賦予報刊社一種許可權(quán)和禁止權(quán)，則可使報刊社的維權(quán)具有主動性。這種權(quán)利就是部分學者提供出“首發(fā)權(quán)”。所謂首發(fā)權(quán)，是指報刊社等媒介對于經(jīng)過自己編輯、審核并首先發(fā)表在其刊物上的作品享有的專有權(quán)利。在這種權(quán)利體系之下，任何其他報刊如果刊登已經(jīng)發(fā)表的作品，必須注明該作品的原始出處，向首發(fā)報刊支付首發(fā)權(quán)報酬。換句話說，如果其他報刊轉(zhuǎn)載、摘編首發(fā)報刊登載的作品，不但要向作者支付稿酬，而且還要向首發(fā)刊物支付一定數(shù)目的鄰接權(quán)報酬[9]。從立法賦權(quán)角度認識，1985年文化部出版局頒布的《試行條例實施細則》第8條第4款中的“專有出版權(quán)”如果表述為“首發(fā)權(quán)”更加妥當。由于首發(fā)權(quán)構(gòu)成對作者享有的著作權(quán)的限制，影響到作品的傳播，所以應(yīng)從適用范圍、保護期限等方面作出再限制。比如，有學者認為，首發(fā)權(quán)的保護期限為50年，截止于作品首次刊登后的第50年的12月31日[9]。筆者認為，這種保護期過長，對報刊社利益的保護沒有必要（報刊登載的作品大都具有時效性），還會過分擠壓作者權(quán)利，也無助于作品傳播，影響到公共利益。所以，建議首發(fā)權(quán)的保護期為2年，截止于作品首次刊登后的第2年的12月31日。出于保護作者權(quán)益的考慮，可以設(shè)立首發(fā)權(quán)“法定默示許可制度”，即作者在來稿中未明確行使保留權(quán)的，視為默許報刊社享有首發(fā)權(quán)。

3.3 保障報刊社從被轉(zhuǎn)載使用中獲得經(jīng)濟利益

報刊具有“雙著作權(quán)特性”。就“局部著作權(quán)”和“整體著作權(quán)”的關(guān)系來看，作者的創(chuàng)造性勞動是主要的，如果沒有作者撰寫的文章，報刊就成為無源之水、無本之木，報刊出版就會難于“無米之炊”。因此，在轉(zhuǎn)載法定許可制度中設(shè)立報酬權(quán)，保護作者的經(jīng)濟利益是必要的。但是，這并不是說報刊社對文章選擇、編排而享有的“整體著作權(quán)”完全依附于“局部著作權(quán)”，正是由于報刊社對文章進行選擇、編排的創(chuàng)造性勞動才使得單篇文章有機組合起來體現(xiàn)出新的價值，包括社會對作者聲譽、地位、水平的評價。雖然網(wǎng)絡(luò)為作者搭建了自我傳播作品的平臺，但是這種方式傳播作品的社會影響力遠非通過有出版資質(zhì)的，對文章嚴格審核，科學、規(guī)范編輯出版的報刊傳播可比。只強調(diào)作者的經(jīng)濟收益，而忽略報刊社的經(jīng)濟回報，是不合理、不公平的。無論從報刊社對作品傳播作出的貢獻來看，還是從弱化轉(zhuǎn)載法定許可制度對報刊社權(quán)益的負面影響來講，都應(yīng)該賦予原發(fā)報刊因法定許可轉(zhuǎn)載使用其刊登作品的獲酬權(quán)?！吨鳈?quán)法》取消《試行條例實施細則》第9條第2款關(guān)于期刊可以得到轉(zhuǎn)載稿酬中1/3的規(guī)定是一種立法缺憾。建議在《著作權(quán)法》第33條第2款中把報刊社明確為獲得報酬權(quán)的主體之一，在《著作權(quán)法實施條例》或者《出版文字作品報酬規(guī)定》中增加原發(fā)報刊作品被法定許可轉(zhuǎn)載使用的收益標準，可以是占總稿酬的百分比，也可以是按單位字數(shù)計算，還可以根據(jù)原發(fā)報刊的學科、性質(zhì)、類型等作出差別性規(guī)定。

注 釋

[1] 《家庭》期刊集團.法律應(yīng)給原創(chuàng)類期刊撐腰 呼吁修改《著作權(quán)法》[EB/OL].[2012-05-08].http：//culture.people.com.cn/h/2011/1027/c226948.html

[2]陳進元.科技期刊著作權(quán)講析[M].北京：清華大學出版社，2005：92

[3]劉鐵光.著作權(quán)法中報酬權(quán)的性質(zhì)及其保護[J].中國版權(quán)，2011（1）：57-60

[4]秦珂.試論報刊法定許可轉(zhuǎn)載、摘編中的版權(quán)管理[J].現(xiàn)代情報，2005（7）：120-121

[5]張雪松.對“中國期刊數(shù)據(jù)庫”著作權(quán)侵權(quán)案件的法律評析[J].中國版權(quán)，2003（4）：14-16

[6]曹瑞林.對簽訂新聞作品有償轉(zhuǎn)讓協(xié)議的異議[J].新聞記者，1998（11）：19-21

[7]陳進元.期刊社著作權(quán)及保護問題探討[J].著作權(quán)，2000（4）：37-39

[8]姚紅.中華人民共和國著作權(quán)法釋解[M].北京：群眾出版社，2001：205

[9]徐言.論報刊的首發(fā)權(quán)[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2003（8）：53-57

（收稿日期：2013-09-09）