基因平等權(quán)：應(yīng)對(duì)基因歧視的私法政策

王康

內(nèi)容摘要：基因平等權(quán)是指自然人所享有的在基因上被平等對(duì)待的人格權(quán)利。它的社會(huì)根源在于基因歧視，即僅僅基于所謂“缺陷基因”而對(duì)攜帶者作出的不合理的差別對(duì)待。基因歧視是對(duì)基因平等權(quán)的侵害，但基因信息的特殊性使得禁止傳統(tǒng)歧視的法律策略不能直接適用。根據(jù)“第二次選擇”中的基因正義原則，建構(gòu)基因平等權(quán)法律規(guī)范是我國(guó)應(yīng)對(duì)基因歧視的基本私法政策?；蚱降葯?quán)的邊界是基因上差別對(duì)待的合理性，要在各種沖突著的利益之間尋求一般禁止與例外的平衡。與歐美相比，我國(guó)對(duì)基因醫(yī)學(xué)技術(shù)的應(yīng)對(duì)機(jī)制非常欠缺。雖然在我國(guó)目前的法律體系中沒有明確、直接的條款能對(duì)基因平等權(quán)損害提供救濟(jì)，但基于私法特別是人格權(quán)的涵攝力，通過法解釋，侵權(quán)責(zé)任法能夠?qū)⒒蚱缫暻謾?quán)損害納入救濟(jì)范圍。

關(guān)鍵詞：基因平等權(quán) 基因歧視 私法政策 人格權(quán) 侵權(quán)責(zé)任

2010年，我國(guó)廣東省地方法院對(duì)一起因基因檢測(cè)引發(fā)的案件作出了判決：原告是參加2009年廣東省佛山市公務(wù)員考試的3名考生，在各自報(bào)考職位的筆試和面試總分排名中分別為第1名或第2名。但在之后的體檢程序中，血液檢查結(jié)果表明原告攜帶地中海貧血致病基因，被告佛山市人力資源與社會(huì)保障局以輕型地中海貧血屬于血液病為由對(duì)他們拒絕錄用。原告于2009年12月29日提起訴訟，要求法院認(rèn)定他們體檢合格并按程序進(jìn)行考察錄用，但該訴訟請(qǐng)求未獲兩級(jí)法院的支持?！? 〕其實(shí)，地中海貧血基因攜帶者和血液病患者完全不同，并無疾病癥狀，可以正常工作、生活。本案涉及基因歧視問題，因而被媒體稱為“基因歧視第一案” 〔2 〕。基因歧視可能發(fā)生在雇用、保險(xiǎn)、教育、醫(yī)療、婚姻等社會(huì)生活領(lǐng)域，〔3 〕就目前而言，職場(chǎng)基因歧視和保險(xiǎn)基因歧視問題尤為突出。

基因歧視現(xiàn)象最早發(fā)生在美國(guó)，第一次被嚴(yán)肅地討論出現(xiàn)于1986年的一次會(huì)議，〔4 〕較早的實(shí)證調(diào)查報(bào)告出現(xiàn)在1992年?！? 〕隨著人類基因組計(jì)劃（HGP）的推進(jìn)和基因醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，越來越多的基因歧視事件紛紛涌現(xiàn)，并引發(fā)深入的學(xué)術(shù)討論，同時(shí)美國(guó)聯(lián)邦和州層面的立法也已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或正在進(jìn)行中。在我國(guó)，尚未見保險(xiǎn)人要求投保人做基因檢測(cè)或根據(jù)投保人（或其家庭成員）的基因信息來決定是否承保的報(bào)道，但在雇用場(chǎng)合形勢(shì)則不容樂觀。因?yàn)轶w檢往往是入職的一個(gè)前提條件，而個(gè)人是難以控制血液檢測(cè)的具體項(xiàng)目的。雖然目前還沒有形成大量基因歧視訴訟案件，但就報(bào)道情況 〔6 〕來看，基因檢測(cè)引發(fā)的基因歧視事件并非只有佛山這一起。

不過，我國(guó)尚沒有一部反歧視基本法，更沒有明確禁止基因歧視的具體立法。諸多基因歧視事件所引發(fā)的許多法律問題，究竟在現(xiàn)行法上如何應(yīng)對(duì)？在未來立法上采取怎樣的規(guī)范立場(chǎng)？已經(jīng)有一些文獻(xiàn)對(duì)基因歧視應(yīng)對(duì)的基本法律政策進(jìn)行了研究，或提出根據(jù)社會(huì)正義標(biāo)準(zhǔn)合理分配基因歧視之利益與成本的政策指導(dǎo)原則，或提出通過“知情同意權(quán)”和“信息隱私權(quán)”來防止不公平基因歧視的立法策略，或提出單一的“基因隱私權(quán)”立法路徑，或提出風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、預(yù)防與懲罰相結(jié)合等反就業(yè)基因歧視的立法原則。〔7 〕但現(xiàn)有文獻(xiàn)與我國(guó)立法和司法現(xiàn)狀的聯(lián)系不夠充分，在對(duì)基因歧視的私法規(guī)范研究方面有所欠缺。本文主要從人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法的私法規(guī)范角度對(duì)基因歧視及其應(yīng)對(duì)政策進(jìn)行理論分析，以為雇用、保險(xiǎn)等方面基因歧視的微觀制度分析提供研究基礎(chǔ)。本文試圖證明：面對(duì)基因醫(yī)學(xué)技術(shù)所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)——基因歧視，根據(jù)“第二次選擇”中的基因正義原則，考慮到我國(guó)法律體系傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，基因平等權(quán)的規(guī)范建構(gòu)是我國(guó)應(yīng)對(duì)基因歧視的基本私法政策。

一、基因平等權(quán)的社會(huì)根源：基因歧視之法律界定

基因歧視問題的出現(xiàn)，正是基因平等權(quán)得以成為法律規(guī)范的社會(huì)根源。基因歧視的英文表達(dá)為genetic discrimination，而discrimination往往是中性的，既包括中文里具有否定意義的“歧視”，也包括“差別對(duì)待”的中性含義。在本文中，“基因歧視”一詞僅指受法律譴責(zé)的單純基于基因的“不合理的差別對(duì)待”，以區(qū)別于“合理的差別對(duì)待”。所謂基因歧視，較早的經(jīng)典定義來自馬文·納特維茲（Marvin Natowicz）等人，它被認(rèn)為是一種“僅僅基于個(gè)人的基因組成（genetic constitution）與‘正?；蚪M（‘normalgenome）之實(shí)際或感知的差異而對(duì)其及其家族成員的歧視” 〔8 〕。保羅·R.畢林斯（Raul R. Bellings）等學(xué)者在另一篇論文中也采用了基本相同的定義。〔9 〕之所以把“正?！币辉~放置在引號(hào)中，是因?yàn)榻o出一個(gè)正?；蚪M的表征是不可能的。這一定義中的“正?！倍郑_實(shí)難以確定其實(shí)際含義，其實(shí)每一個(gè)人都可能攜帶致病基因、“缺陷基因”或“變異基因”，但這些基因并不一定意味著這個(gè)人一定會(huì)發(fā)病（在目前也不能對(duì)其何時(shí)發(fā)病作出判斷），甚至這些基因還在另一方面對(duì)這個(gè)人的體質(zhì)、能力等具有優(yōu)勢(shì)和利益（參見后文）。就現(xiàn)象而言，基因歧視不是僅僅針對(duì)一個(gè)個(gè)體，還可能針對(duì)家族、基因族群，如果某個(gè)人帶有與常人不同的變異基因或致病基因，則其家族中的其他成員也可能遭受歧視。此外，在嚴(yán)格意義上，基因歧視僅僅針對(duì)那些攜帶致病基因或所謂“缺陷基因”的人，而非那些實(shí)際已經(jīng)處于遺傳疾病狀態(tài)的人。

考慮到一個(gè)法律概念所具有的在事實(shí)、原因和結(jié)果之間的聯(lián)系性和包容性，在法律上，基因歧視是指僅僅基于所謂“缺陷基因”而對(duì)攜帶者作出的不合理的差別對(duì)待。此處的“缺陷基因”之所以打上引號(hào)，是在表明它并非含有貶義?；蚱缫暤膶?duì)象是一個(gè)——到目前為止——能力和行為表現(xiàn)正常的人，而之所以雇主或保險(xiǎn)人對(duì)其進(jìn)行不合理的差別對(duì)待，則僅僅是基于其體內(nèi)潛伏著能夠暗示其未來可能罹患某種疾病的基因信息。所謂“不合理的差別對(duì)待”，按照國(guó)際勞工大會(huì)第111號(hào)公約第1條的看法，是指任何不公平的“區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”，除非（在雇用場(chǎng)合）對(duì)“一項(xiàng)特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要”而作出?！?0 〕“將雇用決定建立在某人可能容易患某種疾病的基礎(chǔ)上，而不是建立在其履行工作的實(shí)際能力上，這便是歧視性的做法?！?〔11 〕在保險(xiǎn)場(chǎng)合則較為復(fù)雜，被保險(xiǎn)人的基因狀況確實(shí)能夠反映一定的風(fēng)險(xiǎn)程度，一概禁止差別對(duì)待會(huì)違反保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)原則，因而需要根據(jù)不同情況來確定某項(xiàng)差別對(duì)待是否合理。比如在投保之時(shí)要求以基因檢測(cè)結(jié)果作為前提條件或保單發(fā)放的決策基礎(chǔ)，就不是保險(xiǎn)這項(xiàng)特定事業(yè)的“內(nèi)在需要”，而是故意排除可能的風(fēng)險(xiǎn)因素并排斥了投保人的機(jī)會(huì)利益，因而是不合理的差別對(duì)待。不過，基于誠(chéng)信、互利等契約精神，如果被保險(xiǎn)人的致病基因信息已經(jīng)被合法揭示，或投保金額巨大，則保險(xiǎn)人對(duì)基因信息的接近或獲取是否具有合理性——能否成立基因歧視——就需要進(jìn)一步的利益考量。但無論如何，基因歧視是僅僅基于所謂的“缺陷基因”而對(duì)其攜帶者作出的不合理的差別對(duì)待，而被歧視的攜帶者并沒有應(yīng)該遭受這種譴責(zé)的行為，這一不合理的差別對(duì)待在事實(shí)上最終產(chǎn)生了不公平的結(jié)果。

在法律上，歧視即不公正對(duì)待，因而基因歧視應(yīng)受法律的否定性評(píng)價(jià)。聯(lián)合國(guó)教科文組織在1997年《世界人類基因組與人權(quán)宣言》的序言中，“承認(rèn)對(duì)人類基因組的研究及其應(yīng)用為改善個(gè)人及全人類的健康狀況開辟了概括的前景，但強(qiáng)調(diào)指出，它們同時(shí)應(yīng)充分尊重人的尊嚴(yán)、自由和權(quán)利，并禁止基于遺傳特點(diǎn)的一切形式的歧視”。在第6條又進(jìn)一步重申這一立場(chǎng)：“任何人都不應(yīng)因其遺傳特征而受到歧視，因此類歧視的目的或作用危及他的人權(quán)和基本自由以及對(duì)其尊嚴(yán)的承認(rèn)?！睔W洲理事會(huì)在1997年《在生物學(xué)和醫(yī)學(xué)應(yīng)用方面保護(hù)人權(quán)和人的尊嚴(yán)公約》（簡(jiǎn)稱《人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》）第11條也有類似的內(nèi)容：“禁止對(duì)一個(gè)人基于其基因特征的任何形式的歧視?！?〔12 〕2000年《歐盟基本權(quán)利憲章》 〔13 〕第21條同樣禁止以基因特征為依據(jù)的任何歧視。聯(lián)合國(guó)教科文組織在2003年《國(guó)際人類基因數(shù)據(jù)宣言》第7條規(guī)定：“應(yīng)竭力確保人類基因數(shù)據(jù)和人類蛋白質(zhì)組數(shù)據(jù)不用于意在侵犯或造成侵犯某一個(gè)人的人權(quán)、基本自由或人類尊嚴(yán)的歧視之目的或?qū)е聦?duì)某一個(gè)人、家庭或群體或社區(qū)造成任何侮辱之目的?！?/p>

因而，就法的目的而言，基因歧視直接違反了尊嚴(yán)、平等的法律價(jià)值；就私法性質(zhì)而言，基因歧視是一種典型的人格侵權(quán)行為，這一屬于歧視侵權(quán)范疇的行為具體表現(xiàn)為對(duì)人的基因平等權(quán)的侵害。

二、基因平等權(quán)的法律意涵：含義、內(nèi)容及其限制

作為基因權(quán)的一項(xiàng)子權(quán)利，〔14 〕基因平等權(quán)是指自然人所享有的在基因上被平等對(duì)待的人格權(quán)利。筆者無意于對(duì)平等（作為法律價(jià)值）、平等權(quán)（作為法律權(quán)利）的憲法或私法屬性進(jìn)行爭(zhēng)論，其實(shí)，無論憲法還是民法都是以人格保護(hù)為根本宗旨的，而一切人格權(quán)不管是否已被憲法具體和明確規(guī)定，都必須能夠在民法上得以認(rèn)可并提供救濟(jì)，才是真實(shí)的權(quán)利。在基因時(shí)代，當(dāng)平等作為一項(xiàng)積極的權(quán)能，對(duì)象化于人類基因時(shí)，基因平等權(quán)得以產(chǎn)生并成為基因權(quán)這一新生人格權(quán)的一部分。

基因平等權(quán)意味著在法律上不存在“好基因”和“壞基因”的區(qū)別，人的存在價(jià)值在基因上一律平等，從而否定基因歧視行為。這一判斷并非無中生有，即便在科學(xué)意義上基因和基因之間也是“平等”的，作為繪制人類基因組序列的科學(xué)家領(lǐng)袖之一的J.C.文特爾（J. C. Venter）就明確承認(rèn)這一點(diǎn)?！?5 〕人類只有一個(gè)基因組，個(gè)體之間只有大約0.1%的基因序列不同。這種基因多樣性的差異是正常而有益的，并不意味著基因的優(yōu)劣，即使是那些致癌基因等所謂的“壞”基因，甚至也在某些方面發(fā)揮著有益的平衡功能。甚至，“致病基因”也可能變成“御病基因”?！?6 〕因此，對(duì)人類進(jìn)化而言，不存在“健康基因”與“疾病基因”的好壞之分，迄今所知的大部分（如果不是全部）與疾病有關(guān)的某個(gè)基因存在方式——等位基因，對(duì)人類的生存都是有意義的，特別是那些與常染色體隱性疾病有關(guān)的基因?！?7 〕所有的基因都是“平等”的，都在進(jìn)化中忠實(shí)地復(fù)制著自己。由人類基因的此種本性放大至人類個(gè)體的和種的存在，結(jié)論只能如此?；蚱降葯?quán)就是在基因時(shí)代對(duì)這種事實(shí)的法律確認(rèn)，借以維護(hù)人的尊嚴(yán)、價(jià)值以及平等的倫理人格。當(dāng)一個(gè)人的基因信息被保險(xiǎn)人、雇主、學(xué)校或者其他機(jī)構(gòu)掌握，并且恰好攜帶了一些相關(guān)的“缺陷”基因時(shí)，基因歧視行為就可能發(fā)生，基因平等權(quán)的保護(hù)就成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問題。

基因平等權(quán)要求一種形式的平等。平等首先是形式的平等，即不考慮具體個(gè)體差別的平等，它要求反對(duì)特權(quán)，反對(duì)給予同等條件者不同的待遇，并禁止法律上的歧視。近代以來逐步形成了在法律上的平等原則。平等作為一個(gè)理想化的終極目標(biāo)，形式化是其本身的一個(gè)基本價(jià)值。對(duì)于那些攜帶致病基因的群體或個(gè)體而言，基于形式的平等原則，他們有理由要求法律上的非歧視對(duì)待，哪怕僅具有形式的意義。其實(shí)，從人格權(quán)的法律價(jià)值出發(fā)，基因上非歧視對(duì)待的條款不僅僅是宣示性的，還內(nèi)含著豐富的張揚(yáng)平等的人文色彩。

基因平等權(quán)還要求一種實(shí)質(zhì)的平等。實(shí)質(zhì)的平等考慮現(xiàn)實(shí)中的具體差別，按照公平正義原則的要求，給予特殊群體相應(yīng)的關(guān)懷，也就是修正的平等。羅爾斯經(jīng)典的論述表達(dá)了一種自由的平等主義傾向：“所有的社會(huì)基本善——自由和機(jī)會(huì)、收入和財(cái)富及自尊的基礎(chǔ)——都應(yīng)被平等地分配，除非對(duì)一些或所有社會(huì)基本善的一種不平等的分配有利于最不利者?！?〔18 〕這一主張?bào)w現(xiàn)在兩個(gè)正義原則的理論上：第一正義原則即平等自由原則，認(rèn)為每個(gè)人都有平等的權(quán)利享有與其他人類似的基本自由相容的最廣泛的基本自由；第二正義原則即機(jī)會(huì)平等和差別原則，認(rèn)為社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等（例如財(cái)富和權(quán)力的不平等）安排，只要在自由優(yōu)先和機(jī)會(huì)平等的條件下其結(jié)果能給那些“最少受惠者”帶來“補(bǔ)償利益”，它們就是正義的。對(duì)于那些攜帶致病基因的群體或個(gè)體，法律沒有理由要求對(duì)其進(jìn)行不合理的差別對(duì)待，并且基于實(shí)質(zhì)的平等原則，某些合理的差別對(duì)待或?qū)λ^“缺陷基因”攜帶者的關(guān)懷成為基因平等權(quán)內(nèi)含著的一種可能，并具有正義性。

考慮到那種單純基于基因的不合理差別對(duì)待必然會(huì)導(dǎo)致法律上的基因歧視，因而基因平等權(quán)應(yīng)該是一種主動(dòng)的“積極人格權(quán)”，權(quán)利主體可以在平等訴求下積極要求在雇用、保險(xiǎn)等社會(huì)生活領(lǐng)域的非歧視對(duì)待，而不只是在基因歧視發(fā)生之后才消極地尋求救濟(jì)。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)也是至關(guān)重要的。

不過，在保護(hù)基因平等權(quán)的時(shí)候，還必須對(duì)雇主、保險(xiǎn)人等基于基因的差別對(duì)待的合理性加以判斷，認(rèn)真對(duì)待基因權(quán)主體與這些利益相關(guān)者之間的合理的利益訴求，明確那些能夠阻卻基因歧視成立的合理事由及其判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，必須給基因平等權(quán)劃定一個(gè)可能的邊界——基因上差別對(duì)待的合理性。因此，關(guān)鍵的問題是如何把握這種具體情境中的利益衡量和價(jià)值判斷的尺度。

三、基因平等權(quán)的法理基礎(chǔ)：“第二次選擇”中的基因正義

社會(huì)在“自然抽簽”后的“第二次選擇”必須具有正義性。在生物學(xué)意義上，基因歧視起因于個(gè)體之間的基因差異——特殊的致病基因及其“暗示”著的疾病風(fēng)險(xiǎn)的存在。根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)水平，如果只能認(rèn)為這種特殊的基因差異一定與某種疾病聯(lián)系在一起，從而給它貼上了一個(gè)具有負(fù)面意義的“致病”標(biāo)簽，那么這也只是第一次選擇——“自然抽簽”的結(jié)果。這一次，無論具體的個(gè)體還是社會(huì)都無能為力，因而我們不能說這一次“不平等”就是不正義的。但是，社會(huì)還可以面臨著第二次選擇——我們對(duì)待“自然抽簽”結(jié)果的態(tài)度，一種可以通過認(rèn)知水平、意識(shí)形態(tài)、倫理觀念、法律政策等進(jìn)行的社會(huì)建構(gòu)。這一次的選擇權(quán)握在我們——就法律規(guī)范而言在“立法者”——手中。向左走，還是向右走？答案取決于我們對(duì)“基因正義”的價(jià)值判斷。在規(guī)范意義上，如果我們選擇了對(duì)這一“自然抽簽”結(jié)果的不合理的差異對(duì)待——基因歧視，那么就可以認(rèn)為是一種不正義的第二次選擇；而如果我們朝著基因平等權(quán)的方向前進(jìn)，我們就會(huì)在“基因正義”的旗幟下合理地對(duì)待這一“自然抽簽”結(jié)果。基因平等權(quán)并不要求消除第一次選擇的“不平等”，否則將可能帶來人類基因改造的“優(yōu)生學(xué)”顧慮，并強(qiáng)化對(duì)殘障者的社會(huì)歧視。如果任憑基因歧視的蔓延，就會(huì)走向違反人之本質(zhì)的“基因決定主義”或“基因霸權(quán)主義”，走向基于基因的等級(jí)對(duì)立的社會(huì)割裂狀態(tài)?；虼_實(shí)決定著我們的生理基礎(chǔ)，但這不是我們故事的全部。在我們成為我們的過程中，還有一系列的插曲，最終奏鳴出現(xiàn)在屬于我們自己的交響曲。其實(shí)我們也無法真正在技術(shù)上消除這種“自然抽簽”，也不能人為地消除。因?yàn)樗械摹叭毕莼颉倍贾皇腔蚨鄻有缘谋憩F(xiàn)，而正是基因多樣性給人類進(jìn)化帶來了更多的可能性——那些富含尊嚴(yán)的機(jī)會(huì)。但基因平等權(quán)要求消除第二次選擇的“不平等”，即使個(gè)人不能因?yàn)槠錈o法控制的因素而喪失可能的機(jī)會(huì)，機(jī)會(huì)平等不能因所謂的“缺陷基因”所暗示著的有關(guān)疾病風(fēng)險(xiǎn)的不確定預(yù)測(cè)信息而被剝奪?；蛐畔⑺N(yùn)含的意義，不是病態(tài)，不是疾病，而應(yīng)該是對(duì)多樣性的寬容或多元正義?；蚱降葯?quán)彰顯的形式正義，要求在第二次選擇中對(duì)作為“自然抽簽”結(jié)果的個(gè)體基因信息撕下否定性的“標(biāo)簽”，實(shí)現(xiàn)法律上的平等，否則就是基因歧視；基因平等權(quán)彰顯的實(shí)質(zhì)正義，要求在第二次選擇中必須對(duì)基因上的差別對(duì)待給出合理的理由，否則就是基因歧視。

根據(jù)“第二次選擇”中的基因正義，基因上差別對(duì)待的法律政策必須具有合理性，對(duì)這一合理性的判斷要進(jìn)行利益衡量。基因上的差別對(duì)待可能表現(xiàn)為敵意型、無意型和矯正型等幾種：（1）在同等條件下，單純基于所謂“缺陷基因”而對(duì)雇員或投保人等基因權(quán)主體作出解雇、拒保等不利的差別對(duì)待決定，屬于敵意型的差別對(duì)待；（2）在某種具體的情況下，基于工作本身之內(nèi)在性質(zhì)或者保險(xiǎn)的誠(chéng)信原則等因素，而非單純基于“缺陷基因”作出的類似的差別對(duì)待決定，屬于無意型的差別對(duì)待。（3）在根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)學(xué)技術(shù)水平能夠確定地證明某一“缺陷基因”產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)足以影響到某一決策的社會(huì)效益時(shí)，進(jìn)行某種調(diào)適性的差別對(duì)待（如改換崗位、提高保費(fèi)等），同時(shí)進(jìn)行相應(yīng)的社會(huì)補(bǔ)償，屬于矯正型之差別對(duì)待。只有第一種敵意型的差別對(duì)待才可以被認(rèn)為是基因歧視?！八泄陀脹Q定都必須基于一個(gè)人履行工作的能力之上，是不歧視和平等原則的一個(gè)主要方面?！?〔19 〕第二種情形屬于在社會(huì)交往關(guān)系中根據(jù)一般理性人標(biāo)準(zhǔn)能夠作出的判斷，也是對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的一種認(rèn)可，有利于天資優(yōu)勢(shì)的個(gè)體在競(jìng)爭(zhēng)中脫穎而出，而被淘汰的理由是某一機(jī)會(huì)的內(nèi)在性質(zhì)，此種差別對(duì)待具有倫理上的可接受性。第三種情形則屬于對(duì)天資劣勢(shì)群體的最低社會(huì)性關(guān)照，體現(xiàn)了一種資源利用、社會(huì)福利的最大化傾向，同時(shí)又符合維護(hù)社會(huì)底線倫理的矯正正義。在利益衡量中，后兩種差別對(duì)待在法律政策上具有一定的合理性，因而不屬于基因歧視。

根據(jù)“第二次選擇”中的基因正義，個(gè)人自由選擇生活的權(quán)利不能因預(yù)測(cè)性的基因信息而被任意限制。對(duì)基因歧視進(jìn)行的主要辯護(hù)也是來自“公平”的考量——承認(rèn)歧視者一方的利益訴求的合理性。在雇用的場(chǎng)合，雇主需要有競(jìng)爭(zhēng)能力的雇員以適應(yīng)市場(chǎng)生存規(guī)則。但是，社會(huì)還是有理由禁止基因歧視這一不合理的差別對(duì)待，一個(gè)最為重要的理由是這一特別的社會(huì)歧視牽連到了個(gè)人自主選擇生活或創(chuàng)造社會(huì)形象的權(quán)利?！肮ぷ髟谖覀兊纳鐣?huì)代表的不僅僅是一個(gè)收入來源，它還是與社會(huì)緊密聯(lián)系在一起的身份和地位。排斥大量的就業(yè)機(jī)會(huì)，不僅限制了個(gè)人潛在的營(yíng)利能力，也剝奪了他們通過它創(chuàng)建一個(gè)身份并建立一種生活的重要選擇。” 〔20 〕對(duì)未來風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測(cè)不能證明一個(gè)人現(xiàn)在的身體健康和工作能力的欠缺，更不能以此為依據(jù)而限制其自由選擇的權(quán)利。

四、基因平等權(quán)的規(guī)范建構(gòu)：比較與借鑒

基因歧視是一種新型的歧視，發(fā)端于基因醫(yī)學(xué)技術(shù)的應(yīng)用。在沒有具體明確的法律規(guī)范可以適用之前，國(guó)際醫(yī)學(xué)倫理準(zhǔn)則發(fā)揮著有限的作用。除前引外，聯(lián)合國(guó)教科文組織《世界人類基因組與人權(quán)宣言》還在第2條規(guī)定：“（1）每個(gè)人不管他們的遺傳特征如何，都有權(quán)利尊重他們的尊嚴(yán)，尊重他們的權(quán)利。（2）那種尊嚴(yán)使之絕對(duì)必要不能把個(gè)人簡(jiǎn)單地歸結(jié)為他們的遺傳特征，絕對(duì)必要尊重他們的獨(dú)特性和多樣性?！痹诘?條規(guī)定：“每個(gè)人有權(quán)根據(jù)國(guó)際和國(guó)家法律對(duì)由于一種影響他或她基因組的干擾的直接或決定性的結(jié)果所遭受的任何損害要求公正的賠償。”聯(lián)合國(guó)教科文組織在2005年《世界生物倫理與人權(quán)宣言》第11條規(guī)定：“不得以任何理由侵犯人的尊嚴(yán)、人權(quán)和基本自由，歧視和詆毀個(gè)人或群體?！眹?guó)際人類基因組組織1996年的《關(guān)于基因研究正當(dāng)行為的聲明》所確立的第4項(xiàng)原則是“承認(rèn)和堅(jiān)持人類的尊嚴(yán)和自由”，2002年《關(guān)于人類基因組數(shù)據(jù)庫(kù)的聲明》所采用的第5項(xiàng)原則是“應(yīng)該保護(hù)人、家庭與社群，防止歧視和侮辱”。聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)在2004年通過的關(guān)于“基因隱私權(quán)與不歧視”的第2004/9號(hào)決議中，明確基因研究應(yīng)充分尊重人權(quán)、基本自由和人的尊嚴(yán)，并禁止基于基因特征的一切形式的歧視。不過，這些國(guó)際準(zhǔn)則或宣言針對(duì)基因歧視問題作出的專門規(guī)定，主要是從應(yīng)然角度提出的義務(wù)性要求，由于缺乏剛性力量而僅具有限的執(zhí)行力。因而，法律規(guī)范的介入就成為必要。

在現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)中，反基因歧視立法的典型代表是法國(guó)和美國(guó)。當(dāng)然，歐洲還有其他國(guó)家（如瑞典、挪威、塞爾維亞、亞美尼亞、愛沙尼亞等）也修訂或制定了反歧視法，以把基因歧視列入禁止和懲罰范圍。

根據(jù)1994年第94-653號(hào)法律和2004年第2004-800號(hào)法律第4條等修訂決定，《法國(guó)民法典》在第一卷（人）第一編（民事權(quán)利）增加了第三章（對(duì)人的遺傳特征進(jìn)行檢查以及通過遺傳特征對(duì)人進(jìn)行鑒別），從而令人矚目地專門規(guī)定了“基因權(quán)”?！?1 〕此外，該民法典第二章有關(guān)人的尊嚴(yán)和“尊重人的身體”的規(guī)定也對(duì)基因歧視問題發(fā)揮著規(guī)范作用。第16條規(guī)定：“法律確保人的首要地位，禁止對(duì)人的尊嚴(yán)的任何侵犯，保證每一個(gè)人自其生命開始即受到尊重?！痹谠撁穹ǖ洹盎驒?quán)”條款之中，“基因平等權(quán)”私法規(guī)范具體出現(xiàn)在第16-13條，該條簡(jiǎn)潔地規(guī)定：“任何人都不因其基因特征而受到歧視?！狈▏?guó)民法典正面確認(rèn)了每一個(gè)自然人擁有“基因平等權(quán)”，這一私法人格權(quán)規(guī)范模式，在世界成文法典中引人注目。

美國(guó)1996年的《健康保險(xiǎn)可攜性與責(zé)任法》（HIPAA）在聯(lián)邦法規(guī)層面第一次初步規(guī)定了基因歧視問題，《美國(guó)殘疾人法》（ADA）、《隱私法》（Privacy Act of 1974）、《信息自由法》（FOIA）等對(duì)此問題也能提供有限的法律依據(jù)。在2000年，時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)克林頓簽署法令，規(guī)定所有聯(lián)邦政府文職部門和機(jī)構(gòu)在雇用或提升員工時(shí)不得以基因信息作為條件。這些基因信息包括雇員及其家庭成員的基因檢測(cè)結(jié)果、家庭成員可能發(fā)生疾病或醫(yī)療狀況的信息、要求或接受基因醫(yī)學(xué)服務(wù)的信息等。但出于保護(hù)雇員的目的，雇主可以進(jìn)行基因監(jiān)測(cè)?！?2 〕而反基因歧視領(lǐng)域的一個(gè)法律典范則是歷經(jīng)13年討論終于2008年通過的《基因信息非歧視法》?！?3 〕該法規(guī)定團(tuán)體健康計(jì)劃及提供與該計(jì)劃相關(guān)健康保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人不得要求投保人進(jìn)行基因檢測(cè)，不得在個(gè)人投保團(tuán)體健康計(jì)劃前請(qǐng)求、要求或購(gòu)買有關(guān)該投保人的基因信息，不得基于任何個(gè)人基因信息而提高團(tuán)體或個(gè)人的保險(xiǎn)費(fèi)或者拒絕提供保險(xiǎn)。不過，如果是附帶性地獲得某人的基因信息并不是出于承保目的而使用，則不違反本法規(guī)定。只有在法定條件滿足時(shí)，團(tuán)體健康計(jì)劃或保險(xiǎn)人才可以請(qǐng)求（但不得要求）個(gè)人進(jìn)行基因檢測(cè)。〔24 〕除少數(shù)免責(zé)條款外，雇主被禁止利用、購(gòu)買或獲取雇員的基因信息，不得以基因信息為依據(jù)而作出雇傭、解雇、職位、薪酬或其他任何與雇用行為有關(guān)的決定。例外情形包括單不限于：雇主無意地請(qǐng)求或要求雇員提供家庭病史、基于家庭與醫(yī)療休假法 〔25 〕規(guī)定而獲知基因信息、工作場(chǎng)所基因監(jiān)測(cè)、法醫(yī)學(xué)目的DNA分析?！?6 〕違法者將被處以最高達(dá)30萬美元的罰款，并必須恢復(fù)所涉雇員的崗位。GINA以“否定性義務(wù)”的形式對(duì)基因平等權(quán)提供保護(hù)，但它的范圍局限于健康保險(xiǎn)而不涉及長(zhǎng)期護(hù)理保險(xiǎn)、傷殘保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)，同時(shí)也并非一切雇主（僅限于雇用15人以上的雇主）都負(fù)有此種否定性義務(wù)。

雖然GINA已經(jīng)對(duì)基因平等權(quán)進(jìn)行了有限保護(hù)，但是很明顯，美國(guó)各州比聯(lián)邦政府走得還要遠(yuǎn)。根據(jù)在GINA通過4個(gè)月后的統(tǒng)計(jì)，就已經(jīng)有37個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)制定了保護(hù)基因信息隱私、禁止基因歧視的法律。評(píng)論家形象地將此描述為“補(bǔ)花”式立法，大致涵蓋了保密性、禁止基因歧視的實(shí)踐及其例外情形、告示張貼、記錄保存、處罰或執(zhí)行等方面條款?！?7 〕對(duì)于那些沒有此類立法的州而言，《基因信息反歧視法案》（GINA）當(dāng)然為其恰當(dāng)適時(shí)地填補(bǔ)了空白。不過，州法完全可以提供一些范圍、程度大于GINA的保護(hù)方案，如多數(shù)州法都規(guī)定雇員人數(shù)少于15人的雇主也負(fù)有“否定性義務(wù)”，這時(shí)候州法將優(yōu)先適用。在各州現(xiàn)行制定法層面，伊利諾斯州《基因信息隱私法》 〔28 〕和明尼蘇達(dá)州《基因隱私法》 〔29 〕較為引人注目。伊利諾斯州《基因信息隱私法》旨在禁止根據(jù)個(gè)人或其家庭成員的基因測(cè)試結(jié)果而采取的歧視行為，限制保險(xiǎn)人和雇主對(duì)他人基因信息的使用，并使州關(guān)于基因隱私的現(xiàn)有立法與聯(lián)邦立法能夠協(xié)調(diào)一致。此外，就最新的立法進(jìn)程而言，美國(guó)在2011年還出現(xiàn)了幾個(gè)立法議案，如馬薩諸塞州《基因權(quán)利法》議案、佛蒙特州《基因信息隱私法》議案以及加利福尼亞州《反基因歧視法》議案。其實(shí)，甚至早在GINA通過之前，佛蒙特州就是通過相對(duì)強(qiáng)勁的立法對(duì)保險(xiǎn)業(yè)基因歧視加以限制的少數(shù)州之一。根據(jù)現(xiàn)行佛蒙特州法律，〔30 〕沒有一項(xiàng)保險(xiǎn)單可以在投保人被要求或同意進(jìn)行基因測(cè)試的基礎(chǔ)上發(fā)放，保險(xiǎn)人也不能根據(jù)投保人的任何家庭成員的基因測(cè)試結(jié)果來開展業(yè)務(wù)（除非屬于該法的例外規(guī)定）。但《基因信息隱私法》議案的第3條則嚴(yán)厲得多，企圖禁止任何對(duì)基因測(cè)試的要求。加利福尼亞州《反基因歧視法》議案則明確把其主要目標(biāo)定為在有關(guān)基因信息的法律框架 〔31 〕內(nèi)“擴(kuò)張被禁止的歧視事由”，即試圖在民權(quán)、教育、福利、保險(xiǎn)、就業(yè)與住房等方面的法律中將基因信息增列到包含性別、種族、膚色、宗教和其他明確不允許歧視的事由之中。對(duì)政府而言，該議案的提出表明了一種特殊的公共利益：既要認(rèn)識(shí)到基因醫(yī)學(xué)技術(shù)的前景，又要緩解公眾對(duì)基因歧視的擔(dān)憂以及禁止實(shí)際中的這種歧視。當(dāng)然，美國(guó)這幾個(gè)州的努力“是否代表了新的立法動(dòng)向以及是否僅僅表達(dá)了更廣范圍對(duì)話中的最新詞匯，還有待觀察” 〔32 〕。不過，這些積極應(yīng)對(duì)的規(guī)范努力，無疑推動(dòng)著反基因歧視的權(quán)利運(yùn)動(dòng)。

基因權(quán)利運(yùn)動(dòng)的說法或許有些夸張，但以法美兩國(guó)為代表的域外立法情況多少是一個(gè)有力的證明。法國(guó)對(duì)包含基因平等權(quán)在內(nèi)的基因權(quán)利采取了法典化立法政策，尤其認(rèn)識(shí)到基因權(quán)關(guān)系到人的尊嚴(yán)與自由，因而基因上的權(quán)利行使必須受這些根本法益的限制。美國(guó)就最棘手的社會(huì)問題進(jìn)行了10多年的利益博弈和溝通，最終實(shí)現(xiàn)了成文化立法。雖然沒有在形式上明確基因平等權(quán)，但屬實(shí)質(zhì)上的基因平等權(quán)之建構(gòu)，并主要通過自主決定、告知后同意等原則與基因隱私權(quán)相互配合。這些經(jīng)驗(yàn)都對(duì)我國(guó)有很多啟發(fā)。

與歐美相比，我國(guó)對(duì)基因醫(yī)學(xué)技術(shù)的應(yīng)對(duì)機(jī)制非常欠缺。在有限的倫理準(zhǔn)則和低級(jí)別的管理辦法或行政指導(dǎo)文件中，幾乎找不到任何能夠?qū)蚱降葯?quán)提供直接和有效保護(hù)的細(xì)節(jié)。就反歧視立法而言，我國(guó)《憲法》規(guī)定了民族平等（第4條）、在法律面前一律平等（第33條）、性別平等（第48條）等原則；《教育法》第9條和第36條規(guī)定了教育平等權(quán)；《婦女權(quán)益保障法》第2條強(qiáng)調(diào)了婦女的性別平等權(quán)；《行政許可法》第5條規(guī)定了行政許可平等權(quán)；《勞動(dòng)法》第12條和第13條禁止基于民族、種族、性別、宗教信仰的就業(yè)歧視；《就業(yè)促進(jìn)法》第3條確認(rèn)了平等就業(yè)權(quán)，并禁止因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。但在這些反歧視的法律規(guī)定中，都沒有關(guān)于基因歧視的直接規(guī)定?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返?條、第21條、第41條、第52條等雖然禁止歧視殘疾人、保障殘疾人在勞動(dòng)和教育等社會(huì)生活中的平等權(quán)利的直接規(guī)定，但并不能適用于基因歧視的場(chǎng)合。因?yàn)榫蛧?yán)格的概念而言，受基因歧視者并非殘疾人?！?3 〕就實(shí)際效力而言，這些憲法原則和法律規(guī)范多流于宣示而缺乏剛性，既沒有關(guān)于職場(chǎng)歧視的具體判斷規(guī)則和私法救濟(jì)途徑，也沒有規(guī)定和建立獨(dú)立的有真正執(zhí)行力的專門機(jī)構(gòu)（如類似于美國(guó)的EEOC以及香港的平等機(jī)會(huì)委員會(huì)）。在現(xiàn)有私法規(guī)范中，《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》也沒有規(guī)定明確的、直接的條款以對(duì)包括基因平等權(quán)在內(nèi)的平等權(quán)損害提供救濟(jì)。

基因歧視的一個(gè)基本前提是基因信息的存在和揭示，這一特殊性使得一概禁止種族、性別、殘疾歧視的傳統(tǒng)法律策略在此不能直接適用。世界醫(yī)學(xué)會(huì)曾建議對(duì)此采用和禁止種族歧視類似的標(biāo)準(zhǔn)?！?4 〕但種族、性別、殘疾等是可以直觀感受到的已發(fā)“癥狀”，而所謂的“缺陷基因”則不同，它具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，疾病僅僅是推測(cè)而未發(fā)生的。因而，基因歧視的法律應(yīng)對(duì)機(jī)制離不開社會(huì)對(duì)基因醫(yī)學(xué)的認(rèn)知水平和觀念，還要與基因隱私的保護(hù)相配合，以給基因信息的流動(dòng)樹立一道可能的防火墻。一概禁止基因上的差別對(duì)待是武斷的，但對(duì)本質(zhì)上并無過大犯意的歧視施以嚴(yán)刑峻罰似乎也過猶不及。

總的來說，未來的務(wù)實(shí)之道是：以基因權(quán)的私法規(guī)范為中心，把基因平等權(quán)作為我國(guó)應(yīng)對(duì)基因歧視的基本私法政策，在各種沖突著的利益之間尋求一般禁止與例外之平衡。“一般禁止與例外之平衡”機(jī)制的初步考慮是：（1）針對(duì)職場(chǎng)基因歧視可以采取“防火墻模式”：在“防火墻”之內(nèi)雇主在任何情況下不得要求任何求職者進(jìn)行基因檢測(cè)或提供基因信息，體現(xiàn)了一種作為機(jī)會(huì)的平等；在“防火墻”之外則存在一些可采取相應(yīng)差別對(duì)待措施的例外（可參照美國(guó)GINA規(guī)定），體現(xiàn)了一種作為公平的平等。（2）針對(duì)保險(xiǎn)基因歧視可以采取“天花板模式”：在“天花板”之下是最大程度的平等，即在一定保險(xiǎn)限額內(nèi) 〔35 〕不允許把基因信息用于保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)中；在“天花板”之上是最低程度的公平，即在超出限額的情況下則允許使用特定的基因信息?！?6 〕（3）應(yīng)在未來可能的民法典或獨(dú)立“人格權(quán)法”中建立明確的基因平等權(quán)作為應(yīng)對(duì)保險(xiǎn)基因歧視的規(guī)范基礎(chǔ)，在未來的“反歧視法”或現(xiàn)行“就業(yè)促進(jìn)法”、《保險(xiǎn)法》中明確規(guī)定相應(yīng)的基因歧視之禁止及其例外的條款。

五、基因平等權(quán)的損害救濟(jì)：基因歧視的侵權(quán)責(zé)任

基因平等權(quán)作為我國(guó)應(yīng)對(duì)基因歧視的基本私法政策，目前還只是對(duì)未來立法趨勢(shì)的期待。在已然發(fā)生的基因歧視面前，在沒有“法律依據(jù)”而拒絕懲治歧視并提供救濟(jì)的司法現(xiàn)狀下，基于私法內(nèi)在的涵攝力，可能的因應(yīng)之道當(dāng)然存在。根據(jù)法律解釋的基本原理或法律原則，《就業(yè)促進(jìn)法》第3條列舉的歧視事由后的“等”字可以包括“基因”（以及“相貌”、“身高”等）在內(nèi)，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的“人身權(quán)益”也可以包括自然人在基因上的平等權(quán)訴求。如此，哪怕不在《侵權(quán)責(zé)任法》中尋找一般規(guī)則，也可以根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》第62條，〔37 〕找到直接應(yīng)對(duì)基因歧視侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。但就司法現(xiàn)狀來看，目前還沒有一家法院敢實(shí)施此種“能動(dòng)司法”?！?8 〕事實(shí)上，廣東“基因歧視第一案”的判決也并未涉及“基因平等權(quán)”侵權(quán)問題，爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在“被告根據(jù)體檢不合格的結(jié)果對(duì)原告決定不予考察錄用是否合法”，而非“是否構(gòu)成基因歧視”。佛山市中級(jí)法院在判決書中認(rèn)為：體檢程序合法，基因檢測(cè)合規(guī)，被告依據(jù)體檢報(bào)告不予錄用的行為并無不當(dāng)。不過，微妙的是，法院在判決維持被告行政行為合法性的同時(shí)，還向被告發(fā)出司法建議，建議對(duì)沒有明顯臨床癥狀的地中海貧血患者能否進(jìn)入公務(wù)員序列等問題進(jìn)行調(diào)研。

在現(xiàn)有規(guī)范的基礎(chǔ)上，基因歧視是一種典型的平等權(quán)侵權(quán)行為，其侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)在于過錯(cuò)。在基因歧視侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件上，應(yīng)同時(shí)具備損害、加害行為、因果關(guān)系與過錯(cuò)等這些通常過錯(cuò)責(zé)任必需的共同要件。其中，基因歧視的損害主要表現(xiàn)為平等對(duì)待的機(jī)會(huì)利益的喪失，既包括精神性損害也包括財(cái)產(chǎn)性損害。機(jī)會(huì)利益的喪失能否或怎樣救濟(jì)，在侵權(quán)法上一直是一個(gè)引人注目的難題，此處不予展開。基因歧視產(chǎn)生的精神性損害其實(shí)是一種無須證明的損害，通過歧視行為本身即可作出推斷。因果關(guān)系在此并無新意，同樣指損害與加害行為之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。需要著重考量的是基因歧視加害行為和過錯(cuò)問題。

基因歧視加害行為即僅僅基于所謂“缺陷基因”而對(duì)攜帶者作出的不合理的差別對(duì)待行為。其中，對(duì)“缺陷基因”的判斷來自于通過基因檢測(cè)等技術(shù)應(yīng)用所獲得的預(yù)測(cè)性基因信息，其本身并不一定真實(shí)和確切的存在（如存在技術(shù)差錯(cuò)），也不等同于既存的疾病癥狀或真實(shí)的能力欠缺狀態(tài)。通常，保險(xiǎn)人或雇主可能要求被保險(xiǎn)人或雇員（求職者）進(jìn)行基因檢測(cè)，或在其不知情的情況下獲得他們的基因信息，或?qū)λ麄兺低颠M(jìn)行基因檢測(cè)。根據(jù)歐洲理事會(huì)《人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)公約》第12條規(guī)定，這是不被允許的加害行為。

雖然我國(guó)“基因歧視第一案”的判決回避了對(duì)基因歧視加害行為的認(rèn)定，但在其他國(guó)家和我國(guó)香港特別行政區(qū)的判例中已有先例。香港特區(qū)法院早在2000年就曾判決三個(gè)原告得到基因歧視侵權(quán)損害賠償，因?yàn)檎兇庖云涓改富季穹至寻Y為由拒絕讓他們就業(yè)。這三個(gè)人曾經(jīng)要么被拒絕工作，要么從工作崗位上開除卻沒有什么明確的原因。來自平等機(jī)會(huì)委員會(huì)的調(diào)查證明了這些差別對(duì)待與其家族病史的聯(lián)系，法院因而認(rèn)定存在基因歧視行為?！?9 〕在德國(guó)，達(dá)姆施塔特行政法院2004年對(duì)一起案件作出判決：原告應(yīng)聘一份教師職位，經(jīng)過一次必須的健康檢查，結(jié)果表明其身體完全健康。但在回答家族病史問題時(shí)，她說出父親得過遺傳性的亨廷頓舞蹈癥。在她拒絕了教育當(dāng)局提出的進(jìn)一步基因檢測(cè)的要求后被拒絕錄用，法院最終支持了原告關(guān)于歧視行為存在的主張。〔40 〕美國(guó)平等就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)（EEOC）在2001年就曾查處過一起影響較大的案件。得克薩斯州的北圣塔菲鐵路公司（Burlington Northern Santa Fe）曾對(duì)不知情的雇員進(jìn)行有關(guān)腕管綜合癥（carpal tunnel syndrome， CTS）的基因檢測(cè)，一位拒絕檢測(cè)的雇員被以解除合同相威脅。2001年，EEOC在向地方法院遞交的訴狀中，指稱北圣塔菲鐵路公司從雇員身上采集血樣進(jìn)行基因檢測(cè)的行為，違反了《美國(guó)殘疾人法》（ADA）。雖然該公司聲稱其目的是為了判斷該疾病高發(fā)率的原因究竟是來自遺傳還是職業(yè)因素，但還是被判定非法歧視，后同意賠償220萬美元而與EEOC達(dá)成和解?！?1 〕2013年5月，EEOC公布了第一例在《基因信息反歧視法案》（GINA）下提起的基因歧視訴訟案件結(jié)果。EEOC指控Fabricut公司在一個(gè)女性臨時(shí)雇員瓊斯申請(qǐng)永久工作的體檢程序中，因認(rèn)為她有腕管綜合征（CTS）而拒絕繼續(xù)向她提供職位的行為違反了《美國(guó)殘疾人法》（ADA），同時(shí)詢問她的家庭病史的行為而違反了《基因信息反歧視法案》（GINA）。〔42 〕這些司法實(shí)踐對(duì)基因歧視加害行為的判斷，所考慮的關(guān)鍵在于：是不是僅僅依據(jù)致病基因的攜帶信息而作出差別對(duì)待？判決已斷然否定了僅以基因信息為依據(jù)作出雇用決定行為的正當(dāng)性。如果沒有正當(dāng)理由（如基因監(jiān)測(cè)、法定程序、正當(dāng)職業(yè)要求等），雇主不僅不能通過要求或欺詐性地進(jìn)行基因檢測(cè)，也不能故意非法獲取，甚至哪怕僅僅是詢問此類信息，否則就是基因歧視行為。

基因歧視的過錯(cuò)包括故意和過失，但主要是過失。過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的客觀化要求對(duì)行為本身加以外觀上的分析，核心在于“差別對(duì)待”的不合理性。在具體判斷中，要回答以下幾個(gè)問題：此種“缺陷基因”是否真正存在著被現(xiàn)有技術(shù)所確證的較高風(fēng)險(xiǎn)？此種較高風(fēng)險(xiǎn)是否真正為某項(xiàng)具體決定（如工作崗位或保險(xiǎn)服務(wù)）在本質(zhì)上所應(yīng)避免的？此種基因信息是否真正足以影響到這些具體決定中的應(yīng)受法律優(yōu)先保護(hù)的利害關(guān)系？……在第二次選擇的利益衡量過程中，對(duì)過失的判斷不僅是事實(shí)的，還充分體現(xiàn)了價(jià)值的傾向性。

六、結(jié)語

我國(guó)“基因歧視第一案”發(fā)出了警示：如何認(rèn)真對(duì)待我們?cè)诨蛏系幕緳?quán)利？基因歧視是一種典型的人格侵權(quán)行為，具體表現(xiàn)為對(duì)人的基因平等權(quán)的侵害?；诨蛐畔⒌奶厥庑裕鶕?jù)“第二次選擇”中的基因正義原則，考慮到我國(guó)法律體系傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，建構(gòu)基因平等權(quán)法律規(guī)范是我國(guó)應(yīng)對(duì)基因歧視的基本私法政策?；蚱降葯?quán)的邊界是基因上差別對(duì)待的合理性，要在各種沖突著的利益之間尋求一般禁止與例外的平衡。

雖然我國(guó)憲法規(guī)定了對(duì)公民的平等權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但對(duì)平等權(quán)的侵害卻很難被法律有效禁止，在目前法律體系中也沒有明確、直接的條款可以對(duì)基因平等權(quán)損害有針對(duì)性地提供救濟(jì)。當(dāng)然，這并不是一個(gè)無法克服的困境。來自私法特別是人格權(quán)的當(dāng)然的涵攝力，使得一種可能的救濟(jì)路徑顯現(xiàn)——對(duì)一般人格利益的解釋學(xué)分析：人格平等和人格自由、人格獨(dú)立等一樣都是一般人格利益的重要內(nèi)容，《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)然能夠?qū)⒋朔N基因人格上的損害納入自身能夠救濟(jì)的范圍。因而，需要費(fèi)神的關(guān)鍵點(diǎn)，不是可否對(duì)基因歧視提供侵權(quán)責(zé)任法上的救濟(jì)，而是如何認(rèn)定基因歧視之加害行為、如何判斷過錯(cuò)的存在以及損害在性質(zhì)、范圍和程度上的可救濟(jì)性。這就要轉(zhuǎn)向侵權(quán)責(zé)任的一般理論和司法實(shí)踐問題了。