刑法分則第四章中“公民”解析

熊建明

內(nèi)容摘要：基于屬地主義適用原則，各國刑法著意保護(hù)其境域內(nèi)所有自然人的合法權(quán)益，并不刻意區(qū)分其公民身份。刑法分則第四章題目中出現(xiàn)“公民”字樣，與立法者看待自然人諸項(xiàng)權(quán)利之視角相對失準(zhǔn)有關(guān)：人身權(quán)利人人皆有且無關(guān)國籍，而民主權(quán)利只能公民享有，所以得用國籍限縮；但37個(gè)條文中，只有極少條文雖與此權(quán)利有關(guān)，但亦非其本身，其他條文均與之無直接關(guān)系。無論將“公民”作何種擴(kuò)大性解釋，都不可能包括中國境內(nèi)的外籍或無國籍人士。第四章題目中“公民”的存在，與刑法屬地性機(jī)理嚴(yán)重沖突，在學(xué)理上兩者構(gòu)成極為顯著的悖論，需要司法解釋予以緩解。

關(guān)鍵詞：刑法屬地性 公民無屬地性 分則第四章題目 公民指涉不當(dāng)

引言

“公民”字樣出現(xiàn)在我國《刑法》中有14處，8處分布在刑法總則，6處在分則。其中分則第四章有4處，一是其題目“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，二是第251條之“公民之宗教信仰自由”，三是第252條“公民通信自由權(quán)利”，四是第253條之一“公民個(gè)人信息”。若探討本章“公民”含義，將題目中的“公民”與其他三個(gè)條文中的“公民”分開進(jìn)行，也許是一種比較適宜的做法。

筆者堅(jiān)持這種分類的理由有兩點(diǎn)，一是“公民”在此四處，均是利益或權(quán)利主體之泛稱，有共通性。但題目中的“公民”則既指已有“公民”字樣的條文，亦指未出現(xiàn)“公民”字樣的本章其他條文，因而相對范圍較大。二是題目中的“公民”與此三個(gè)條文中的“公民”所指有時(shí)并非完全一樣。如第251條之“公民的宗教信仰自由”中，“公民”是否涵蓋外國人，或者說還有香港人、臺灣人、澳門人；而題目中的“公民”是否指涉后四類人？

盡管本文并不直接作出回答，但毫無疑問，會(huì)為此回答設(shè)定學(xué)理與制度根基，從而進(jìn)一步明晰第四章題目中“公民”出現(xiàn)的妥當(dāng)性。

除引言外，全文分三個(gè)部分。第一部分指出在刑法語境中，公民與屬地性關(guān)聯(lián)并不緊密，刑法與屬地性則有極其密切的相關(guān)性，這兩者間會(huì)形成學(xué)理上、制度上的嚴(yán)重沖突，哪怕實(shí)踐中并不因此悖論，而不對一國境內(nèi)的外國人及其權(quán)益保護(hù)提供刑罰手段，情形亦復(fù)如此。第二部分則著重論述形成此嚴(yán)重沖突的制度性認(rèn)識及其來源，公民語境與刑法屬地性嚴(yán)重沖突，主要源自對自然人諸項(xiàng)權(quán)利認(rèn)知的視角取舍不當(dāng)有直接關(guān)聯(lián)。第三部分是結(jié)語，闡述此種沖突在制度與學(xué)理上的危害，并提出解決辦法。

一、刑法與人之間的屬地聯(lián)結(jié)：中國刑法悖論的形成

我國《刑法》第3條規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這表明刑法調(diào)整的對象是犯罪行為。而犯罪行為是由人來實(shí)施并完成的。〔1 〕

不僅如此，任何一種犯罪行為，不論其內(nèi)容如何，都必須發(fā)生并完成于某一個(gè)或某幾個(gè)特定的地域?；谧镄谭ǘㄔ瓌t，發(fā)生于特定地域的犯罪行為，理當(dāng)由統(tǒng)轄該地域的刑事法律予以調(diào)整，這是刑事管轄權(quán)最為古老的國際法原則，也是各國行使管轄權(quán)的最基本原則?！? 〕也就是說，就一個(gè)刑法相對獨(dú)立的法域區(qū)而言（在絕大多數(shù)情形下，此法域區(qū)與一個(gè)國家主權(quán)項(xiàng)下的領(lǐng)土范圍完全重合）對發(fā)生在本區(qū)域內(nèi)的一切犯罪行為，不論行為主體是否具備本法域區(qū)法律身份（或者國籍，或者永久居民身份）一律置于該刑法調(diào)整框架內(nèi)，并依其相關(guān)規(guī)范予以處理?！? 〕就刑法的調(diào)整效力而言，這幾乎是其在所有法域內(nèi)實(shí)現(xiàn)其調(diào)整機(jī)能最主要也是最為重要的方式。我國刑法第6條，日本刑法第1條，德國刑法第3條等，即是其著例?！? 〕

當(dāng)需要以犯罪行為的行為主體的法律身份，來確定一個(gè)法域內(nèi)刑法的調(diào)整范圍時(shí)，不得不說，此種情形下的范圍確定，相對于犯罪行為地而確定的范圍，顯得量少而次要，因而只能是補(bǔ)充而輔助的，這就是《刑法》第7條所示情形。它是基于犯罪行為人的公民或永久居民屬性，而強(qiáng)調(diào)本國公民或本地區(qū)永久居民的某些犯罪行為，即使在本國或地區(qū)境外發(fā)生，本國或地區(qū)的刑法依然有適用余地的必要。

與此同時(shí)，各國或地區(qū)的刑法，還有保障本國公民和本地區(qū)居民合法利益，不受任何人（不管源自哪個(gè)國家或地區(qū)）在本國或地區(qū)境外的違法傷害與侵害的制度機(jī)能。因而基于保護(hù)公民或居民各種法益，需要在刑法屬地適用之外，擴(kuò)展其在海外適用的空間與可能，這就是《刑法》第8條所示情形。它是基于犯罪行為的受害主體與本國或地區(qū)間的固定法律聯(lián)系，而專門設(shè)置的保護(hù)海外公民或居民的刑法適用規(guī)范。但相比于第6條所列情形，它依然只能是作為其補(bǔ)充而從屬于該刑法適用的主流。但必須明確的是，受害人的公民或永久居民身份至關(guān)重要。

另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，《刑法》第7條與第8條所列情形，即使立法上規(guī)定有適用我國刑法的必要，但此種必要至多只是表現(xiàn)為一種可能。因?yàn)樵谝?guī)范上，它必須受制于犯罪行為發(fā)生地（含犯罪結(jié)果所在地）所在法域內(nèi)刑法的屬地適用的優(yōu)先性。這表明，無論哪國或地區(qū)的刑法，其屬地適用性都是第一優(yōu)位的。而且在刑法屬地適用的框架中，受害人的法律身份，即不論是本國公民還是外籍人士，均不重要。

因此，各國或地區(qū)的刑法，就其適用事項(xiàng)與范圍而言，屬地優(yōu)先是其規(guī)范適用最為主要的表現(xiàn)。在此屬地適用的優(yōu)先結(jié)構(gòu)里，行為人與其他某個(gè)國家或地區(qū)的具有固定聯(lián)系的法律身份并不重要，甚至于根本不予考慮；除非除此聯(lián)系之外，還具有某種特殊的法律或職業(yè)身份，〔5 〕否則一體適用于犯罪行為地或犯罪結(jié)果發(fā)生地的刑法。

這表明，在一國或地區(qū)刑法適用最主要的領(lǐng)地里，不論自然人的法律身份是否與本國或地區(qū)間具有固定聯(lián)系，并不影響本國或地區(qū)的刑法在其固有領(lǐng)地上的合法使用。就保護(hù)全體居民的合法權(quán)益而言，此種類型的刑法適用，也并不因受害人是或不是本國公民或本地區(qū)居民，而有所另待。就一個(gè)國家的刑法而言，〔6 〕其屬地性適用與犯罪行為人和犯罪行為受害人的公民身份，并無任何意義上的關(guān)聯(lián)性；但是它畢竟要顧慮并涉及其領(lǐng)地范圍內(nèi)全部社會(huì)生活及各個(gè)層面，那么有些規(guī)范即使無需特別突出受害人或施害人的法定與職業(yè)等身份，也可通過規(guī)范意旨無可爭議地?cái)喽?，必得有某種法定或職業(yè)等身份，某些犯罪行為才能得以形成，或者說受害后果才得以產(chǎn)生，且在這樣的情形中，必定存在著受害人必須是中國公民這種特殊類型?！? 〕這樣的規(guī)范意蘊(yùn)，不僅僅是出現(xiàn)在刑法總則，而且也應(yīng)該體現(xiàn)在其分則的各個(gè)條文之中。

就刑法分則諸章題目而言，惟獨(dú)僅有第四章題目中含有“公民”字樣，其他各章則無?！? 〕但是否就意味著第四章所列各罪名項(xiàng)下的犯罪行為，只針對中國公民，或者說雖不只發(fā)生在中國公民身上，但刑法屬地性適用則只及于中國境內(nèi)針對中國公民的犯罪行為？

盡管簡單地給出此問題的回答并非難事，但如果需要從學(xué)理上予以深刻闡述，首先就得關(guān)注在刑法語境中，“公民”的法律意義。

刑法沒有就公民下定義?！稇椃ā返?3條第1款規(guī)定，凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民；《民法通則》第8條第2款規(guī)定，本法關(guān)于公民的規(guī)定，適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人，法律另有規(guī)定的除外；同時(shí)該法第二章題目就是“公民（自然人）”。憲法是基于自然人與國家在法律上固定的歸屬關(guān)系，即國籍對公民下定義的，因而與外國人相對；民法通則是基于自然人與法人相對含義來定義公民的，并且即便沒有淡化公民的國籍屬性，也是通過法律擬制的方式，認(rèn)定公民在民法通則的規(guī)范語境及其適用中，除非法律另有規(guī)定，否則是一體通用于中國境內(nèi)的外國人、無國籍人；即不論國籍，只談其民事權(quán)利與民事義務(wù)的主體地位與資格。那么，刑法到底是借用哪一種公民語義？

“外國人”一詞在刑法中出現(xiàn)了4次。第一處是第8條“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”；第二處是第11條“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決”；第三處是第35條“對于犯罪的外國人，可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境”；第四處是第325條第一款“違反文物保護(hù)法規(guī)，將收藏的國家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈(zèng)送給外國人的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金”。

第一處中的“外國人”，顯然與“中國公民”之含義相對，即“中國公民”的對應(yīng)詞匯就是“外國人”；且就所在領(lǐng)土而言，中國公民不在中國境內(nèi)，外國人亦不在中國境內(nèi)，但絕非只指在其國籍國的外國人，當(dāng)然包含在第三處外國的其它外國的公民。那么，若站在“外國人”與“中國公民”兩類人群的分野之處，有且只能是基于國籍的區(qū)分與識別：外國人就是指不具有中華人民共和國國籍的自然人，或不在中國境內(nèi)的無國籍自然人，中國公民就是具有中華人民共和國國籍的自然人。〔9 〕因此，至少就第8條而言，它與憲法中的公民含義相一致。

第二處中的“外國人”具有雙重身份，一是不具有中華人民共和國國籍而是具有外國國籍，二是在具有外國國籍基礎(chǔ)上，還具有該外國駐中國的外交代表或外交工作人員的職業(yè)身份。正是其第二重身份，使其在中國刑法于境內(nèi)適用時(shí)，享有通過外交途徑解決其刑事責(zé)任的特權(quán)；〔10 〕但其第二重職業(yè)身份則立基于其第一重身份，即是該外國公民或永久居民?！?1 〕就第一重身份而言，依然與“中國公民”含義相對。與第8條的外國人不同的是，他們是生活在中國境內(nèi)的外國人。因此，第11條的外國人依然是與憲法意義上公民相對的自然人。

第三處中的“外國人”，既不包含第11條意義上的外國人，亦不全部包括第8條意義上的外國人，但顯然是指不具有中華人民共和國國籍而只具有外國國籍的自然人，并且是經(jīng)由中國刑事司法程序予以審結(jié)完畢的犯人；這意味著至少在刑事訴訟開始至刑罰執(zhí)行期間，該外國人“生活”在中國境內(nèi)。“驅(qū)逐出境”專門適用于中國境內(nèi)被判處有罪并該受罰的外國人。因此，本條外國人依然是與憲法意義上公民相對的自然人。

第四處中的“外國人”，則無須進(jìn)一步闡述，即可知道是與中國公民相對意義上的外國公民，或無國籍人；只是該種情形下的外國人，既有可能是已入中國境內(nèi)，〔12 〕亦有可能是未入中國境內(nèi)。

刑法中四處“外國人”情形，有三處（第8條、第11條、第35條）是指外國人作為犯罪行為人的刑法適用問題，有一處是指涉中國境內(nèi)珍貴文物的流向國外的問題（第325條），盡管不牽涉到外國人的犯罪，但與中國公民的犯罪有密切關(guān)聯(lián)。

顯然，在刑法語境中，中國公民與外國人始終是不可通約、各有其義的，亦各有專指，且意義相對的法律詞匯。無論在哪種意義上，兩者之間都有極為明顯的意義界限與指涉范圍，且不存在《民法通則》語境中那種外國人與中國公民可以混同的意義交叉。

就犯罪行為人是外國人還是中國公民而言，刑法有兩類規(guī)定，一是專門規(guī)定外國人在中國，或在外國但針對中國或中國公民犯罪，此類條文甚少，在刑法中占有的分量極?。欢菍ｉT或主要規(guī)定中國公民的犯罪行為，后者又分兩類，一是中國公民在中國境內(nèi)的犯罪行為，二是中國公民在外國境內(nèi)的犯罪行為，但前一類最為主要亦最為重要，構(gòu)成中國刑法的主體內(nèi)容。

但是，在刑法中，即使中國公民與外國人之間，有如此清明完整可見的意義之限與指涉之界，就犯罪行為的受害人而言，尤其是在中國境內(nèi)的犯罪行為的受害人，則從來沒有進(jìn)行過外國人與中國公民的嚴(yán)格區(qū)分，進(jìn)而區(qū)別對待。甚至極端地講，盡管不否認(rèn)，就外國人與中國公民同是同一犯罪行為的受害人而言，在刑事司法實(shí)踐中，并非完全對等處理；但在刑法中，除非將分則第四章理解成這樣的清晰區(qū)分，否則找不到這樣的明示條文。但是，誰又愿意承認(rèn)第四章是在做這樣的有意的明示區(qū)分呢？即使當(dāng)年的立法者，也會(huì)明確而絕對清晰的認(rèn)定，刑法分則第四章，即便題目出現(xiàn)了“公民”字樣，也絕非是指本章犯罪規(guī)范并不調(diào)整針對中國境內(nèi)的外國人和無國籍人的犯罪行為，而只針對中國公民的犯罪行為。

不過，就算立法者、研究刑法條文的理解者與學(xué)習(xí)者，還有刑事實(shí)踐一線的司法者，都不否認(rèn)，并且也一直在按著第四章調(diào)整中國境內(nèi)所有類型受害人的犯罪行為這樣的理解，來從事各自的工作；也依然難以否認(rèn)，無論將“中國公民”作何種擴(kuò)大性解釋，都不可能包括中國境內(nèi)的外國籍自然人，除非對公民基于法律效果，作某種類推解釋。否則，在學(xué)理與邏輯上，認(rèn)定第四章的犯罪行為不包含針對中國境內(nèi)的外國籍人士，絕非錯(cuò)誤，遑論荒唐。

這表明，就第四章而言，形成了兩個(gè)事實(shí)上的悖論，一是就題目而言，說第四章項(xiàng)下所有條文的犯罪行為都是針對“（中國）公民人身權(quán)利與民主權(quán)利”，并無錯(cuò)誤，因?yàn)椴粌H題目中有“公民”字樣，對人身權(quán)利與民主權(quán)利作了主體歸屬式的自我限縮，而且在有些條文也公然出現(xiàn)了“公民”字樣。但即便如此，各行各業(yè)需要與刑法打交道的人士，并未受制于題目中的“公民”式主體限縮，而是將其自然而然地?cái)U(kuò)及針對中國境內(nèi)外國人和無國籍人的犯罪行為。這是筆者所言的第一個(gè)名實(shí)難符式的悖論。

第二個(gè)悖論稍微有些復(fù)雜，需要勾勒式說明。刑法文本是具有法定效力的法律文件，“公民”作為其中并不難理解的詞匯，出現(xiàn)在分則題目中，理應(yīng)發(fā)揮其應(yīng)有的意義與規(guī)范功能。但幾乎所有人都不用此詞匯對自己運(yùn)用刑法規(guī)范，思考刑事法律問題，來形成任何規(guī)范與思維意義上的雙重約束，而是有意或者無意地將其視為不存在，徑直按照沒有“公民”限縮的情形加以理解和運(yùn)用刑法。這種格局，無論是哪種職業(yè)人士在這樣使用之際，并不為此作出特別說明與示意?；蛟S有些人覺得，與分則條文相比，分則題目只具有結(jié)構(gòu)上的功能及意義提示，而非貯存規(guī)范所在之法條，并不具有對現(xiàn)實(shí)生活的調(diào)整機(jī)能，因其沒有規(guī)范效力而可以忽略。為什么人們在思維上沒有任何不便就徑直越過“公民”的限縮，為什么在對此質(zhì)疑時(shí)，人們可能會(huì)，或也只能會(huì)引用前述標(biāo)題并非規(guī)范所在來予以化解，初看起來的確違規(guī)之舉？進(jìn)而更深追問，為什么明知人們會(huì)回避標(biāo)題中的公民限定，卻依然還要將其帶入題目之中？盡管第二種悖論，與思維方式或題材選擇有關(guān)，但要回答這些問題，進(jìn)而解決此兩類悖論，也許要從1979年刑法（以下簡稱79刑法）問世時(shí)議論起。

需要說明的是，盡管1997年刑法（以下簡稱97刑法）對1979年刑法作了脫胎換骨式的修訂，但就“公民”字樣出現(xiàn)在法典中的次數(shù)而言，則完全沒有變化，97刑法中是14次，79刑法中亦是。而且極其有趣的是，兩部刑法總則出現(xiàn)“公民”8次，分則為6次，但第四章均為4次。

79刑法分則第四章，“公民”出現(xiàn)4次中的分布是：題目1次；第131條1次“保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，不受任何人、任何機(jī)關(guān)非法侵犯。違法侵犯情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員予以刑事處分”；第147條1次，類似于97刑法中第251條之“非法剝奪公民宗教信仰自由罪”；第149條1次，類似于97刑法中第252條相關(guān)內(nèi)容。從79刑法第131條中可看出，第四章自該條以下各個(gè)條文，的確是專項(xiàng)針對中國境內(nèi)的中國公民，作為受害者的犯罪行為。因?yàn)楹苊黠@，第131條是第四章的條文式總綱，以下諸條是對其類型化闡發(fā)。

79刑法是1979年7月1日，第五屆全國人大第二次會(huì)議通過。在此次會(huì)議上，與該法同時(shí)通過的，還有《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》。盡管從事后來看，如今一致認(rèn)定中國的改革開放是始于1978年的中共十一屆三中全會(huì)，但就對外開放引資而言，應(yīng)該說，中外合資經(jīng)營企業(yè)法的問世，至少可看作是在法律上迎接外資入大陸的基礎(chǔ)和開端。在此之前，中國大陸是基本沒有外國商人及其商業(yè)之存在的。少量的來華旅游或其他辦事人員，在客觀上是受到特殊優(yōu)待的，受到犯罪行為傷害的可能性極小，在華工作的外交人員更是如此。那時(shí)就中外公民之民間交往而言，幾乎不存在。因此，在立法者起草79刑法條文時(shí)，腦子里的標(biāo)準(zhǔn)個(gè)人形象，在絕大多數(shù)情形下，就是中國境內(nèi)的中國公民并非虛構(gòu)，而是事實(shí)，既是思維事實(shí)，亦是規(guī)范事實(shí)，還是社會(huì)事實(shí)?！?3 〕

另外，也可能更加重要的是，剛剛過去的“文化大革命”留給劫后余生的人們的慘痛經(jīng)歷，讓包括彭真在內(nèi)的法律起草者與審議者，痛感對公民人身權(quán)利與民主權(quán)利施以刑法保護(hù)的必要性與重要性，所以才在起草第四章時(shí)，專門在題目中添加了“公民”字樣?！?4 〕也就是說，在那時(shí)的立法者眼里與心里，看的和想的就是中國境內(nèi)中國公民針對其同胞公民的人身權(quán)利與民主權(quán)利之犯罪行為；它至今仍是刑法調(diào)整事項(xiàng)的主要內(nèi)容。因此，相沿成襲至今未更動(dòng)題目，盡管題目項(xiàng)下的法條已有較大變化。

在97年刑法進(jìn)行極大程度修訂之時(shí)，實(shí)際的社會(huì)情勢已與之前刑法通過之際，有很大不同。外國人與中國公民在中國境內(nèi)，業(yè)已建立起各種類型程度或深或淺、或長或短的民商事交往，因而利益沖突引發(fā)相互犯罪的現(xiàn)象不僅在所難免，而且也成為中國社會(huì)的日常生活現(xiàn)象之一?！?5 〕盡管《刑法》第四章標(biāo)題中的公民不影響其下各個(gè)條文對中國境內(nèi)外國人的保護(hù)，但就其字面含義與典章結(jié)構(gòu)，及其學(xué)理與常理而言，標(biāo)題中“公民”字樣的持續(xù)性存在，就算不影響實(shí)際的運(yùn)用，卻也的確構(gòu)成了多重混亂。

至少在觀感上，刑法給人感覺是不夠理性，不夠開放，因?yàn)槟呐轮辉谧置嫔希魇局会槍χ袊褡鳛槭芎θ说姆缸镄袨?，也?gòu)成對中國境內(nèi)外國人基于歧視的不安全感，至少有種另“法”相待的領(lǐng)會(huì)。因?yàn)?，在外國人看來，無論對第四章標(biāo)題中的“公民”予以何種擴(kuò)大性解釋，都不能將其作為外國的自然人包含其中。除非對其作某種實(shí)質(zhì)上是類推，但形式上依然稱為擴(kuò)大的——否則可能嚴(yán)重違背罪刑法定原則——司法或者立法解釋。否則，可能會(huì)讓外國人覺得，即使相關(guān)條文可以用在本人作為受害人的犯罪行為上，也可能難免會(huì)打些折扣，有所保留；理由是：他或她畢竟不是中國公民。而且，支撐79刑法中出現(xiàn)“公民”字樣的社會(huì)條件亦不復(fù)存在，那么為什么還要依然保留該“公民”字樣在法典中？

也許支撐97刑法與79刑法分則第四章一直存在著“公民”字樣，并非完全基于社會(huì)情勢，而是還可能囿于刑法對作為自然人的公民所享有的各項(xiàng)權(quán)利的理解視角存在一些缺陷，使其不得不將其保留于刑法典中，哪怕明知此舉會(huì)違背法意邏輯與典章結(jié)構(gòu)，亦在所不惜；那么此所謂犧牲形式與結(jié)構(gòu)，以保留實(shí)質(zhì)與精神之舉，到底是基于何種權(quán)利視角？

二、權(quán)利視野中“公民”之集體含義與權(quán)利分類缺陷探尋

刑法分則第四章題目“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”，如果分拆，則可以視為是“侵犯公民人身權(quán)利罪”和“侵犯公民民主權(quán)利罪”兩大類罪的復(fù)合版本；〔16 〕將這一拆分深入至本章諸條文，就需要探究在總計(jì)37個(gè)條文中，哪些可歸于前一類罪，哪些可歸于后一類罪。但將此37個(gè)條文歸入兩大類犯罪，需要尋找合適的視角。因本章各條均涉及人的權(quán)利與自由，那么從權(quán)利視角入手，探究它們與公民間的關(guān)聯(lián)性，就是一種比較適宜的選擇。

顯然，從第232條起，至第248條止，18個(gè)條文所涉犯罪行為，均與侵犯公民的人身權(quán)利有關(guān)，且無須予以解說即可明晰，無需論證，因此可歸于“侵犯公民人身權(quán)利罪”這一類?！?7 〕

但第249條中的犯罪行為，無論怎樣予以解釋，既難以使其與“侵犯公民人身權(quán)利”，亦難以與“侵犯公民民主權(quán)利”掛上鉤，不管是在意義邏輯層面，還是在生活原型意義層面，都是如此。雖仍有學(xué)者將其歸于“侵犯公民人身權(quán)利罪”這一類，但未作出任何說明，〔18 〕不如說將其放置于刑法分則第六章中可能更加合適。

第250條的犯罪行為似乎同樣亦然。但如果給予適當(dāng)?shù)慕忉屝躁U述，也許可能歸入“侵犯公民人身權(quán)利罪”這一類。只不過此時(shí)的公民則不具有個(gè)體人格的自然人意義，而成為具有集體人格意蘊(yùn)的類型人。

第250條原文是“在出版物中刊載歧視、侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容，情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重后果的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。不論出版物形式若何，只要是供一般不特定大眾閱讀的，即可歸入此處之出版物之中。在出版物描述少數(shù)民族，既可能有泛指性表述，亦可能存在經(jīng)由某個(gè)實(shí)例的具體化描述，進(jìn)而以此若干個(gè)案為基，歸納出該少數(shù)民族群體性特征或習(xí)性。認(rèn)定這些內(nèi)容含有歧視、侮辱要素，既可能源自專業(yè)研究者與政府專業(yè)官員的斷定，更有可能來自該少數(shù)民族人士的自我閱讀體驗(yàn)，亦有可能來自曾經(jīng)到過該少數(shù)民族地區(qū)旅游、采風(fēng)、觀光等，及與該少數(shù)民族有密切來往的其他民族人士的閱讀判斷。當(dāng)然如果侮辱性質(zhì)極為明顯，那么一般大眾也是能夠識別的。

歧視、侮辱少數(shù)民族的作品，顯然不是對該少數(shù)民族整體中的某一個(gè)或某幾個(gè)同胞，而是針對其作為一個(gè)族群之整體，是對該少數(shù)民族整體人格與社會(huì)評價(jià)的有意歪曲與貶損。因而，此處盡管沒有出現(xiàn)過“公民”字樣，但公民的要義實(shí)含在其中；《中華人民共和國國籍法》（以下省去“中華人民共和國”字樣）第2條規(guī)定“中華人民共和國是統(tǒng)一的多民族的國家，各民族的人都具有中國國籍”，《憲法》第33條第一款規(guī)定“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”。因此，該少數(shù)民族作為族群整體均是中國的少數(shù)民族，那么生活在此族群及其區(qū)域的每個(gè)少數(shù)民族同胞，當(dāng)然是中國公民。

第250條中的出版物若含有對該少數(shù)民族整體性歧視及侮辱的意蘊(yùn)，那么毫無疑問，構(gòu)成對屬于該少數(shù)族群的每個(gè)中國公民的歧視與侮辱，因而構(gòu)成對公民族群尊嚴(yán)與個(gè)體人格尊嚴(yán)的侵犯。但首先需要明晰的是，本條所規(guī)定的犯罪行為，在本質(zhì)上是針對族群整體而實(shí)施的。因此，此處蘊(yùn)含的“公民”語義，并非實(shí)指個(gè)體意義的某位公民，而是歸屬于一個(gè)族群整體的每個(gè)公民。正是基于此種思考，筆者將本條之公民語境理解為具有集體或族群人格的整體公民或公民的復(fù)數(shù)義。

第250條與公民直接有關(guān)還可通過另一種解釋通道予以論證。上節(jié)說過，描寫少數(shù)民族作品的出版物，如果采取的寫作架構(gòu)是，先采風(fēng)于當(dāng)?shù)鼐唧w的人物及其生活日常景象，然后基于觀察或集中描述的個(gè)案——當(dāng)然會(huì)出現(xiàn)具體的人，哪怕是虛擬，但只要在生活情節(jié)意義上，可以真實(shí)地將其歸結(jié)于實(shí)際發(fā)生或正在存在于某個(gè)少數(shù)民族人士身上，亦得認(rèn)定為歸屬于具體的個(gè)人，進(jìn)而得出對這個(gè)具體個(gè)案中的人所歸屬的少數(shù)民族群體，予以同樣體現(xiàn)于對個(gè)案中的人與事的歧視與侮辱，那么這個(gè)實(shí)實(shí)在在受著歧視與侮辱待遇的具體的人，并不需要基于第250條，而是可以依據(jù)第246條提起刑事自訴，必要時(shí)可以據(jù)該條第2款由國家發(fā)動(dòng)公訴予以解決。一旦經(jīng)由個(gè)案訴訟解決了個(gè)體受歧視和侮辱的刑事責(zé)任問題，那么對整體族群的歧視與侮辱應(yīng)該承擔(dān)的刑事責(zé)任問題，亦當(dāng)予以解決。

第252條侵犯公民通信自由的犯罪行為，無疑是侵犯了公民的人身權(quán)利——顯然此處，甚至在任何地方，人身權(quán)利當(dāng)然也包含著人身自由；第253條實(shí)際上是第252條的具象，但相對陳舊的版本——現(xiàn)代人寫信件越來越少了，而電報(bào)甚至已經(jīng)絕跡于當(dāng)下社會(huì)生活。第253條之一亦可歸于侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，且無須進(jìn)一步的論證即可明晰。同樣，第257條的暴力干涉婚姻罪、第258條的重婚罪和破壞軍婚罪、〔19 〕第260條的虐待罪、第261條的遺棄罪、第262條的拐騙兒童罪等，均無需詳細(xì)闡述，即可認(rèn)定其歸屬于侵犯公民人身權(quán)利的犯罪。

但是，即使予以關(guān)注，亦難以斷定其屬于侵犯公民人身權(quán)利的犯罪的條文也存在著幾條。如除了前文提到的第249條之外，還有第251條的兩種行為，國家機(jī)關(guān)工作人員非法剝奪公民宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣。

公民享有宗教信仰自由是憲法權(quán)利，但此權(quán)利既不能劃歸公民人身權(quán)利，亦不能歸于公民民主權(quán)利，它是與前兩類權(quán)利，無論是在學(xué)理上，還是功能上，都是相對獨(dú)立的權(quán)利或自由類型。少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣已經(jīng)進(jìn)入其日常生活內(nèi)容，內(nèi)化為其生活要素；侵犯其生活習(xí)慣，當(dāng)然會(huì)侵犯其人身權(quán)利。但如此表述，提示給人的第一種理解應(yīng)當(dāng)是侵犯行為的內(nèi)容，而不是因侵犯行為影響到其日常生活，進(jìn)而波及其人身權(quán)利這種連帶侵犯之情形。

如果非得勉強(qiáng)將其納入侵犯公民人身權(quán)利的犯罪不可，那么此種類型的侵犯人身權(quán)利，幾乎可以囊括一切干擾、影響公民日常生活的情形。也許有人會(huì)說，盡管非法剝奪公民宗教信仰自由，就剝奪的標(biāo)的而言，的確不是該公民的人身權(quán)利，但是通過侵犯公民的人身權(quán)利，來實(shí)現(xiàn)甚至禁錮其信仰自由的，因而可以認(rèn)為此種行為就其本身的內(nèi)容而言，當(dāng)然是針對公民的人身自由與權(quán)利。但如果如此理解，那么幾乎可以這樣講，只要是針對個(gè)人的犯罪行為，幾乎都是針對（盡管行動(dòng)的直接目的不是）被行為影響的個(gè)體的人身權(quán)利與自由。但這樣一來，就不存在對人的權(quán)利進(jìn)行分類，進(jìn)而施加不同力度與方式的保護(hù)之必要了。

同時(shí)，“非法剝奪公民宗教信仰自由”這一說法本身就存在著難以克服的自我悖謬。既然是宗教信仰自由——這一自由無論從哪個(gè)角度來看，都是中性的權(quán)利與自由，而中性即是指其并無明顯政治與社會(huì)派別色彩。何以剝奪此自由之行為，還能有“非法剝奪”與“合法剝奪”之分？自由，尤其是宗教信仰自由，何以能夠與剝奪相連？公民需要做些在哪類法律看來完全“出格”的什么事情，才會(huì)導(dǎo)致其宗教信仰的自由被剝奪？至少目前沒有這樣的實(shí)體法律規(guī)定。

如果非得說存在著剝奪的必要與可能，那么有且只能是“依法剝奪”，而本條中的“非法剝奪”也只能是“不依法剝奪”。不依法剝奪，在通常意義層面，有兩種情形，一個(gè)是依法理應(yīng)剝奪，但剝奪必須遵循嚴(yán)格的法律程序，在剝奪過程中違反程序，就構(gòu)成違法剝奪；另一個(gè)是本來就不存在剝奪公民宗教信仰自由的事實(shí)與可能，即不存在剝奪自由與權(quán)利的法律依據(jù)，卻硬要權(quán)力濫用，強(qiáng)行違法剝奪。因此無論哪種不依法剝奪，都構(gòu)成違法行為。既然剝奪宗教信仰自由本身在多數(shù)情形下，就是違法行為，那么違法行為就不可能還有非法的違法行為與不非法的違法行為之分類。

因此，第251條不能劃歸侵犯公民人身權(quán)利這一大類罪里。同樣也不能算是侵犯公民民主權(quán)利罪中；因?yàn)樽诮绦叛鲎杂杉捌錂?quán)利，少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣，無論怎么擴(kuò)展其內(nèi)涵與外延，都難以將其并入公民民主權(quán)利之項(xiàng)下。嚴(yán)格說來，第251條所列罪行，宜歸入至瀆職罪一章中，而不宜放在第四章里。因?yàn)槠鋵?shí)質(zhì)上是濫用權(quán)力，以破壞作為個(gè)人和作為族群的大眾生活安寧與秩序。

與第251條具有類似法理與邏輯上悖謬的條文還有第262條。該條罪名是組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪。只要不存在威逼、欺騙、勸誘或強(qiáng)迫，將未成年人組織起來進(jìn)行違反治安管理的活動(dòng)，那么即便構(gòu)成犯罪，也不等同于它是以侵犯未成年公民人身權(quán)利與自由為手段來實(shí)現(xiàn)此罪項(xiàng)下的犯罪行為的。有學(xué)者將此罪并入侵犯自由的犯罪中，〔20 〕但此種組織行為到底侵犯了未成年人哪種自由？很難說清，或者說極為勉強(qiáng)。除非將濫用自由也理解為侵犯自由的表現(xiàn)形式，也許有一點(diǎn)點(diǎn)說得通；但問題也會(huì)隨即而來。那就是組織者，即本罪之犯罪嫌疑人并未濫用未成年人的自由，而是讓他們自己對其擁有的行動(dòng)自由予以濫用，甚至是違法式使用，類似于傳授犯罪方法及教唆犯罪的復(fù)合版，但因被傳授與被教唆之人，其違法行為并未達(dá)到犯罪程度，所以又不能歸入其中。但無論如何理解，的確很難將其歸入侵犯公民人身權(quán)利之犯罪。也許本條最為適宜的位置，應(yīng)該在分則第六章中。

在學(xué)者專著式的刑法學(xué)教材中，將非法剝奪公民宗教信仰罪，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪，侵犯通信自由罪，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪，報(bào)復(fù)陷害罪，打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪，破壞選舉罪等均作為侵犯公民民主權(quán)利的犯罪。〔21 〕這種分類未見具體闡明，筆者以為這種分法有失偏頗。因前述諸罪筆者上文有過論述，在此略去不及。在此只論未涉及的罪名：報(bào)復(fù)陷害罪，打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪，破壞選舉罪。

無論是報(bào)復(fù)陷害罪，還是打擊報(bào)復(fù)會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)人員罪，其針對的是被打擊、報(bào)復(fù)和陷害者的人身權(quán)利與自由。學(xué)者對報(bào)復(fù)陷害罪標(biāo)準(zhǔn)形象的設(shè)計(jì)，在于對“濫用職權(quán)”之特別界定：當(dāng)公民作為控告人、申訴人、批評人和舉報(bào)人，行使《憲法》第41條規(guī)定的權(quán)利束之一項(xiàng)或諸項(xiàng)乃至全部權(quán)利時(shí)——這里之“時(shí)”，必須理解為準(zhǔn)備行使這些權(quán)利，但被相關(guān)的國家機(jī)關(guān)工作人員事先獲知，因而提前采取濫用職權(quán)的行為予以阻止，以妨礙甚至阻止公民行使《憲法》第41條規(guī)定的民主權(quán)利；〔22 〕或者在行使此類權(quán)利后，在相關(guān)的國家機(jī)關(guān)正在處理諸項(xiàng)訴求的過程中，國家機(jī)關(guān)工作人員肆意阻撓，干擾機(jī)關(guān)和相關(guān)公民就所受理和主張的事項(xiàng)與要求進(jìn)行核實(shí)或進(jìn)一步查實(shí)等行為；或者相關(guān)訴求處理完畢后，受有影響的國家機(jī)關(guān)工作人員事后利用職務(wù)便利實(shí)施合法的職務(wù)行為，但內(nèi)含肆意報(bào)復(fù)打擊，以損害公民實(shí)體權(quán)益之實(shí)質(zhì)要素等。在這些時(shí)段所為的系列行為，其目標(biāo)只能是針對公民的人身自由與權(quán)利?；蛘呤峭ㄟ^限制、禁止甚至剝奪公民某些人身自由與權(quán)利，來阻撓其不能行使，或不能有效行使《憲法》第41條的諸項(xiàng)權(quán)利，因而將其歸入侵犯公民民主權(quán)利罪，實(shí)屬圓鑿方枘。因?yàn)閳?bào)復(fù)陷害罪的行為標(biāo)的，就是為著侵犯或損害被報(bào)復(fù)陷害主體的人身權(quán)利與自由。

還需要明確的是，就上述所列受害人的行為類型與身份而言，只有公民作為批評人時(shí)，才是其在完整地行使其公民民主權(quán)利。而當(dāng)作為申訴人、控告人和基于自身切身利益關(guān)切，而行使舉報(bào)權(quán)利時(shí)，并非在行使民主權(quán)利。因?yàn)樯暝V是自身受有不公正待遇或處理，才采取的反映情況表達(dá)訴求的行動(dòng)，此行動(dòng)顯然不是基于民主權(quán)利，而是為著其他類型的權(quán)益，因而是一種權(quán)利救濟(jì)的找尋，以及救濟(jì)中的一種等待。控告更是如此。如有學(xué)者將公民上訪的憲法根據(jù)就鎖定在《憲法》第41條。而報(bào)復(fù)陷害罪規(guī)范的正是針對公民行使包含民主權(quán)利在內(nèi)的各種權(quán)利期間和之后的犯罪行為，此類行為正是對公民人身權(quán)利與自由及其它類型（但顯然不限于民主權(quán)利）的權(quán)益予以侵犯或損害。

至于第255條所列規(guī)定，與報(bào)復(fù)陷害罪并無實(shí)質(zhì)區(qū)分，甚至比該罪更為嚴(yán)重的是，其打擊報(bào)復(fù)陷害行為，更加顯得公務(wù)化和事務(wù)化，呈現(xiàn)出更強(qiáng)的私事公辦、公報(bào)私仇的色彩。因?yàn)楫吘箷?huì)計(jì)與統(tǒng)計(jì)工作人員是在犯罪行為實(shí)施者，即領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威之下工作與生活的。那么會(huì)計(jì)與統(tǒng)計(jì)工作人員承受并感受到的來自領(lǐng)導(dǎo)者們的打擊、報(bào)復(fù)、陷害或歧視待遇，絕非出自其民主權(quán)利受到侵害，而是其人身權(quán)利與自由，以及其他權(quán)利遭到嚴(yán)重的剝奪與限制。

可以說，在整個(gè)分則第四章中，唯一可能與侵犯公民民主權(quán)利掛得上鉤的犯罪行為，有且只有第256條的破壞選舉罪。但如果細(xì)節(jié)性展開就發(fā)現(xiàn)即令在此罪的罪狀描述中，并非所有犯罪行為都是在侵犯公民的民主權(quán)利或妨礙其行使。

為便于說明細(xì)情，筆者將本條全文抄錄如下：“在選舉各級人民代表大會(huì)代表和國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人時(shí)，以暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報(bào)選舉票數(shù)等手段破壞選舉或妨害選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權(quán)利。”

首先，需要明確的第一件事情，就是公民作為選民不能選舉國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人，只能選舉縣區(qū)級（還有鄉(xiāng)鎮(zhèn)級）人民代表大會(huì)的代表。選民有選舉權(quán)利，同樣也有不去選舉的自由，沒有哪個(gè)國家的法律規(guī)定，如果一般選民不去參加選舉投票，必須承受一種基于強(qiáng)制而施加的，來源于該國刑法的不利益。如果暴力、威脅是針對選民必須投票給或不得投票給某個(gè)候選人，那么面對此種暴力和威脅，選民完全可以選擇退出選舉，不去投票的明哲保身之舉。因此，暴力與威脅針對選民的可能性極小。欺騙、賄賂選民要求他們投票給或不給某人，這不能算是侵犯公民（此時(shí)即為選民）的民主權(quán)利，尤其是賄賂選民，讓其投票給某個(gè)候選人，這完全不能歸入侵犯公民民主權(quán)利之列。至于偽造選舉文件，于一般選民沒有絲毫的利益，因此，談不上侵犯選民的公民民主權(quán)利。

其次，如果不能直接侵害選民的公民民主權(quán)利，而是對公民民主權(quán)利的實(shí)施結(jié)果予以非法干預(yù)，甚至蓄意更改，手段既可以是暴力、威脅，也可以是欺騙、賄賂，還可以是偽造等及其復(fù)合，那么也不能算作是侵犯此類公民權(quán)利，而更應(yīng)該歸于破壞選舉秩序，選舉秩序是一個(gè)國家社會(huì)最為重要的政治與權(quán)力秩序，那么應(yīng)該屬于分則第六章之犯罪行為?！?3 〕

再次，區(qū)縣級人大代表選舉本轄區(qū)出席其上一級人民代表大會(huì)的代表和本級國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人，很難出現(xiàn)該條中涉及的問題，其中最為主要的理由是他們都是間接選舉，人數(shù)較少，權(quán)力集中，實(shí)施違法犯罪的行為很難。

為說明此問題，筆者從全國人大代表及其國家領(lǐng)導(dǎo)人說起。國家領(lǐng)導(dǎo)人是等額選舉，候選人事先就已經(jīng)協(xié)商定好了的，不可能出現(xiàn)本條罪狀中的情形；全國人大代表的選舉是由各個(gè)省級人民代表大會(huì)采取一定限度的差額選舉投票決定出來的；〔24 〕候選人也是事先確定好了的，代表們只能或者投票于某人，或者投棄權(quán)或反對票，也不可能或很難想象會(huì)出現(xiàn)罪狀中的種種惡行之舉。因此，可以斷定此處之“各級”不可能是指全國人大代表及中央國家領(lǐng)導(dǎo)人的選舉情形，只能是地方各級。

地方各級是省級至區(qū)縣級，〔25 〕如果稍微有些中國政治生活經(jīng)驗(yàn)就可知道，省級和較大市級（含特區(qū)市及副省級城市）也很難出現(xiàn)罪狀中描述的情形。在縣區(qū)級以上的人大代表及國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的選舉中，膽敢對人大代表及其領(lǐng)導(dǎo)候選人（在絕大多數(shù)情形下，多由上級指派，且系等額選舉）實(shí)施暴力、威脅、欺騙的行動(dòng)主體，也是很難想象的；但采取賄賂手段，則是可能想象的。不過需要嚴(yán)格說明的是，目前中國法律中還沒有“賄選”的明確規(guī)定，尤其是針對中高層選舉。如果有偽造選舉文件，那么人大會(huì)議召開之前，負(fù)責(zé)選舉籌備的選舉委員會(huì)，與大會(huì)期間主持人大會(huì)議之主席團(tuán)及其秘書處難辭其咎，因而想象一下，似乎也是難有可能發(fā)生。

因此，如果堅(jiān)信法條所述情形一定會(huì)在中國社會(huì)出現(xiàn)，〔26 〕那么可能有且只能有的情形，就是公民作為選民，直接選舉區(qū)縣級人大代表的選舉。

中國的選舉法雖全稱為《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)和地方各級人民代表大會(huì)選舉法》，但涉及區(qū)縣級人大代表的選舉，在該法中占有相當(dāng)內(nèi)容。這一級選舉，選區(qū)分散且數(shù)量極多，選民需要登記審查，候選人既要求差額選舉，推舉也可以由選民聯(lián)名來實(shí)施。此類代表工作空間就在與其自身生活聯(lián)系繁多的住所地，也與地方各個(gè)社會(huì)階層和界別聯(lián)系較為緊密，是公民日常生活中能夠更好利用的資源，同時(shí)官方主導(dǎo)的色彩也相對較為淡薄，因而競爭會(huì)相對較為激烈。但是否就意味著第256條所列的“暴力、威脅、欺騙、賄賂、偽造選舉文件、虛報(bào)選舉票數(shù)”等行為要素會(huì)出現(xiàn)？不一定。

前文已經(jīng)說過，暴力與威脅針對選民的事情發(fā)生的機(jī)率極小，因?yàn)樗麄兛梢圆粎⑴c，以至中途退出選舉。而且即使認(rèn)定此種通過暴力、威脅讓應(yīng)該出來選舉，卻不能行使選民投票權(quán)利的情形構(gòu)成犯罪，如何證明此種暴力、威脅之存在，并同選民不投票有直接關(guān)系，也是極難的事情。這兩種相對暴力的手段可能出現(xiàn)在推舉候選人的時(shí)候，在候選人之間有可能會(huì)用到暴力和威脅。

“欺騙”的受眾是誰？若是選民，那么不能叫欺騙，為什么不能叫欺騙？關(guān)鍵在于其內(nèi)容是什么，即在選舉中若進(jìn)行欺騙，其內(nèi)容會(huì)是哪些，想象不出來，因此，筆者認(rèn)為就不存在著欺騙。若是選民資格登記或負(fù)責(zé)經(jīng)辦選舉事宜的官方機(jī)構(gòu)，受到候選人或相關(guān)社會(huì)團(tuán)體的欺騙，那么也與選民無關(guān)。若是經(jīng)辦選舉的官方機(jī)構(gòu)欺騙選民或候選人，那么即便不可提起選舉無效之訴，也不意味此舉侵犯了選民的選舉權(quán)利。

賄賂行為，就是買選票；選票能否買賣姑且不論，但不可能將所有選民的選票都買下來，而只能是其中部分選票。選民將手中選票賣給某個(gè)候選人，不能算作是操作買賣選票成功者侵犯選民的民主權(quán)利，應(yīng)該是選民自主選擇行使選舉權(quán)利的方式。至于此買得的選票改變了其他候選人的選舉結(jié)果，盡管可以認(rèn)定是對該受有影響的候選人權(quán)利的侵犯，但歸入破壞選舉秩序可能更為妥當(dāng)。

偽造選舉文件，于選民沒有任何利益，與經(jīng)辦選舉的官方機(jī)構(gòu)及其工作人員有關(guān)，或者是他們偽造，或者是候選人偽造的文件他們未能識別挑出來。那么這種行為，從開始至結(jié)束，沒有誰的權(quán)利受有損失?！?7 〕虛報(bào)選舉票數(shù)，對于選民來說是不可思議的事情。只可能與經(jīng)辦選舉的官方機(jī)構(gòu)及工作人員，與某些候選人操盤，這無疑會(huì)侵犯其他未虛報(bào)票數(shù)的候選人利益，但此種利益是否需要刑法介入其中，值得反思。因?yàn)樗麄冎蕴搱?bào)成功，與操辦選舉的官方機(jī)構(gòu)工作瀆職有極大關(guān)聯(lián)。

所以，如果對本條所列各種可能的犯罪行為類型，予以認(rèn)真而細(xì)膩地解析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們能夠成為刑法調(diào)整的可能性極小。也許有人會(huì)說德國刑法對此作出了規(guī)定：德國有偽造選舉資料罪，但其主體是登記環(huán)節(jié)，實(shí)施登記的人，盡管它的法規(guī)能夠讓人理會(huì)到選民是可以自己登記的，〔28 〕但在中國登記并非選民所為，因而參照德國刑法，將其挪至中國語境予以解讀，也會(huì)發(fā)現(xiàn)，偽造選舉資料與選民無關(guān)。

中國刑法中的虛報(bào)選舉票數(shù)，等效于德國刑法中的偽造選舉結(jié)果，后者的懲罰主體是宣布選舉結(jié)果不正確的人，或者是無選舉權(quán)參加選舉，并使選舉出現(xiàn)不正確結(jié)果的人；〔29 〕可見在中國，這樣語意亦與選民無關(guān)，僅與候選人或操辦選舉事宜的官方機(jī)構(gòu)及其工作人員有關(guān)。

在德國刑法中，賄賂是指賄賂選民，那么就只能是候選人或?yàn)楹蜻x人工作的輔助人員?！?0 〕放在中國語境中來理解，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這根本不是侵犯選民的民主權(quán)利，而是實(shí)實(shí)在在地破壞選舉秩序。

無論進(jìn)行哪種層面的分析或解讀，都會(huì)得出這樣合理的結(jié)論，有關(guān)選舉事宜中，侵犯公民選舉權(quán)利的情形，實(shí)在是少數(shù)得微不足道；與其侵犯選舉權(quán)利相比，其實(shí)施的行為對選舉秩序的嚴(yán)重侵害甚至破壞，則更為嚴(yán)重惡劣。那么完全可以將破壞選舉犯罪作為重罪，而將侵害公民選舉這一民主權(quán)利的犯罪作為輕罪吸收其中。因而將此類犯罪放置在公民民主權(quán)利一章中，真正是放錯(cuò)了地方，擾亂了刑法邏輯的合理性與結(jié)構(gòu)的有序性。

因此，筆者堅(jiān)持第256條只有很小的可能，會(huì)與選民的民主權(quán)利有關(guān)聯(lián)，其他情形真的不能算作是公民的民主權(quán)利受到侵犯。如人民代表行使選舉權(quán)利，其實(shí)就不再是該代表作為公民的民主權(quán)利，而應(yīng)該是其作為國家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)。因此，對此職權(quán)的行使設(shè)置阻礙或妨害的，無疑不構(gòu)成對公民民主權(quán)利的侵犯，而是對公務(wù)的妨礙。特別需要明確的是，各級人民代表大會(huì)中的人大代表，是國家機(jī)關(guān)工作人員，尤其是他們在集中開會(huì)，或閉會(huì)期間以人大代表身份履職之時(shí)，更是如此。

至此，總結(jié)本部分內(nèi)容如下：盡管第四章標(biāo)題中含有“侵犯公民民主權(quán)利罪”這一分支，但本章與公民民主權(quán)利有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的法條，有且只有第254條和第255條，但此兩條所定犯罪行為并非是針對公民民主權(quán)利，而是在公民正確合法行使民主權(quán)利之后，受到犯罪行為之侵犯與傷害，但此侵犯與傷害的標(biāo)的，是公民的人身權(quán)利與自由以及其他合法權(quán)益。

第256條只在極小程度上與公民行使選舉權(quán)利相關(guān)。但在參加選舉并不構(gòu)成公民重要的政治生活，或者說并不成為其生活相對重要的關(guān)注事項(xiàng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，似乎少有公民認(rèn)定它是一種民主權(quán)利及其行使?！?1 〕盡管投票作為選舉權(quán)行使的重要標(biāo)志，反映了公民的參政權(quán)，但有些人沒有將此權(quán)利看作是自己的民主權(quán)利，甚至在有些地方，或有些人有些人看來，它根本就不是一種權(quán)利，而是一種負(fù)擔(dān)?！?2 〕因而不認(rèn)為有些人妨礙投票或破壞選舉，是在侵犯乃至損害公民的“民主權(quán)利”。第249條的犯罪行為亦不是在侵犯公民民主權(quán)利，也不是侵犯公民的人身權(quán)利與自由。第251條兩類犯罪行為中，前一類非法剝奪公民宗教信仰自由，不構(gòu)成侵犯公民人身權(quán)利與民主權(quán)利，而構(gòu)成對公民宗教信仰自由的侵犯，后一類侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，同樣如此。還有些條文既與公民人身權(quán)利無關(guān)，亦與公民民主權(quán)利無涉，如第262條之一與之二等。

在第四章整個(gè)條文系列中，除了第256條的微量情形，與公民民主權(quán)利直接相關(guān)的以外，再無與公民民主權(quán)利有直接聯(lián)系的條文及其款項(xiàng)。若用一句話總結(jié)第四章與公民民主權(quán)利的相關(guān)性，就是幾乎沒有條文與之有實(shí)質(zhì)性連接且為直接相關(guān)的。

立法者在看待自然人權(quán)利的視角時(shí)，采取的是二分法，一種分類是人身權(quán)利，一種分類是民主權(quán)利，但將民主權(quán)利與人身權(quán)利兩分的依據(jù)是什么，立法者并未明示于刑法中，需要到其它法律，尤其是在憲法中找尋。這種視角與分類，使得自然人權(quán)利的劃分，表現(xiàn)在刑法中，極為不相宜，作為人身權(quán)利與自由的太多，而作為民主權(quán)利與自由的太少，以至于幾乎蕩然無存。但恰恰是為了這僅有的微有含量，而使得“公民”字樣出現(xiàn)在第四章標(biāo)題中。

三、結(jié)論：需要司法解釋予以補(bǔ)正

立法者沒有意識到，在中國境內(nèi)犯罪行為的受害人框架里，硬性地將其分為中國公民與外國人（無國籍人也是其中一類），卻又與刑法整體語境中屬地性適用這一基礎(chǔ)范式完全相悖，難以融洽。盡管在刑事司法實(shí)踐上，不影響第四章各條對中國境內(nèi)犯罪行為受害人為外國人的適用，但在法典中明示地將外國人排除在法條之外，這完全不符人性、人權(quán)價(jià)值。因而需要經(jīng)由司法解釋予以補(bǔ)正，采取類似《民法通則》第8條第2款的表示方法，規(guī)定本章一律適用于中國境內(nèi)的犯罪行為受害人為外國人的所有情形。

這種補(bǔ)正顯示兩點(diǎn)：在中國境內(nèi)，就犯罪行為受害人而言，不分國籍予以一體保護(hù)，對相關(guān)的犯罪行為也不分國籍，一并打擊與處理；這種不分國籍一體化立法與司法模式，正是刑法屬地性適用最為主要也最為重要的表現(xiàn)所在。