遺囑人的意思自治與遺囑的要式性之博弈

石玥

摘 要 遺囑自由是民法意思自治理念在繼承法中的當然體現；遺囑作為死因、單方、要式法律行為，又有其獨特之處。遺囑的要式性旨在保存、探求與保障遺囑人的真實意思，但法定形式要件的過度追求可能導致將形式要件存在瑕疵的遺囑草率認定為無效，進而否定遺囑人的真實意思，恰有違遺囑自由之本旨。遺囑自由和遺囑要式是目的與手段的關系，故而立法與司法即應在這二者之間審慎權衡，尋求兩者的平衡點，以實現遺囑繼承制度之目的。

關鍵詞 遺囑 意思自治 形式要件

一、遺囑的法律性質與特征

遺囑是指因遺囑人之死亡，始應發(fā)生效力之獨立無相對人之單獨行為豍。法律行為以意思表示為核心要素，遺囑人設立遺囑旨在追求該意思表示中所含效果在私法上的實現，目的完全在于實現遺囑人所希望發(fā)生的，并積極追求該意思表示所含的效果意思豎。遺囑制度旨在肯定個人對其死后財產的自由處分，自系生前處分的延長，乃私法自治的體現，豏無疑是繼承法的核心原則。

作為法律行為的一種，遺囑除具有法律行為的一般性質外，還具有其自身的特性。首先，遺囑是單方法律行為。遺囑僅依遺囑人的意思表示而成立，不必向任何人表示，無須任何人受領。豐其次，遺囑是死因法律行為。遺囑因遺囑人的意思表示而成立，但遺囑于遺囑人死亡時，始能發(fā)生法律效力。遺囑繼承或遺贈于被繼承人死亡時才開始，故而遺囑繼承人或受遺贈人此時才可以承受或拒絕。豑最后，遺囑是要式法律行為。遺囑既是遺囑人生前對死后財產等事務所進行的重大安排，各國法律均要求應當按照法定的方式作成方能產生當事人預期的法律效力。

二、遺囑的形式要件與遺囑人的真意探求

（一）遺囑要式性的應然分析

1、法律對形式要件的特別要求可確保遺囑內容的客觀真實性。

依意思自治原則，遺囑人自應有選擇遺囑形式的自由，但遺囑既是對遺囑人死亡時所留財產進行處分的重大民事行為，亦對法定繼承人的權利產生著較大的影響，而遺囑又是在遺囑人死亡后才發(fā)生效力的，作為死因行為又決定了無固定載體時遺囑人的真意自難以探尋，為了確保遺囑的客觀真實性，法律對形式要件有特別要求，規(guī)定了遺囑必須按照法定的方式作成。法律明確規(guī)定遺囑的作成方式還有助于減少遺產繼承時的爭議，維持家庭關系的平和。而有些種類之遺囑對公證人、見證人資格的特殊要求，更有助于排除其可能對遺囑人產生的影響，從而保障遺囑人在設立遺囑時能獨立自主地表達自己的自由意思，形成真實的意思表示。

2、法定方式可規(guī)范遺囑法律關系的行為模式。

語言文字的多義性導致了對當事人遺囑內容的理解可能會失之毫厘，謬以千里，故而法定的遺囑作成方式不但可以為遺囑人設立權利義務關系提供行為規(guī)范，而且可以引導立遺囑人按照繼承法規(guī)定的作成方式來訂立遺囑，從而使更多的遺囑在結構、語言和內容方面能有相當程度的統(tǒng)一豒，有助于當事人更好的形成和表達自己的內心真意，為當事人意思自治提供了更加有效的運行模式。

3、減少訴訟成本且可提高司法效率。

遺囑的要式性還便于防止出現偽造、篡改遺囑的情形，也便于法官在發(fā)生爭議時對遺囑的存在及真實性予以認定，有利于減少訴訟成本，縮短訴訟時間以免訟累，同時，還可節(jié)約司法資源，提高司法活動的效率。豓

（二）遺囑人的意思自治與遺囑要式性

1、遺囑要式性是實現遺囑人意思自治之手段。

遺囑是單方法律行為，是無需任何人受領的意思表示。細言之，遺囑是對自己財產做出處分、繼承人或受遺贈人純粹受益的法律行為，在這一過程中，并不存在相對人的信賴利益需要保護。雖然遺囑的要式性為各國繼承法立法所確認，但是法律將遺囑規(guī)定為要式法律行為的目的是保存、維護當事人的真意，遺囑的要式只是確保遺囑人明確處分財產意思的存在與真實性之手段豔，因此不能舍本逐末，對作為遺囑載體的形式的要求不能對遺囑人的意思自治設置或形成法律障礙。若嚴守遺囑的形式要求有礙于遺囑人意志的實現，即形式要件規(guī)定的嚴格恪守與遺囑人真意的尊重和維護發(fā)生沖突時，法律的天平更應尊重遺囑人的真意。特別是在遺囑的形式僅僅存在些微小瑕疵時，即不能就此而隨便認定遺囑無效。只要在這種情況下，當事人的真實意思是可以探求與確認的，就無須對遺囑的形式要件進行過分苛求。

當然，強調和尊重當事人真意固然重要，但也不能忽視遺囑的要式性要求，否則不但否定了遺囑要式性的基本意義，進而也完全可能反過來影響到對遺囑人真意的確認與保護。

2、探求法律規(guī)定設置背后之真實目的。

立法者的有限理性總是不能窮盡所有客觀情形，成文法由于其固有的僵硬性與滯后性有時難以適應形態(tài)紛繁且處于不斷變化發(fā)展中的社會，在遺囑的要式性要求上亦如是。因此，有時需要追溯法條背后的目的，即相關法律規(guī)定設置之目的，以有效應對紛繁的社會形態(tài)。

同時，繼承法與合同法同屬民法范疇，在很多層面自為相通，尤其是就遺囑而言尤為突出，同樣作為尊重當事人意思的民事法律行為制度，法律當然應當對其中的當事人真意予以盡可能大的尊重與保護。我國《合同法解釋（二）》亦明確合同僅在違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定時才被認定為無效。所以關于違反遺囑要式性的后果這一法律問題，無疑可以參考和借鑒《合同法》上的關于合同法律行為的解決思路。

三、對我國繼承法中遺囑要式性規(guī)定的思考

我國繼承法提供了五種遺囑方式供遺囑人選擇，分別是：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑，并對五種形式遺囑的設立進行了概括的規(guī)定。這在繼承法生效之初為當事人設立遺囑提供了方便，但由于規(guī)定簡單而籠統(tǒng)，缺乏可操作性，給遺囑人帶來較大不便。同時，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》（下文簡稱為《繼承法意見》）第35條規(guī)定：“繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內容合法，又有充分證據證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效?！睆姆e極的角度看，該解釋肯定了遺囑在形式要件上存有輕微瑕疵時，對遺囑人真意的肯定與對遺囑自由之尊重。但從消極的角度看，這一肯定與尊重僅針對《繼承法》實施前設立的遺囑，而對在《繼承法》實施之后，未能符合法定形式的遺囑，即使“內容合法，又有充分證據證明確為遺囑人真實意思表示”，仍屬無效豖。本文僅就筆者認為繼承法中對遺囑形式要件完備的要求過分嚴苛的規(guī)定作粗淺的探討，以求見教于大方。

（一）無效遺囑的轉換制度

在民法上，無效民事行為是指那些違法或違反公共利益的行為，由于其違法性嚴重，以至理論上認為這些民事行為確定地、自始地、當然地不能發(fā)生預期的法律后果。然而，即便是這些法律行為，傳統(tǒng)民法的態(tài)度仍然是盡可能給予挽救。這就是無效行為的轉換制度。豗《德國民法典》第140條規(guī)定：“如果無效的法律行為具備另一法律行為的要件，并且可以認定當事人如果知其為無效即有為此另一法律行為時，此另一行為有效?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第112條也規(guī)定：“無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，并因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效?！?/p>

遺囑人設立遺囑，是對其死后財產的安排，應當盡可能的保護被繼承人的意思自治，在其因不符合此種遺囑法定作成方式規(guī)定而無效卻具備其他形式的遺囑之要件時，如果可以推知遺囑人如果知其為無效即有為此另一形式的遺囑時，此另一形式的遺囑有效。而我國本身未在《民法通則》中特別設置該制度，在總則相關規(guī)定缺失的情形下，應當在《繼承法》相關制度中明確規(guī)定此種無效遺囑的轉換制度。不言而喻，與其使其無效，不如使其有效。

（二）公證遺囑

我國《繼承法》第20條第三款規(guī)定：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”，賦予公證遺囑以最高法律效力。

此乃我國《繼承法》關于公證遺囑的特別之處，德國民法典、法國民法典、我國臺灣地區(qū)“民法典”均未作出此類規(guī)定，但此獨特規(guī)定存在的正當性卻存疑問。相較于德國完善的公證制度，我國公證制度遠非理想，且《公證法》第36條“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻該項公證的除外”的規(guī)定，也只是將公證作為訴訟法上的優(yōu)先證據，而未賦予實體法上絕對優(yōu)先的效力；同時，公證遺囑的最高法律效力會阻礙遺囑人的意思自治，給當事人撤回、變更遺囑造成較大的不便。因此，公證遺囑雖經公證機關審查公證，但作為遺囑的法定作成方式之一，《繼承法》將其規(guī)定為優(yōu)先于其他法定方式作成的遺囑，并沒有法理上之正當性。

（三）自書遺囑

1、自書遺囑不因未寫明作成時間即認定無效。

繼承法規(guī)定：“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日?！倍趯嵺`中，有法院因為遺囑人自書的《繼承書》僅書寫了年、月，而未注明具體日期，即認定：“該《繼承書》雖經司法鑒定中心鑒定，確定為其本人所寫，但在形式上有欠缺，不能視為有效的自書遺囑”，不能按遺囑繼承豘。

而對比《德國民法典》規(guī)定，被繼承人應在遺囑中寫明其在何時（年、月、日）和何地將它做成記錄，但若遺囑未包含關于立遺囑時間的任何說明，且因此而發(fā)生關于它的有效性的疑問的，僅在可以其他方式就立遺囑時間做出必要的確定時，遺囑才能視為有效。

法律規(guī)定自書遺囑作成須注明年月日，主要是為了判斷遺囑人于當時是否有遺囑能力，及在存在多份內容相互沖突的遺囑時，何者為遺囑人最終的意思表示。因此，若出現缺少一項或數項遺囑未將遺囑作成時間細致到日期，但對于前述判斷并無影響的情形，則作成遺囑的具體日期這一規(guī)定則不必苛求。我國司法實踐的此種經院哲學般的思路與做法，無疑應當予以改變。

2、自書遺囑應要求遺囑人必須親自書寫遺囑全文才能有效。

關于自書遺囑是否可采取電腦打印方式，筆者持否定意見。有學者提出，隨著電腦等工具的普及，為當事人設立遺囑之便利，應當允許遺囑人通過電腦打印遺囑內容并簽名的方式設立遺囑。但筆者認為，遺囑的要式性制度設計旨在通過嚴格的作成方式規(guī)定，保證遺囑的存在及其真實性。如前所述，遺囑作為死因行為，由死者生前對其財產等事務進行處分、安排，遺囑人死亡時，遺囑生效。僅通過簡單的簽名及按手印，容易出現偽造、篡改遺囑的情形，因此，難以將電腦打印遺囑內容的遺囑認定為確為遺囑人的真實意思表示，難以確認遺囑內容之真實性。同時，遺囑作為遺囑人對其死后財產的重大安排，遺囑人通常會盡最大之注意謹慎對待，依法定方式審慎設立遺囑。

其他國家、地區(qū)的立法例亦采全文自書的要求。根據《德國民法典》第2247條第一款規(guī)定，自書遺囑要求遺囑人必須親自書寫遺囑全文。如果被繼承人用電腦來表達遺囑內容，只有簽名是親筆書寫的，則所立的遺囑不屬于自書遺囑。

（四）代書遺囑

《繼承法》規(guī)定：“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名?！?/p>

此條規(guī)定簡單而籠統(tǒng)，未能明確見證的程序，缺乏可操作性。臺灣地區(qū)“民法典”規(guī)定：“代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可后，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名”，并明確規(guī)定“遺囑人不能簽名者，應按指印代之”，可資借鑒。

同時，繼承法有關遺囑見證人資格的規(guī)定亦有待明確。各國立法都規(guī)定，見證人不得成為遺產的受益人。我國繼承法第18條第二項也對此作出了肯定，但同一條第三項規(guī)定“與繼承人、受遺贈人有利害關系的人”不能作為遺囑見證人，利害關系人的外延難以確定，這一規(guī)定直接限制了遺囑見證人的范圍，有礙于代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑形式的適用，間接限制了遺囑人設立遺囑的方式，不利于遺囑人的意思自治。司法實踐中，有法院將放棄繼承權且并未從作成的遺囑中受益的被繼承人的配偶列為利害關系人從而否決其作為遺囑見證人的資格，進而認定遺囑無效，判決的依據與推理著實值得商榷。

（五）口頭遺囑

《繼承法》規(guī)定，“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑”，但并未對危急情況的內涵與外延進行說明與界定，這導致司法中法官裁量權的恣意；而我國臺灣地區(qū)“民法典”即規(guī)定“生命危急或其它特殊情形，不能依其它方式為遺囑者”，此規(guī)定可資借鑒。

而《繼承法》中“危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效”的規(guī)定，也讓人頓感法律規(guī)定之嚴苛。生活中，遺囑人遭遇危急情況后往往并不能立即恢復正常的生活，一些“次生災害”本就會讓遺囑人應接不暇，應當在危急情況解除后給予遺囑人一定緩沖期，規(guī)定其所設立的口頭遺囑并不立即失效，待危急情況消除一定期間后再喪失效力豙。相較之下，臺灣 “民法典”規(guī)定：“口授遺囑，自遺囑人能依其它方式為遺囑之時起，經過三個月而失其效力”；并在之后設定了真?zhèn)握J定程序——“口授遺囑，應由見證人中之一人或利害關系人，于為遺囑人死亡后三個月內，提經親屬會議認定其真?zhèn)危瑢τ谟H屬會議之認定如有異議，得聲請法院判定之”?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定，自做成之日起3個月后，遺囑人仍生存的，緊急遺囑效力終止，遺囑視為未做成；但只要出現遺囑人無法在公證人面前訂立遺囑的情況，期間就將停止計算。

同時，我國繼承法規(guī)定實際上是把事后遺囑內容的查明歸諸見證人的記憶，遺囑的準確性因此存疑，遺囑人的真實意愿可能難以實現。而與此不同的是，臺灣地區(qū)“民法典”中，遺囑人為口授遺囑時，由遺囑人指定二人以上之見證人，并口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，并記明年、月、日，與其它見證人同行簽名，或者由遺囑人指定二人以上之見證人，并口授遺囑（遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日），由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，并記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名。這一做法將在很大程度上防止見證人因遺忘等事由導致遺囑不能還原遺囑人的原意，保證遺囑的準確性。

（六）錄音遺囑

隨著現代科技的發(fā)展，錄音方式作成遺囑對于被繼承人來說是一個較為便利的方式，遺囑自由之形式自由在此應有所體現。但作為高科技的產物，錄音資料極易被偽造、篡改。而且，我國法上關于錄音遺囑作成方式的規(guī)定過于簡單，甚至是簡陋，難以保證、鑒別被繼承人的真實意思之承載。

同時，在證人普遍僅通過書面證言記錄方式提供證人證言而不到庭進行質證的情形下，法官對遺囑存在與否及其內容真實性的判斷愈發(fā)撲朔迷離，遺囑人的真意愈加的真假難辨。

我國臺灣地區(qū)“民法典”僅就口授遺囑作成方式中允許以錄音的方式作成遺囑，但如前所提及，臺灣地區(qū)不僅設定了真?zhèn)握J定程序，還對遺囑本身的作成方式有著嚴格規(guī)定。

四、結論

遺囑要式性相關制度設置的根本目的在于保證遺囑的真實性，依法定方式作成是保證遺囑真實性的重要手段與有效途徑。遺囑作成方式的作用如此重要，立法者在確定遺囑作成方式的過程中一方面要縱觀全局，充分發(fā)揮遺囑要式性的作用，另一方面也應從細微處著手，審慎制定相關規(guī)則。在保證法定作成方式作用充分發(fā)揮的前提下，注意作成方式的設置不宜過于僵硬，在遺囑人真意明確的情況下不應設置過于嚴苛、復雜的作成程序，否則會有礙于遺囑人的意思自治，對遺囑自由這一遺囑制度的核心價值造成負面影響。此外，立法還應當對模糊概括的規(guī)定予以細化，以便遺囑人據以設立遺囑，并對明顯欠妥的規(guī)定予以修改。豛

司法上，同樣應當遵循遺囑的真實性是遺囑要式性的目的這一基本原則。對于遺囑形式方面的瑕疵進行區(qū)分，予以類型化。對于輕微瑕疵，如果能夠確定遺囑的真實性，并能夠通過遺囑認定當事人的真實意志的，可視為因其他充分證據證明，作成方式要件方面的瑕疵得以補正，應當“置重于遺囑人真意之確保、遺囑自由之維持， 就遺囑方式之嚴格性，予以緩和”，將遺囑認定為有效；而對于重大瑕疵，尤其在遺囑人意思真假難辨，甚至遺囑有可能是偽造、篡改或其他真實性有待商榷的情形時，嚴格遵守遺囑形式要件的相關規(guī)定。