略論行政許可的設(shè)定

王婷婷

所謂行政許可的設(shè)定，就是國家機關(guān)依據(jù)法定權(quán)限和法定程序創(chuàng)設(shè)行政許可的一種立法行為。

一、行政許可的設(shè)定原則

1.設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律。凡是市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)、行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自行管理的事項，不得設(shè)定行政許可。只有市場、社會自行解決不了的問題，政府才能介入，才能通過設(shè)定行政許可進行干預(yù)。

2.設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序。公民、法人或者其他組織能夠自主決定的不應(yīng)設(shè)定行政許可。只有當(dāng)公民、法人或者其他組織行使這些民事權(quán)利可能對他人利益或者公共利益造成損害，并且這種損害難以通過事后賠償加以彌補、補救時，才能設(shè)定行政許可。

3.設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)有利于促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。設(shè)定行政許可，不能僅僅考慮當(dāng)前和眼下的利益，而應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌經(jīng)濟發(fā)展與社會事業(yè)及生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)，保持可持續(xù)發(fā)展。

二、行政許可的設(shè)定事項

行政許可設(shè)定事項是指根據(jù)設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)遵循的價值取向，確定在立法上什么事項可以設(shè)定行政許可，什么事項不能設(shè)定行政許可。行政許可是對公民權(quán)利自由的一種限制，所以國家機關(guān)只能在特定的事項上設(shè)定行政許可。根據(jù)行政許可法的規(guī)定，以下六類事項可以設(shè)定行政許可：

（1）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等的特定活動，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項。比如，集會游行示或許可、藥品生產(chǎn)許可等。這類許可事項的特征是：法律對從事這類活動并不禁止，但規(guī)定必須符合一定條件；一般沒有數(shù)量限制；設(shè)定許可的目的主要是防范危險和保障安全；這類許可與被許可人的自身條件有關(guān)，一般不能轉(zhuǎn)讓。（2）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)人等，需要賦予特定權(quán)利的事項。比如，國有土地使用權(quán)出讓許可、無線電頻譜使用許可、排污許可等。這類許可事項的特征是：一般都涉及資源配置，并且有數(shù)量限制；申請人取得許可應(yīng)當(dāng)依法支付一定的費用；這類許可可以依法轉(zhuǎn)讓。（3）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具有特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項。比如，律師、會計師、醫(yī)師、建筑施工企業(yè)、醫(yī)院等職業(yè)、行業(yè)的資質(zhì)、資格。這類許可事項的特征是：從事這類職業(yè)往往需要具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能；一般要通過考試、考核并根據(jù)考試、考核結(jié)果由行政機關(guān)決定是否給予認(rèn)可；一般沒有數(shù)量限制；這類許可與申請人的身份密切聯(lián)系，不能轉(zhuǎn)讓。（4）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項。比如，電梯安裝的檢測及消防驗收、出入境衛(wèi)生檢疫、防洪工程設(shè)施驗收等。這類許可事項的特征是：需要事先公布技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，然后通過檢驗、檢測、檢疫等方式審定有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品是否符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范；一般沒有數(shù)量限制；這類許可與許可事項必需的自身條件有關(guān)，不能轉(zhuǎn)讓。（5）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項。這類許可事項的特征是：未經(jīng)登記就沒有從事某種活動的主體資格；一般沒有數(shù)量限制；這類許可不能轉(zhuǎn)讓。（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項。法律、行政法規(guī)可以對上述五類事項以外的其他事項設(shè)定行政

許可。

三、可以不設(shè)行政許可的事項

《行政許可法》根據(jù)公民、法人或者其他組織自主決定優(yōu)先、市場競爭優(yōu)先、社會自律

優(yōu)先以及其他管理方式優(yōu)先的原則，在可以設(shè)定行政許可的特定事項中，規(guī)定通過下列方式

能夠解決的事項，可以不設(shè)行政許可：（1）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的。對此類事項，不僅政府不要去干預(yù)，自律組織也不要去干預(yù)。比如，家庭雇保姆、企業(yè)負(fù)責(zé)人聘用秘書。（2）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的。在社會主義市場經(jīng)濟體制下，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，凡是市場競爭機制能夠解決的問題，政府就不要用行政許可的方式去管理。比如，對于不影響人身健康、公共安全的產(chǎn)品，通過市場競爭、消費者的自我選擇就會刺激生產(chǎn)者不斷改進和提高產(chǎn)品質(zhì)量，不需要設(shè)定行政許可進行管理。（3）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的。對于單個市場主體自身難以解決的問題，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會、中介組織等的作用，由它們通過制定并執(zhí)行行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)行為規(guī)范去約束同業(yè)行為、獎優(yōu)罰劣，通過自律機制加以解決，政府沒有必要設(shè)定行政許可。例如，一些技術(shù)性、專業(yè)性較強的服務(wù)（酒店、餐館的評級定點等）是否達(dá)標(biāo)或者合格的核驗，中介機構(gòu)比行政機關(guān)更有優(yōu)勢，無需政府介入。（4）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。行政管理的方式多種多樣。行政許可作為一種事前監(jiān)督管理的方式，其主觀性強，許可的標(biāo)準(zhǔn)和條件往往取決于人們事前對某種活動可能發(fā)生的問題以及解決問題的辦法的認(rèn)知程度，運作的成本高、風(fēng)險也大。一般來說，對那些可能發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險、很難通過事后補救的辦法來消除影響或者即使有辦法消除影響也需要付出超乎尋常代價的問題，往往有必要采取事前監(jiān)管手段；而對可能發(fā)生隨機性、偶然性問題的一般事項則采取事后監(jiān)管手段。因此，即使需要政府管理的事項，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮采取事后監(jiān)督管理的方式。

四、行政許可設(shè)定權(quán)限的劃分

《行政許可法》對設(shè)定行政許可的權(quán)限做了三個方面的規(guī)定：（1）凡行政許可法規(guī)定可以設(shè)定行政許可的事項，法律都可以沒定行政許可。（2）對可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時，國務(wù)院可以通過發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可，實施后，除臨時性行政許可事項外，應(yīng)當(dāng)及時提請全國人大及其常委會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。（3）對于可以設(shè)定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，因行政管理需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應(yīng)當(dāng)提請本級人大及其常委會制定地力·性法規(guī)。需要注意的是，地方立法設(shè)定行政許可的“四個禁止”規(guī)定：一是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的有關(guān)公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；二是不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可；三是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)；四是不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。與設(shè)定權(quán)不同，規(guī)定權(quán)不是一種立法性的權(quán)力而是一種執(zhí)行性的權(quán)力，是對已有法律規(guī)定的一種貫徹、落實。

根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，下位法可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)對實施上位法設(shè)定的行政許可做出具體規(guī)定。但是，下位法在對實施上位法設(shè)定的行政許可做出具規(guī)定時，不得增設(shè)行政許可；對行政許可條件做出的具體規(guī)定不得增設(shè)違反上位法的其他條件。