在總承包項(xiàng)目中如何防范分承包商的索賠

陳紅艷

摘 要 建設(shè)工程索賠是在合同履行過程中，對(duì)于并非自己的過錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期順延的要求。本文著重介紹總承包項(xiàng)目中防范索賠的意義、闡述索賠的分類、分析索賠的原因、明確索賠處理的程序和原則、提出索賠管理的對(duì)策，從而有效地控制分承包商的各類索賠。

關(guān)鍵詞 總承包項(xiàng)目 防范 分承包商 索賠

一、前言

建設(shè)工程在施工階段始終處于一個(gè)開放的系統(tǒng)中，對(duì)于規(guī)模大、工期長(zhǎng)、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的工程項(xiàng)目，系統(tǒng)內(nèi)部和系統(tǒng)外部及自然界的不可抗力等因素均能對(duì)系統(tǒng)造成影響，給承包商和業(yè)主的經(jīng)濟(jì)利益帶來損失。隨著項(xiàng)目法人制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制的推廣，建設(shè)項(xiàng)目的管理模式逐步與國(guó)際接軌，承包商的索賠意識(shí)、合同意識(shí)和風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)也在不斷增加，用施工索賠獲得非承包商原因而造成的損失補(bǔ)償，并逐漸成為承包商保護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益基本的管理行為。

在工程建設(shè)的各個(gè)階段、在各個(gè)合同的履行過程中，都有可能發(fā)生索賠，但在施工階段索賠發(fā)生較多。索賠的發(fā)生是雙向的，只要合同對(duì)方的責(zé)任和義務(wù)未按合同約定實(shí)現(xiàn)，或出現(xiàn)提供的條件與合同約定狀態(tài)不一致，都可能出現(xiàn)索賠。在總承包項(xiàng)目，總承包商居于總承包合同與分承包合同當(dāng)事人的地位，費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)基本從業(yè)主轉(zhuǎn)移至總承包商承擔(dān)，總承包商在履行合同時(shí)，費(fèi)用控制成為其項(xiàng)目控制中最核心的控制工作內(nèi)容，因此對(duì)于總承包商而言，防范分承包商提出的索賠，意義重大。

二、索賠的分類

索賠按其目的可分為兩類：工期索賠和費(fèi)用索賠。

工期索賠，是由于非承包商責(zé)任的原因而導(dǎo)致施工進(jìn)程延誤，要求批準(zhǔn)展延合同工期的索賠。工期索賠在形式上是對(duì)權(quán)利的求償，以避免在原定合同竣工日不能完工時(shí)，而被追究合同拖期違約責(zé)任。一旦獲得批準(zhǔn)合同工期延展后，承包商不僅免除了承擔(dān)拖期違約賠償費(fèi)的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，而且還可能因提前工期得到獎(jiǎng)勵(lì)，最終仍反映在經(jīng)濟(jì)收益上。

費(fèi)用索賠，其目的是要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)現(xiàn)實(shí)的條件與合同約定不一致，導(dǎo)致承包商增加開支，要求對(duì)超出計(jì)劃成本的附加開支給予補(bǔ)償，以挽回不應(yīng)由他承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。

三、索賠的發(fā)生原因

施工分包商向總承包商提出的索賠一般是由以下原因產(chǎn)生的：

1.合同缺陷。常常表現(xiàn)為合同文件規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)甚至矛盾，合同中的遺漏或錯(cuò)誤。這不僅僅表現(xiàn)在商務(wù)條款中，也包括技術(shù)規(guī)范和圖紙中的缺陷。

2.總承包商的違約。一般表現(xiàn)為未能按合同規(guī)定向分包商按時(shí)提供應(yīng)由其提供的、使分承包商得以履行合同的必要條件，或未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)付款。

3.條件的變化。在合同履行中，尤其是在施工過程中，施工現(xiàn)場(chǎng)條件的變化對(duì)施工分承包商的工期和造價(jià)影響很大，如地下不明障礙物等，常常導(dǎo)致變更、工期延長(zhǎng)或成本大幅度增加。

4.變更。在設(shè)計(jì)和施工過程中，變更是不可避免的。由于變更的發(fā)生，使質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程量及施工順序等發(fā)生變化，往往就產(chǎn)生了對(duì)工期和費(fèi)用的索賠要求。

5.工期拖延。若因?yàn)榉浅邪淘蚧虿豢煽沽Φ囊蛩貙?dǎo)致的工期拖延，往往是分承包商向總承包商提出索賠的一個(gè)原因，但若是由于分承包商的原因或一個(gè)成熟的承包商應(yīng)該可以預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致分承包商工期延誤，則不應(yīng)成為索賠產(chǎn)生的理由。

6.總承包商指令導(dǎo)致分承包商的索賠。因總承包商指令錯(cuò)誤或超出常規(guī)或合同要求，將引起分包商的索賠。

7.國(guó)家政策及法律、法令變更。

8.其他分承包商的干擾。一個(gè)工程建設(shè)項(xiàng)目，往往不僅僅由一個(gè)分承包商同時(shí)工作，其他分承包商的任何延誤或質(zhì)量問題，將可能導(dǎo)致另一個(gè)與之有一定關(guān)聯(lián)的分承包商提出索賠。

9非承包商原因或非承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)工程的不利影響，也會(huì)導(dǎo)致分包商提出索賠。這些是可能會(huì)產(chǎn)生索賠的原因，是分承包商向總承包商提出索賠的理由。相應(yīng)地也是總承包商向業(yè)主提出索賠的理由。

四、索賠處理的程序和原則

當(dāng)接到分承包商的索賠要求時(shí)，一般可采取下列步驟處理：

1.首先檢查分承包商的索賠要求是否符合合同約定的程序。只有按合同約定的程序提出的索賠，才會(huì)被總承包商納入索賠處理程序。對(duì)事先沒索賠意向，或已超過索賠期限的，可以理解為分承包商主動(dòng)放棄索賠權(quán)利。

2.對(duì)索賠事件的原因和責(zé)任分析，是總承包商對(duì)分包商提出反駁的最有力武器之一。包括：是否屬于非分承包商的責(zé)任，或是否是分包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，或是否是一個(gè)成熟承包商應(yīng)該預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)；當(dāng)雙方都有責(zé)任時(shí)，分包商必須劃分和證明雙方責(zé)任大小；事實(shí)依據(jù)和記錄是否完整、齊全；合同依據(jù)是否充足；合同中是否有免責(zé)條款；分承包商是否已主動(dòng)放棄（明示或暗示）了索賠要求；分承包商是否采取了適當(dāng)措施避免或減少損失；

3.核實(shí)分承包商是否因索賠事件確實(shí)存在損失。

4.根據(jù)分析的原因和結(jié)論計(jì)算同意索賠的工期和費(fèi)用。

五、索賠管理的對(duì)策

1.加強(qiáng)合同管理，建立合同分包策略?？偝邪贤?xiàng)下的分承包合同是一個(gè)較復(fù)雜的體系，其內(nèi)容包括了設(shè)計(jì)、采購和施工承包等分包合同，施工分承包合同還會(huì)按專業(yè)分成多個(gè)合同。在不同的分承包合同之間，有很多的界面和工作接口關(guān)系，如：設(shè)計(jì)與采購、施工合同之間的工作和反饋條件的關(guān)系等。各個(gè)分承包合同間的工作界面與接口關(guān)系往往是合同履行中分承包商提出索賠的重點(diǎn)，分包合同間的接口與界面越多，出現(xiàn)索賠的可能性就越大。因此建立一個(gè)正確有效的合同分包策略，合理劃分并減少各個(gè)分承包合同間的界面與接口，可以減少合同范圍重疊與缺漏，減少索賠發(fā)生的概率。對(duì)于合同中的重要條款，為防止承包商在施工階段從工程成本和施工索賠的角度解釋，造成索賠機(jī)會(huì)的依據(jù)，可與分承包商簽訂補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行防范。

2.加大分包合同簽訂的管理，減少合同條款的缺陷。合同是既是履行的重要依據(jù)，也是索賠的根本依據(jù)。分承包商往往是依據(jù)合同中的責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利條款來進(jìn)行索賠的。因此在簽訂合同時(shí)，合同條款的嚴(yán)密，責(zé)任、義務(wù)劃分的準(zhǔn)確，風(fēng)險(xiǎn)的合理分擔(dān)與轉(zhuǎn)移顯得非常重要。通過合同責(zé)任、義務(wù)條款的約定，合理地分解、轉(zhuǎn)移總承包合同的風(fēng)險(xiǎn)，并保證各個(gè)分承包合同間的責(zé)任義務(wù)的一致性。比如：設(shè)備采購合同的質(zhì)量保證期一般是到貨后18個(gè)月或安裝后12個(gè)月中先到期的，但在大型的化工工程建設(shè)中，因其建設(shè)周期較長(zhǎng)，往往會(huì)出現(xiàn)這樣的情況，即設(shè)備的質(zhì)量保證期到期了，但工程還沒有竣工現(xiàn)象。而總承包合同是要保證整個(gè)工程項(xiàng)目在竣工后一年內(nèi)都在質(zhì)量保證期之內(nèi)，很明顯這部分的風(fēng)險(xiǎn)將不得不由總承包商自己承擔(dān)了，或是繼續(xù)由設(shè)備供貨商承擔(dān)，但將面臨被索賠的風(fēng)險(xiǎn)。

3.預(yù)測(cè)和分析導(dǎo)致索賠的原因和可能性。在分承包合同的簽訂和實(shí)施過程，總承包商承擔(dān)著大量的技術(shù)、組織、管理和協(xié)調(diào)工作。如果在具體工作中發(fā)生疏漏，給某個(gè)分承包商造成干擾，則很可能產(chǎn)生索賠。分承包商的合同管理人員常常在尋找著這些工作疏漏。所以，總承包商在其工作中就應(yīng)能預(yù)測(cè)到自己行為的后果，堵塞漏洞，在起草文件、下達(dá)指令、作出決定、答復(fù)請(qǐng)示時(shí)都應(yīng)注意到其完備性和嚴(yán)密性，在作出計(jì)劃安排和實(shí)施方案時(shí)都應(yīng)考慮其正確性、周密性和潛在的索賠可能。

4.通過有效的合同履行管理，減少索賠事件的發(fā)生。合同的履行管理包括對(duì)分包合同的重要履行活動(dòng)跟蹤、監(jiān)督、分析、預(yù)警等。索賠事件通常是在履行過程中發(fā)生的，通過對(duì)合同履行的監(jiān)督和跟蹤，可以及早發(fā)現(xiàn)可能的干擾事件，及時(shí)提醒，并采取積極措施降低干擾事件的影響，達(dá)到減少或降低總承包商被索賠的損失。比如在中泰熱電聯(lián)產(chǎn)工程總承包項(xiàng)目中，因地質(zhì)勘探資料與實(shí)際情況不符，主廠房基礎(chǔ)實(shí)際坐落在濕陷性黃土且地下水位高處，該事件將會(huì)造成已進(jìn)場(chǎng)施工的地基處理、基礎(chǔ)施工、設(shè)備安裝等多個(gè)專業(yè)分承包商的大面積窩工，總承包商面臨大量的工期和費(fèi)用索賠，總承包商在發(fā)現(xiàn)后，立即組織論證，采用混凝土灌注樁和換填技術(shù)，并對(duì)其他分承包商的計(jì)劃進(jìn)行合理調(diào)整，最終除地基處理承包商可以提出索賠外，其他承包商因沒有受到實(shí)質(zhì)性損失而無法提起索賠，使總承包商的工期和費(fèi)用被索賠的風(fēng)險(xiǎn)減到了最小。

5.完整的過程記錄。承包商提出索賠時(shí)，其理由往往顯得很充分，但通過總承包商自身對(duì)事件的記錄與分承包商提供資料的對(duì)比，往往會(huì)有一定的出入，從中可以減少一部分總承包商的索賠損失。值得注意的是，向分承包商發(fā)出的通知、指令對(duì)問題的表述和要求應(yīng)當(dāng)具體、明確，技術(shù)術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)，意思表達(dá)準(zhǔn)確。不可使用含糊期辭，模棱兩可和令人費(fèi)解的詞名。對(duì)往來函件、工地的記錄等應(yīng)分類登記收集保存，它隨時(shí)都可成為處理索賠的佐證材料。

6.規(guī)范地履行合同義務(wù)。施工階段的項(xiàng)目管理目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)投資、工期和質(zhì)量的目標(biāo)控制，在這個(gè)階段規(guī)范地開展監(jiān)理工作是實(shí)現(xiàn)控制目標(biāo)的保證，更是降低和預(yù)防施工索賠事件的措施所在。合同中約定了合同雙方的權(quán)利、責(zé)任與義務(wù)，任何一方不適時(shí)、適當(dāng)、完全地履行合同約定的義務(wù)，必然會(huì)引起另一方的抗辯和索賠，如總承包商延期付款，或延期供貨，或延期批復(fù)分承包商的意見，都可能導(dǎo)致分承包商提出的費(fèi)用與工期索賠。因此，約束總承包商的工程師規(guī)范地履行合同義務(wù)，可以大大減少因管理疏漏而造成的索賠。

7.應(yīng)精通法律和合同知識(shí)，具備綜合分析問題和反索賠的能力。施工索賠工作涉及相當(dāng)多的合同和法律方面的知識(shí)。一個(gè)工程建設(shè)合同可能涉及的法律有合同法、擔(dān)保法、票據(jù)法、仲裁法等，而作為國(guó)際工程合同，可能還涉及海商法、國(guó)際私法和國(guó)際經(jīng)濟(jì)法方面的知識(shí)。作為總承包商不僅應(yīng)熟悉工程項(xiàng)目的施工合同條件和有關(guān)的法律規(guī)定，還應(yīng)懂得國(guó)際工程通用的一些合同條件，以及施工索賠工作方面的國(guó)內(nèi)做法和國(guó)際慣例，如FIDIC條款。法律條款是合同以外索賠的最重要的依據(jù)，也是實(shí)施抗辯權(quán)等法律規(guī)定權(quán)利的重要依據(jù)。

雖然在施工過程中，由于受到各種因素的干擾影響，導(dǎo)致工程項(xiàng)目的工期、造價(jià)等方面發(fā)生變化，導(dǎo)致超出合同條件的施工索賠以眾多的機(jī)會(huì)。但是，應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，存在索賠機(jī)會(huì)并不等于一定能夠使索賠達(dá)到目的。至于確定補(bǔ)償?shù)姆秶鷦t是一項(xiàng)復(fù)雜的工作，分承包商總是希望不僅得到附加的成本開支，還要得到計(jì)劃利潤(rùn)或相應(yīng)的工期補(bǔ)償?？偝邪淘谔幚硭髻r事件時(shí)，可以利用工程合同條款賦予的權(quán)利，對(duì)索賠者違約的地方提出反索賠要求，以維護(hù)其合法權(quán)益。在施工實(shí)踐中，索賠與反索賠是相伴相生的。承包商為了維護(hù)其利益，一方面提出索賠要求，另一方面必定會(huì)采取反索賠措施。

六、結(jié)束語

總之，總承包商在加強(qiáng)合同簽訂和履行的管理的同時(shí)，合理分解合同風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)掌握法律、合同和專業(yè)知識(shí)，熟練運(yùn)用項(xiàng)目管理手段，加大建設(shè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)的管控，綜合分析索賠問題，提高反索賠能力，有效控制分承包商的各類索賠，降低項(xiàng)目費(fèi)用風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)總承包項(xiàng)目費(fèi)用控制的目標(biāo)。

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