刑罰欺詐發(fā)行

趙靜

3月6日，在股價(jià)連續(xù)兩個交易日跌停之后，流通市值僅過2億元的萬福生科（300268.SZ）打開了跌停板，1.04億元資金順利出逃，換手率達(dá)到47.76%。這一天，公司股價(jià)上漲不足4%，因此，不必由于“異常交易”披露營業(yè)部的交易龍虎榜。

這是一個意外。創(chuàng)業(yè)板開板以來首家涉嫌欺詐發(fā)行股票的上市公司，因巨額財(cái)務(wù)造假而瀕臨暫停上市，卻仍有資金試圖在刀口上舔血，大量籌碼出逃。

3月1日晚間，在停牌7個交易日之后，萬福生科發(fā)布重大事項(xiàng)披露及股票復(fù)牌公告稱，經(jīng)初步自查，公司發(fā)現(xiàn)2008年至2011年定期報(bào)告財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)存在虛假記載，2008年至2011年累計(jì)虛增收入7.4億元左右，虛增營業(yè)利潤1.8億元左右，虛增凈利潤1.6億元左右。由此，公司可能存在因涉嫌欺詐發(fā)行股票等重大違法違規(guī)行為、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)調(diào)整后出現(xiàn)連續(xù)三年虧損或凈資產(chǎn)為負(fù)等情形而導(dǎo)致公司股票被暫停上市的風(fēng)險(xiǎn)。

萬福生科于2011年9月27日在創(chuàng)業(yè)板上市，號稱“稻米精深加工第一股”，2008-2011年，公司累計(jì)凈利潤1.81億元。即，萬福生科四年間近九成的凈利潤為虛增。

3月3日，證監(jiān)會副主席莊心一表示，目前萬福生科案正在調(diào)查當(dāng)中，很快就會公布案情。“此案已呈主席辦公會討論，稽查總隊(duì)已有一個基本的調(diào)查結(jié)果?！弊C監(jiān)會內(nèi)部人士向《證券市場周刊》透露。

北京中兆律師事務(wù)所主任李江對本刊記者表示，萬福生科欺詐發(fā)行股票的行為，將有可能同時面臨行政機(jī)關(guān)的行政處罰和司法機(jī)關(guān)的刑事制裁。

李江表示，首先，萬福生科在發(fā)行股票中虛增收入，實(shí)質(zhì)上是一種通過造假活動而實(shí)施的欺騙行為。

其次，按照《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對于各種違法行為，應(yīng)當(dāng)依法立案實(shí)施調(diào)查取證，如果基于事實(shí)和法律能夠查證當(dāng)事人的行為構(gòu)成違法，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出決定，重大行政處罰決定應(yīng)由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人集體討論決定，而且還須在決定做出之前依法進(jìn)行聽證。

根據(jù)《中國證監(jiān)會對證券、期貨違法違規(guī)案件的稽查程序》規(guī)定：經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)被調(diào)查人沒有違法違規(guī)行為的，經(jīng)證監(jiān)會主席或主席授權(quán)副主席批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)撤銷案件；對于情節(jié)輕微，并且被調(diào)查人已承認(rèn)錯誤并妥善處理善后工作的，經(jīng)證監(jiān)會主席或主席授權(quán)副主席批準(zhǔn)，可依法酌情處理。對查證屬實(shí)的證券、期貨違法違規(guī)行為，由稽查局提出處罰意見；對重大違法違規(guī)案件，稽查局應(yīng)與有關(guān)部門集體討論提出處罰意見。證監(jiān)會在做出行政處罰決定之前，稽查局應(yīng)依法告知當(dāng)事人做出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)。

再次，萬福生科若構(gòu)成欺詐發(fā)行上市，則“刑事先行”是處理行政處罰與刑事處罰的通行做法。

根據(jù)《證券法》第二百三十一條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。

“現(xiàn)在的問題是，證監(jiān)會已經(jīng)啟動行政程序，但是基于一般法律程序，行政機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的行為涉嫌犯罪，應(yīng)依法移送司法機(jī)關(guān)處理?！崩罱f，有關(guān)司法解釋已經(jīng)為證監(jiān)會移送案件做好了明確的鋪墊。

2010年5月7日實(shí)施的《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第五條規(guī)定，“ [欺詐發(fā)行股票、債券案（刑法第一百六十條）]在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴： （一）發(fā)行數(shù)額在五百萬元以上的； （二）偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、有效證明文件或者相關(guān)憑證、單據(jù)的； （三）利用募集的資金進(jìn)行違法活動的；（四）轉(zhuǎn)移或者隱瞞所募集資金的； （五）其他后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形?！?/p>

依據(jù)該條刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，證監(jiān)會并不難判斷萬福生科案件是否已經(jīng)涉嫌刑事犯罪。何況移送案件，并不影響證監(jiān)會依據(jù)證券法對有關(guān)當(dāng)事人做出相應(yīng)的行政處罰。

不僅如此，2010年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安部證券犯罪偵查局直屬分局辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》，還就公安機(jī)關(guān)辦理證券刑事案件的管轄及程序做出了具體規(guī)定，也為證監(jiān)會移送案件指明了路徑。

據(jù)此規(guī)定， 公安部證券犯罪偵查局設(shè)立第一、第二、第三分局，分別派駐北京、上海、深圳，按管轄區(qū)域承辦需要公安部偵查的有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪案件。直屬分局行使《刑事訴訟法》賦予公安機(jī)關(guān)的刑事偵查權(quán)，按管轄區(qū)域立案偵查公安部交辦的證券領(lǐng)域以及其他領(lǐng)域重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件。第二分局負(fù)責(zé)湖北、湖南等省、市發(fā)生的案件，當(dāng)然，經(jīng)公安部指定，直屬分局可以跨區(qū)域管轄案件。直屬分局依法對所轄案件實(shí)施立案、偵查、預(yù)審。

如果經(jīng)證監(jiān)會調(diào)查屬實(shí)，萬福生科虛增收入和捏造大客戶的行為，不僅觸犯了《證券法》的規(guī)定，同時也涉嫌構(gòu)成《刑法》第一百六十條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票罪。這也就是說，萬福生科的欺詐發(fā)行行為，將有可能同時面臨行政機(jī)關(guān)的行政處罰和司法機(jī)關(guān)的刑事制裁。

根據(jù)《證券法》第一百八十九條規(guī)定：發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)，尚未發(fā)行證券的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款；已經(jīng)發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人指使從事前款違法行為的，依照前款的規(guī)定處罰。

另據(jù)《刑法》第一百六十條規(guī)定，在招股說明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

李江最后表示，處理萬福生科造假案件的法律階梯已非常清晰，下一步就看證監(jiān)會如何定奪了。

此外，上海東方劍橋律師事務(wù)所吳立駿律師鼓勵投資者集體訴訟，向萬福生科索賠。