國家秘密犯罪定性爭(zhēng)議之抗訴

張劍

[基本案情]被告人吳某，男，36歲，因涉嫌犯故意泄露國家秘密罪，由西城區(qū)人民檢察院立案?jìng)刹?，?011年4月21日被羈押，2011年5月5日被逮捕。

一、本案訴訟經(jīng)過

西城區(qū)人民檢察院偵查終結(jié)后，以吳某涉嫌故意泄露國家秘密罪、非法獲取國家秘密罪，于2011年7月5日向該院公訴部門移送審查起訴。

西城區(qū)人民檢察院以京西檢刑訴[2011]508號(hào)起訴書指控原審被告人吳某犯非法獲取國家秘密罪，于2011年8月23日向西城區(qū)人民法院提起公訴。后西城區(qū)人民檢察院又以京西檢刑訴[2011]542號(hào)起訴書對(duì)原有起訴進(jìn)行變更，指控被告人吳某犯非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪，并認(rèn)定，被告人吳某以刺探的方式非法獲取國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重，故意泄露國家秘密，情節(jié)特別嚴(yán)重。

西城區(qū)人民法院公開開庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。法庭審理中，被告人吳某當(dāng)庭辯稱自己從伍某等人處接受數(shù)據(jù)以及群發(fā)數(shù)據(jù)，均屬于學(xué)術(shù)研究范疇，且不明知這些是涉密數(shù)據(jù)。被告人吳某的辯護(hù)人當(dāng)庭提出如下辯護(hù)意見：一、認(rèn)定吳某從伍某、李某處非法獲取國家秘密的證據(jù)不足；二、認(rèn)定吳某向代某、葉某、戴某及張某等人泄露國家秘密這部分事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤；三、關(guān)于泄密項(xiàng)數(shù)的認(rèn)定不應(yīng)重復(fù)計(jì)算；四、認(rèn)為國家保密局出具的國保鑒字（2011）22號(hào)鑒定書和國保函（2011）24號(hào)不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)；五、對(duì)吳某不能同時(shí)以故意泄露國家秘密罪和非法獲取國家秘密罪追究刑事責(zé)任，應(yīng)該按照牽連犯處理；六、吳某不具有國家工作人員身份，應(yīng)酌情從輕；七、吳某主觀惡性小，轉(zhuǎn)發(fā)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)行為不嚴(yán)重，沒有造成實(shí)際損失，且未利用經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)從事違法活動(dòng)。綜上情節(jié)懇請(qǐng)法庭對(duì)吳某依法從輕處罰。

西城區(qū)人民法院于2011年11月28日做出（2011）西刑初字第584號(hào)刑事判決書認(rèn)為，被告人吳某以刺探方法，非法獲取國家秘密的行為，危害國家安全和利益，破壞國家保密制度，已經(jīng)構(gòu)成非法獲取國家秘密罪，且情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)依法予以懲處。北京市西城區(qū)人民檢察院指控被告人吳某的犯罪事實(shí)成立，但被告人吳某在非法獲取國家秘密后，又故意予以泄露，不實(shí)行數(shù)罪并罰，應(yīng)依照其中一罪從重處罰，故檢察機(jī)關(guān)指控被告人構(gòu)成非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪的罪名有誤，應(yīng)予以糾正。并作出判決：被告人吳某犯非法獲取國家秘密罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月。

判決后，西城區(qū)人民檢察院認(rèn)為一審法院判決定性錯(cuò)誤，并于2011年12月7日提出抗訴。吳某于2011年12月1日提出上訴。案件進(jìn)入二審程序。西城區(qū)人民檢察院的抗訴理由：一、吳某出于學(xué)術(shù)研究目的，以刺探方法從伍某、李某等處，非法獲取國家秘密的行為，危害國家安全和利益，破壞國家保密制度，已經(jīng)構(gòu)成非法獲取國家秘密罪，且情節(jié)嚴(yán)重。二、吳某出于互通交流的目的，通過發(fā)送手機(jī)短信的方式故意向特定關(guān)系人泄露國家秘密，使國家秘密被不應(yīng)知悉者知悉，已經(jīng)構(gòu)成故意泄露國家秘密罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。三、吳某非法獲取與故意泄露國家秘密的行為具有不同的主觀目的，實(shí)施了不同的犯罪行為，在客觀上不屬于目的行為與手段行為的牽連關(guān)系，故不應(yīng)依照其中一罪從重處罰，應(yīng)以非法獲取國家秘密罪和故意泄露國家秘密罪兩罪數(shù)罪并罰。吳某的上訴理由是，向李某刺探國家秘密不成立，判罰過重。

法院審查認(rèn)定的事實(shí)：被告人吳某于2001年至2006年在南開大學(xué)學(xué)習(xí)金融學(xué)和政治學(xué)，2006年畢業(yè)到北京師范大學(xué)當(dāng)講師，2007年1月到國家銀監(jiān)會(huì)工作（博士后工作站）并與銀監(jiān)會(huì)簽訂了保密協(xié)議，2009年8月到工商銀行總行工作接受了該單位的保密教育，2010年8月辭職成立公司。根據(jù)吳某的工作履歷、吳某的供述以及相關(guān)證人關(guān)于吳某曾囑咐注意保密的證言，足以認(rèn)定吳某明知涉案有關(guān)數(shù)據(jù)在國家沒有公布前屬于國家秘密。

本案中，吳某的一個(gè)秘密來源人員伍某（另案處理）系中國人民銀行貨幣金融研究室副主任，與吳某系南開大學(xué)校友關(guān)系，另一秘密來源人員李某（另案處理）系中泰信和投資管理有限公司經(jīng)理，與吳某系湖南同鄉(xiāng)關(guān)系。涉案證據(jù)的去向涉及人員十余人均為吳某的同學(xué)、校友、朋友，大多從事金融經(jīng)濟(jì)工作。

在案證據(jù)體現(xiàn)，2010年2月至11月間，吳某向伍某、李某索要有關(guān)數(shù)據(jù)，并先后從伍某處以手機(jī)短信方式獲得國家尚未公布的宏觀經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)，經(jīng)鑒定共計(jì)秘密級(jí)國家秘密19項(xiàng)，從李某處以手機(jī)短信方式獲得國家尚未公布的宏觀經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)，經(jīng)鑒定機(jī)密級(jí)國家秘密6項(xiàng)、秘密級(jí)國家秘密5項(xiàng)。在得到以上國家秘密數(shù)據(jù)后，吳某馬上將以上國家秘密以手機(jī)短信群發(fā)的方式泄露給李某等10余人。

二審檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查后決定支持抗訴。但是支持抗訴理由為本案應(yīng)認(rèn)定吳某的行為系牽連犯，擇一重罪處理應(yīng)當(dāng)認(rèn)定吳某犯故意泄露國家秘密罪。

二、本案主要問題及爭(zhēng)議

本案爭(zhēng)議的核心在于行為人非法獲取國家秘密后又故意泄露國家秘密的行為，應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)？對(duì)此存在四種不同意見：

第一種意見認(rèn)為：應(yīng)該以故意泄露國家秘密罪、非法獲取國家秘密罪追究刑事責(zé)任。非法獲密、故意泄密是兩個(gè)獨(dú)立的行為，且非法獲取國家秘密罪與故意泄露國家秘密罪的最高刑一致，沒有重罪之分，應(yīng)該按照數(shù)罪進(jìn)行并罰。

第二種意見認(rèn)為：應(yīng)該以非法獲取國家秘密罪追究刑事責(zé)任。非法獲密行為是故意泄密的手段行為，應(yīng)該按照牽連犯進(jìn)行處理，擇一重罪處罰。二罪名中，非法獲取國家秘密罪是處罰較重的罪名，因此應(yīng)以重罪非法獲取國家秘密罪追究刑事責(zé)任。

第三種意見認(rèn)為：應(yīng)該以故意泄露國家秘密罪追究刑事責(zé)任。非法獲密行為是故意泄密的手段行為，應(yīng)該按照牽連犯進(jìn)行處理，擇一重罪處罰。二罪名中，故意泄露國家秘密罪是處罰較重的罪名，因此應(yīng)以重罪故意泄露國家秘密罪追究刑事責(zé)任。

第四種意見認(rèn)為：應(yīng)該以非法獲取國家秘密罪追究刑事責(zé)任。故意泄密是非法獲取國家秘密行為的延續(xù)，屬于事后不可罰行為。

三、抗訴理由解析

本案中，一審檢察機(jī)關(guān)及一審法院均認(rèn)定吳某同時(shí)構(gòu)成非法獲取國家秘密罪和故意泄露國家秘密罪，一審檢察機(jī)關(guān)持第一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，而一審法院持第二種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“依照其中一罪從重處罰”并判決吳某犯非法獲取國家秘密罪。實(shí)踐中也有司法人員持第四種意見。筆者認(rèn)為，對(duì)于非法獲取國家秘密后又故意泄露國家秘密的行為，應(yīng)該按照主客觀一致的原則，對(duì)不同情況進(jìn)行不同處理。對(duì)于以實(shí)施泄密犯罪為目的，非法獲取國家秘密的行為，按照牽連犯從一重罪處罰。對(duì)于非法獲取國家秘密時(shí)并非為了泄露國家秘密，但是之后因?yàn)楦鞣N原因又產(chǎn)生泄密故意，并實(shí)施了泄密行為，則應(yīng)按照非法獲取國家秘密罪、故意泄露國家秘密罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。

筆者同意第三種意見，即抗訴意見，認(rèn)為吳某的行為構(gòu)成牽連犯，“擇一重罪處罰”，認(rèn)定吳某犯故意泄露國家秘密罪。具體理由如下：

（一）本案的非法獲取國家秘密與故意泄露國家秘密行為應(yīng)為牽連行為，處斷上應(yīng)當(dāng)擇一重罪以故意泄露國家秘密罪處理

一般認(rèn)為，牽連犯指的是行為人基于實(shí)施一個(gè)犯罪為目的的主觀意思，其方法或者結(jié)果行為觸犯其他罪名的犯罪。[1]行為人在謀取利益的動(dòng)機(jī)下，為了泄露國家秘密，必然首先要獲取國家秘密。因此行為人針對(duì)嚴(yán)格保密措施下的國家秘密，通過竊取、收買、刺探方式非法獲取國家秘密的行為與泄露國家秘密的行為之間具有事實(shí)上不可分離的關(guān)系。沒有非法獲取國家秘密，就根本沒有國家秘密可以供其泄露。對(duì)于以實(shí)施泄密的犯罪為目的，非法獲取國家秘密的行為，因其主觀上具有達(dá)成一個(gè)目的的主觀意思，客觀上具有手段和目的之間的關(guān)系，符合牽連犯的犯罪構(gòu)成。針對(duì)該種行為而言，從一重罪進(jìn)行處理是符合我國司法實(shí)踐的。當(dāng)然，如果非法獲取國家秘密、故意泄露國家秘密兩個(gè)犯罪行為不是基于同一犯罪意思，在客觀上也不存在手段、結(jié)果的牽連關(guān)系，那么這就屬于兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，應(yīng)該實(shí)行數(shù)罪并罰。

本案吳某的非法獲取國家秘密后立刻將有關(guān)國家秘密故意泄露給他人，其獲取行為與泄露行為緊密相連，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法獲取國家秘密行為與故意泄露國家秘密行為系牽連行為。

根據(jù)從一重罪處罰的重罪選擇原則，如果數(shù)罪的法定刑最高限度相同時(shí)，則應(yīng)當(dāng)以法定刑低限為根據(jù)進(jìn)行重或輕的比較。具體到非法獲取國家秘密罪和故意泄露國家秘密罪的比較，二罪名的法定最高刑一樣，而二罪名的法定最低刑略有區(qū)別：非法獲取國家秘密罪可以處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，故意泄露國家秘密罪可以處三年以下有期徒刑或者拘役。故意泄露國家秘密罪最輕也不能判處管制或者剝奪政治權(quán)利，而非法獲取國家秘密罪可以。因此，故意泄露國家秘密應(yīng)當(dāng)為處罰較重的罪名。

同時(shí)需要說明的是，如果牽連犯罪的兩個(gè)罪名法定刑都一樣，從處罰的全面性角度，以目的行為涉及的罪名處罰，應(yīng)當(dāng)比以手段行為涉及的罪名處罰，要更全面更適當(dāng)。

（二）非法獲密后再泄密的行為不屬于不可罰的事后行為

事后不可罰行為是指在統(tǒng)一的犯意支配之下，實(shí)施一個(gè)行為以后，在原法益范圍后又實(shí)施了一個(gè)對(duì)主行為所造成的不法狀態(tài)加以保持或利用，其不法行為已包括在前行為的評(píng)價(jià)范圍內(nèi)，未侵害新的法益，即使行為本身符合構(gòu)成要件，也不予以處罰的行為。非法獲取國家秘密與泄露國家秘密侵害了不同的法益，泄密行為不是非法獲密行為在事實(shí)層面上的當(dāng)然延伸，因此，將非法獲取國家秘密再泄露國家秘密的行為視為是不可罰的事后行為是欠妥的。

（三）泄露國家秘密罪與非法獲取國家秘密罪承擔(dān)著不同的法益保護(hù)功能，其主要區(qū)別在于客觀方面的表現(xiàn)不同

故意泄露國家秘密罪是知悉國家秘密后，違反國家保密法的規(guī)定，將國家秘密使不應(yīng)知悉者知悉，或者超出了限定的接觸范圍。非法獲取國家秘密罪是不知悉國家秘密，而通過刺竊取、刺探、收買的方式非法獲取國家秘密。以國家秘密的流動(dòng)性而言，故意泄露國家秘密罪是從內(nèi)部向外圍的行為動(dòng)向，非法獲取國家秘密罪是從外圍向內(nèi)部的行為動(dòng)向。從立法史的角度看，非法獲取國家秘密罪源于泄露國家秘密罪。從立法沿革發(fā)展角度看，在二罪名出現(xiàn)競(jìng)合要擇一處理時(shí)，選擇曾經(jīng)是作為預(yù)備行為的罪名對(duì)全部行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，顯然不妥不夠全面。

（四）從社會(huì)危害性的角度看，故意泄露國家秘密的行為應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)打擊

從社會(huì)危害性角度看，對(duì)非法獲取國家秘密后故意泄露的行為，僅以非法獲取國家秘密罪認(rèn)定，容易讓人產(chǎn)生只處罰非法獲取行為不處罰泄露行為的誤解，或者出現(xiàn)泄露行為是非法獲取行為的事后不可罰行為無需考慮的錯(cuò)誤導(dǎo)向，不利于法制宣傳教育，無法實(shí)現(xiàn)刑罰的懲戒引導(dǎo)作用。實(shí)際上，故意泄露行為才是懲處的重點(diǎn)。

以審判實(shí)踐為例，北京市西城區(qū)人民法院（2009）西刑初字379號(hào)判決書判決的李道某、楊某故意泄露國家秘密一案中，李、楊二人非法獲取后故意泄露的同一內(nèi)容的國家秘密（試題），審判機(jī)關(guān)擇一重罪選擇判決二人構(gòu)成故意泄露國家秘密罪。北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海刑初字1號(hào)判決書判決的張某飛等人故意泄露國家秘密一案中，審判機(jī)關(guān)認(rèn)為“各被告人非法獲取和泄露的是同一內(nèi)容的國家秘密，屬牽連犯，應(yīng)從一重罪處罰”，最終以故意泄露國家秘密罪對(duì)幾人定罪量刑。以上生效判決說明，審判實(shí)踐中對(duì)于涉及同一內(nèi)容的秘密所犯的非法獲取國家秘密和故意泄露國家秘密罪，均認(rèn)定故意泄露國家秘密罪系處罰較重罪名。

（五）非法獲取國家秘密罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”與故意泄露國家秘密罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)有所區(qū)分

關(guān)于部分學(xué)者專家在著書中提出的“由于非法獲取國家秘密屬于行為犯，不以情節(jié)嚴(yán)重為必要，因此，宜以非法獲取國家秘密罪論處”的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，第一，牽連犯擇一重罪處罰原則是在兩罪名都已經(jīng)成立的情況下的處斷原則，而該觀點(diǎn)用入罪的標(biāo)準(zhǔn)作為成立犯罪后處斷時(shí)的選擇標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上存在問題。第二，非法獲取國家秘密罪在立法上并未進(jìn)行“情節(jié)嚴(yán)重才入罪”的表述，只是立法技術(shù)問題，同樣的立法表述在與該罪名同一章節(jié)的其他罪名，例如妨害公務(wù)罪、招搖撞騙罪、偽造國家機(jī)關(guān)公文證件罪等普遍存在。實(shí)踐中也并不是只要一實(shí)施非法獲取國家秘密行為就認(rèn)定為犯罪，該罪名的成立也是需要達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)的。簡(jiǎn)單的將非法獲取國家秘密罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”與故意泄露國家秘密罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”劃等號(hào)是不妥的。實(shí)踐中，也從沒有一個(gè)案件中涉及的國家秘密數(shù)量達(dá)到故意泄露國家秘密罪立案標(biāo)準(zhǔn)的“情節(jié)嚴(yán)重”后，故意泄露該秘密的人判處3年以下有期徒刑，而非法獲取這些秘密的人加重處罰判處3至7年有期徒刑的，反而上面的審判實(shí)踐是非法獲取這些秘密的人判的更輕一些。

綜上，筆者認(rèn)為，一審判決所表述的吳某同時(shí)構(gòu)成非法獲取國家秘密罪和故意泄露國家秘密罪，對(duì)其從一罪處罰的觀點(diǎn)正確，但是最終按照非法獲取國家秘密罪認(rèn)定的結(jié)論錯(cuò)誤，本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定認(rèn)定吳某犯故意泄露國家秘密罪。

注釋：

[1]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第680頁。