浮動抵押的休眠問題探析

彭應(yīng)生

摘 要 為了經(jīng)營而進(jìn)行的購買原材料、出售成品及半成品、租賃、設(shè)定抵押、償還債務(wù)等都應(yīng)包括在日常經(jīng)營范圍之內(nèi)，除非在設(shè)定浮動抵押時(shí)已在合同中約定的限制行為是不可以在日常經(jīng)營中進(jìn)行的行為。

關(guān)鍵詞 休眠 日常經(jīng)營范圍

在浮動抵押的運(yùn)行過程中，浮動抵押設(shè)定后直到結(jié)晶之前，抵押人可自由處置抵押財(cái)產(chǎn)而不受抵押權(quán)人的干涉，浮動抵押權(quán)的效力似乎是不存在的，國外法官形象的稱其為浮動抵押的休眠。浮動抵押的休眠是其區(qū)別于固定抵押的本質(zhì)所在。在浮動抵押的休眠時(shí)間內(nèi)，抵押權(quán)人雖然不干涉抵押人的日常經(jīng)營活動，但在這段時(shí)間內(nèi)雙方仍各自承擔(dān)著自已的權(quán)利與義務(wù)。

一、抵押人處分權(quán)利的理論依據(jù)

在浮動抵押休眠時(shí)期，抵押人有維持企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動的處分權(quán)利，不會因?yàn)閷⑵髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)設(shè)押而影響到企業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。對于抵押人于休眠期間的這種處分權(quán)利的理論基礎(chǔ)，學(xué)者們存在不同的觀點(diǎn)。目前為止的主流觀點(diǎn)主要有以下二種：一種為“許可理論”，該理論認(rèn)為：“每一現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)上其實(shí)都存在抵押權(quán)，只不過于公司正常經(jīng)營中，抵押伴隨著抵押權(quán)人對公司自由處分財(cái)產(chǎn)的許可；”另一種為“未來財(cái)產(chǎn)抵押理論”，該理論認(rèn)為：“浮動抵押直至結(jié)晶并不特別的附著于任何特定的財(cái)產(chǎn)之上，而是浮動于現(xiàn)存與未來財(cái)產(chǎn)之上。”這兩種理論的分歧主要在于浮動抵押是現(xiàn)在抵押還是未來抵押。由于適用這兩種理論的不同情況，將在實(shí)踐中產(chǎn)生不同的結(jié)果。

在許可理論的指導(dǎo)下，首先，抵押人是在被抵押權(quán)人許可的情況下開展日常經(jīng)營活動的，所以經(jīng)營情況是受到限制的。如惡意處分經(jīng)營財(cái)產(chǎn)，或企圖將公司財(cái)產(chǎn)售空后而關(guān)閉公司的行為都將會由于抵押權(quán)人的干涉而受到禁止。其次，浮動抵押是設(shè)定在現(xiàn)有公司財(cái)產(chǎn)之上的，所以當(dāng)?shù)盅汗娟P(guān)閉是浮動抵押結(jié)晶的法定事由時(shí)，抵押權(quán)人可以就結(jié)晶后的公司財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)而優(yōu)先受償。最后，由于公司在浮動抵押設(shè)定后所進(jìn)行的行為僅限于抵押權(quán)人許可的“日常經(jīng)營活動”，所以，對于公司對外所欠的債務(wù)如果到期需要償還且公司有能力償還的情況下也是不能進(jìn)行對外清償?shù)?，因?yàn)閷ν馇鍍敾顒映隽说盅簷?quán)人許可的范圍。在許可理論背景下，將浮動抵押理解為是固定抵押之上又附加一個(gè)抵押權(quán)人允許抵押人處分財(cái)產(chǎn)的程序。浮動抵押本身是在設(shè)定后就成立，只是設(shè)定后抵押權(quán)人又多享有一項(xiàng)允許抵押人在日常經(jīng)營中處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，并且抵押人處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是嚴(yán)格受到抵押權(quán)人限制的。在抵押權(quán)人將此項(xiàng)權(quán)利收回后，浮動抵押則轉(zhuǎn)化為固定抵押?？v觀浮動抵押的運(yùn)行，其為了保護(hù)抵押權(quán)人的利益，不免有擴(kuò)大抵押權(quán)人權(quán)利之處，從而給抵押人設(shè)定了更多的限制條件。所以，用許可理論分析抵押人處分權(quán)利在一定程度上背離了浮動抵押制度的本質(zhì)特征和其現(xiàn)實(shí)價(jià)值，因而不是被大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可的。

在未來財(cái)產(chǎn)理論背景下，認(rèn)為浮動抵押是設(shè)定在未來財(cái)產(chǎn)之上的，浮動抵押設(shè)定后公司處分財(cái)產(chǎn)的行為也是不受任何限制的。即使有惡意處分財(cái)產(chǎn)的情況存在，抵押權(quán)人也無權(quán)干涉抵押人的處分行為，因?yàn)槠涞盅簷?quán)是設(shè)定在浮動抵押轉(zhuǎn)為固定抵押后的特定財(cái)產(chǎn)之上的；如果設(shè)押公司在經(jīng)營過程中出現(xiàn)合并或重組的情況，那么抵押人和抵押權(quán)人完全可以通過協(xié)商的方式來確定抵押權(quán)人在由原公司組建后的新公司的財(cái)產(chǎn)上繼續(xù)享有抵押權(quán)。由于設(shè)押公司的活動不受日常經(jīng)營活動的限制，所以可進(jìn)行的行為是很廣泛的。在許可理論下不允許的行為在未來財(cái)產(chǎn)理論下都是可以的，但所為的處分行為需是善意的，如抵押人在經(jīng)營公司過程中償還到期債務(wù)的行為則是不被限制的。未來財(cái)產(chǎn)理論與浮動抵押的制度價(jià)值相一致，所以是目前大多數(shù)學(xué)者所能接受的理論。但是未來財(cái)產(chǎn)理論也存在一些不足之處。例如，此理論認(rèn)為在浮動抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押之前，抵押權(quán)人對抵押物是不享有任何利益的，這與浮動抵押制度所設(shè)計(jì)的在結(jié)晶前抵押權(quán)人在抵押物上享有權(quán)利的觀點(diǎn)是不一致的。為了彌補(bǔ)此不足之處，我們有必要對抵押人的經(jīng)營行為作一界定，將其界定為“日常經(jīng)營行為”，這樣才更符合浮動抵押的價(jià)值特征和對抵押權(quán)人的利益保護(hù)。

二、對“日常經(jīng)營范圍”的界定

在浮動抵押休眠期間，抵押人最大的權(quán)利是可以自由處分公司財(cái)產(chǎn)，最大的義務(wù)則是在“日常經(jīng)營范圍”內(nèi)對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分。對“日常經(jīng)營范圍”的界定對抵押權(quán)人和抵押人的利益都是極為密切相關(guān)的?！叭粘＝?jīng)營，于蘇格蘭的法院并未得到很多解釋與界定的機(jī)會。但于英格蘭，此短語得到極為自由的解釋。”“日常商業(yè)經(jīng)營短語得到廣泛解釋：它甚至可以包括在公司章程允許的范圍內(nèi)將公司整體出售以換取新公司的擔(dān)保，如果此種買賣是公司章程所許可的，在任何情況下，設(shè)押公司都被允許用通常的方式買賣，以償付沒有擔(dān)保的已到期的債權(quán)。如無相反約定，抵押人亦可于相同財(cái)產(chǎn)之上設(shè)定抵押?！彼怨緸榱私?jīng)營而進(jìn)行的購買原材料、出售成品及半成品、租賃、設(shè)定抵押、償還債務(wù)等都應(yīng)包括在日常經(jīng)營范圍之內(nèi)，除非在設(shè)定浮動抵押時(shí)已在合同中約定的限制行為是不可以在日常經(jīng)營中進(jìn)行的行為。在對日常經(jīng)營行為進(jìn)行理解的時(shí)候應(yīng)將日常經(jīng)營的行為和目的結(jié)合起來進(jìn)行判斷抵押人的某項(xiàng)行為是否超出日常經(jīng)營范圍，如果是惡意的進(jìn)行處置公司財(cái)產(chǎn)，并企圖達(dá)到逃避債務(wù)目的的處分行為，雖然表面看起來是符合日常經(jīng)營行為的，但實(shí)質(zhì)已超出日常經(jīng)營之范圍，所以這種行為也是應(yīng)予以禁止的，以合理保護(hù)債權(quán)人的利益。相反，如果抵押人的經(jīng)營行為超出簡單的通常經(jīng)營行為，但其實(shí)質(zhì)目的是為了公司的更好發(fā)展，以獲得更多利潤，那么也不能教條的將其排除在日常經(jīng)營之外。

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