淺析我國BOT法律問題

王子君

摘 要：BOT項目法律結(jié)構(gòu)是相當(dāng)復(fù)雜的，因此只有在法律制度健全的國家里BOT的運作才能夠得到保障。我國自1994年起，開始引進BOT的融資模式，到現(xiàn)在BOT的發(fā)展已具備了一定的規(guī)模，但是到現(xiàn)在還無已成型的類似法律，從而導(dǎo)致許多法律a問題在該模式運作下產(chǎn)生。

關(guān)鍵詞：BOT；協(xié)議爭端；法律制度

中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）05-0133-02

BOT可謂民間參與公共建設(shè)的代名詞，在中國舉世矚目的奧運主體體育場項目、約30多個奧運場館中的近2/3、2004年底北京亦莊天然氣項目和北京地鐵5號線、北苑污水處理廠項目、京承三期等高速公路項目、房山城關(guān)污水處理廠和大興天堂河污水處理廠項目以及2008年總投資達230多億的基礎(chǔ)設(shè)施項目中的大多數(shù)等都將以BOT特許經(jīng)營的方式進行，它的精神在于“伙伴關(guān)系”，即政府、民間投資者和民眾共創(chuàng)三贏局面。BOT源自歐美先進國家，他們在1980年持續(xù)擴大社會福利后，導(dǎo)致國庫出現(xiàn)問題，而公共a建設(shè)又不能停頓，就借助民間的財力與管理優(yōu)勢。它可依興建（Build）、擁有（Own）、營運（Operate）、轉(zhuǎn)移（Transfer）、擴整建（Rehabilitate）等項目，在“因案制宜”，組成各種BOT、BTO、ROT、BT、OT、BOO等不同模式。涉及土地、環(huán)境、融資、市場、營運、移轉(zhuǎn)及法律、財務(wù)、技術(shù)、特許條件、風(fēng)險等問題。從以上的概念得出BOT有以下幾個特征：私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔(dān)的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)；在特許權(quán)期限內(nèi)，該私營企業(yè)負責(zé)融資建設(shè)和經(jīng)營管理該基礎(chǔ)設(shè)施項目，以及償還貸款，回收投資和取得利潤；特許權(quán)期屆滿時，項目公司須無償將該基礎(chǔ)設(shè)施移交政府。

一、BOT在我國的現(xiàn)狀

目前在我國，對BOT的界定很模糊。我國經(jīng)濟的起飛是基于改革開放，而改革開放的主要政策是對外開放，但隨著民營經(jīng)濟的不斷發(fā)展，在我國已經(jīng)出現(xiàn)了內(nèi)資BOT。目前我國關(guān)于BOT的獎勵政策和法律規(guī)定都是以外商為政策制定對象以及法律實施對象的，而對于國內(nèi)民間資本參與公共建設(shè)的政策以及法律規(guī)定幾乎是空白，所以當(dāng)內(nèi)資BOT項目碰到問題是依據(jù)什么法律來解決不得而知，而外資BOT的政策是否適用于內(nèi)資BOT也無明確規(guī)定。同時法律位階太低，目前存在的關(guān)于BOT實施的規(guī)定均為國務(wù)院或是地方政府所發(fā)布的公文，其性質(zhì)是屬于行政規(guī)章或是地方法規(guī)，沒有具體的立法。這就造成了當(dāng)BOT規(guī)章制度沖突于上位法律時，BOT的特殊性無法顯示出來。

不同的規(guī)章之間條文有所沖突，如：兩《通知》（《關(guān)于以BOT方式吸進外商投資有關(guān)問題的通知》及《關(guān)于以BOT方式吸進外商投資有關(guān)問題的通知》）與《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的內(nèi)容相互抵觸，如：外經(jīng)貿(mào)部《通知》第三條“政府機構(gòu)不應(yīng)對項目做任何形式的擔(dān)?；虺兄Z外匯兌換擔(dān)保，貸款擔(dān)保”抵觸于“三部委”《通知》“對于項目公司償還貸款本金，利息和紅利匯出所需的外匯，國家保證兌換和匯出境外”。而“三部委”《通知》規(guī)定：“特許經(jīng)營期內(nèi)，項目公司擁有特許權(quán)項目設(shè)施的所有權(quán)”即對項目設(shè)施擁有處分權(quán)，而建設(shè)部《辦法》規(guī)定：“設(shè)施的權(quán)屬由特許經(jīng)營協(xié)議約定，項目公司擅自將項目資產(chǎn)抵押的，將可能被取消經(jīng)營權(quán)?！憋@而易見兩相矛盾。

目前我國關(guān)于BOT的條文粗糙，尚有許多空白。現(xiàn)行的法律法規(guī)不但條文數(shù)量少，而且內(nèi)容簡單，許多BOT項目進行的過程中所遇到的疑難問題都未涉及。如：特許授權(quán)的法律形式問題、項目工程風(fēng)險分析和管理問題、社會事務(wù)管理權(quán)的問題等等都存在立法空白。

綜上所述我國的法律、法規(guī)目前尚不能滿足這些項目開發(fā)及貸款的需求。

二、對BOT專門立法需要考慮的相關(guān)法律問題

在BOT項目進行的過程中將會涉及以下法律：《中華人民共和國外資企業(yè)法》及其《實施細則》，《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其《實施條例》，《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國合同法》中華人民共和國外匯管理條例》《中華人民共和國擔(dān)保法》《中華人民共和國公路法》《中華人民共和國電力法》《中華人民共和國公司法》。那么在進行對BOT專門立法的時候就需考慮到以下幾個法律問題。

1.《公司法》問題

第一，目前開展BOT融資模式的問題集中在《公司法》上，因為除了具有管理監(jiān)督作用的政府之外，BOT項目的其他權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任都集中在項目公司。所以若BOT的專門立法則需擬定現(xiàn)行《公司法》中不存在的包括有關(guān)建立公司外國所有權(quán)、公司有限責(zé)任運營、保護少數(shù)或出售或轉(zhuǎn)讓股票等方面的條文以及規(guī)定。

第二，解決《公司法》與BOT項目運行抵觸的規(guī)定，如BOT項目中成立公司時采用的是“先登記，后出資”的授權(quán)資本制與我國的《公司法》的第28、29、30條則有規(guī)定是“先出資，后登記”的法定資本制相矛盾。

2.《合同法》問題

第一，可執(zhí)行的協(xié)議是BOT安排的法律基石?！逗贤ā繁仨毚_保BOT各當(dāng)事方之間的長期協(xié)議在法律上是具有約束力和必須得到執(zhí)行。合同有無執(zhí)行保證，在法制不健全的國家就具有特別的重要性。因為任何BOT項目的成功均依賴于復(fù)雜的一整套基本合同安排，發(fā)起人和貸款人可能謀求減少執(zhí)行性風(fēng)險，要求在合同中載有保護性規(guī)定和采取其他非法律性措施。

第二，《合同法》的《總則》的第1章第2條規(guī)定：“本法所指的合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間依法設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議”，顯而易見，BOT項目中的一方政府部門是被排除在民事合同主體之外的，那么對《合同法》的適用度的問題也需要在專門立法中予以解決。

3.《擔(dān)保法》問題

第一，我國《擔(dān)保法》第8條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外”而基于BOT項目的特殊性，通過制定BOT的專業(yè)法律，并根據(jù)“新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法”的原則來為這一條松綁是很有必要的。

第二，在BOT項目常見的案例中，政府保證主要分為兩大類。第一類是政府就合同中商業(yè)性條件向投資者所做的承諾，包括貸款擔(dān)保、外匯兌換與匯出保證、后勤服務(wù)保證、不競爭保證、最低運量保證或最低保證收購協(xié)議、最低回報率保證、優(yōu)惠政策保證、經(jīng)營期限保證、保護知識產(chǎn)權(quán)以及其他秘密信息的保證以及放棄豁免權(quán)的保證；第二類是政府對自己法律政策的重申不屬于我國《擔(dān)保法》所規(guī)定的內(nèi)容，包括法律政策風(fēng)險的保證以及不實行國有化的保證（1990年，海灣戰(zhàn)爭導(dǎo)致伊拉克政府宣布將在科威特對伊拉克有敵意的國家的資產(chǎn)國有化，導(dǎo)致外國投資者100多億的損失）。

第三，我國的《擔(dān)保法》及司法解釋中只規(guī)定了不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)抵押及最高額抵押這三種抵押方式，但是這遠遠適應(yīng)不了國際間的擔(dān)保方式的靈活性及多樣性。BOT在許多情況下采用的是浮動抵押，即指企業(yè)以其全部資產(chǎn)，包括現(xiàn)在的和將來可以取得的全部資產(chǎn)為標的設(shè)定的抵押。在這一個方面應(yīng)該有專門的立法來填補其空缺。

BOT在本質(zhì)上是政府與私人以公共工程的建設(shè)和經(jīng)營為標的的一種合作關(guān)系，作為BOT法律關(guān)系核心的BOT特許協(xié)議實質(zhì)上是一種國內(nèi)法上的行政合同。

三、完善BOT立法的途徑

關(guān)于BOT的立法問題，可從五個方面分析。

1.政府立法方面

政府立法方面具體包括特許立法制度問題，對投資者進行保護、提供政府行政優(yōu)惠以及管理等問題，還包括稅收管理以及外匯管理問題。同時政府還需保證以下原則的實行：一是平等互利原則；二是在不損害公共利益的前提下確保投資者的正當(dāng)權(quán)益原則。

2.采購立法方面

采購立法方面，給予BOT項目的方法各不相同，視若干因素而定。然而，給予項目的過程必須是合理、有序和有效的，才能保證發(fā)起人參與BOT項目的公開招標或談判的公平合理。采購立法是促進有序、統(tǒng)一和有效采購過程的一種方法。

3.租賃和特許立法方面

在我國是屬于不允許私人占有基礎(chǔ)設(shè)施的，那么允許甚至對于像租賃這樣的特別商業(yè)機制做出基本規(guī)定的立法可能是支持私人參與發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施項目的一個重要手段。項目公司起碼必須有權(quán)租賃或得到契約的許可，在特許期內(nèi)使用和占有進行項目所必需的土地，并不受第三方的干涉。

4.環(huán)境立法方面

從我國開始改革開放以來，是飛速發(fā)展，破壞環(huán)境；還是和發(fā)達國家一樣保護環(huán)境的問題一直都是大家思考的重點。BOT項目的建設(shè)需要了解適用于基礎(chǔ)設(shè)施項目的環(huán)境法律標準和要求以及違反此種規(guī)定的后果。對項目發(fā)起人和貸款人至關(guān)重要的是：環(huán)境立法中那種在發(fā)起人開始承擔(dān)長期BOT義務(wù)時難以預(yù)料的未來變化是否將適用于BOT項目，如果適用，應(yīng)由誰來支付為遵守這些條例規(guī)定而增加的費用。這些都是要在BOT的立法中給予明確規(guī)定的。

5.BOT協(xié)議爭端的解決途徑

到目前為止我國沒有任何法律法規(guī)是涉及BOT協(xié)議爭端處理的，BOT項目包括的方方面面，在很大程度上是變化莫測的，所以也很容易造成爭議，那么BOT的專門立法應(yīng)該涵蓋這一部分，以方便日后爭議的解決。

總之，我國的BOT已令人感受到它的實際效益，也凸顯出它的需要性，但目前仍處于“交學(xué)費”的階段，BOT往往涉及各個方面的問題，一個完善公平的法律制度是保證其順利進行的關(guān)鍵。在今天我國的BOT法律法規(guī)的完善至今可謂是路漫漫其修遠兮，需要以后的法學(xué)家們不斷上下而求索。并建議先堅守國際、國內(nèi)法原則，謹慎執(zhí)行與有效監(jiān)督，才能更好地運用BOT這種投資合作方式。從BOT中，我國能大量吸引外資，投資于基礎(chǔ)設(shè)施的開發(fā)，以彌補我國資金、技術(shù)的不足，并學(xué)習(xí)到外國私營企業(yè)先進的管理技術(shù)與管理流程，所以政府應(yīng)盡可能提供優(yōu)惠，激發(fā)外資的投資積極性，來更好地建設(shè)我們的國家。

參考文獻：

[1]余勁松，周成新.國際投資法[M].北京：法律出版社，2007.

[2]王春麗，戚力.淺析BOT項目融資中的政府角色問題[J].技術(shù)經(jīng)濟與管理研究，2004，（1）.

[3]丁勇.關(guān)于我國引進BOT投資方式在項目融資過程中存在的主要問題及其對策研究[D].成都：西南財經(jīng)大學(xué)，2005.