論民法典視角下消費者的撤回權(quán)

許中緣，魏 韜

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙410012）

在《消費者權(quán)利保護法》熱點問題的討論中，消費者撤回權(quán)的引進問題備受關(guān)注。但學(xué)者對撤回權(quán)的認識大都基于該法的經(jīng)濟法屬性，研究多在于對消費者撤回權(quán)的沿革、消費者撤回權(quán)的正當(dāng)性分析、消費者撤回權(quán)的構(gòu)成要件及行使等方面，欠缺對消費者權(quán)利的私法屬性的認識。對撤回權(quán)的正確定位是對該權(quán)利正確認識的基礎(chǔ)，也涉及消費者權(quán)利保護法的正確定位問題。特別是在民法典制定之際，如何實現(xiàn)該法與我國未來民法典的銜接，避免立法對該法的第二次修法手術(shù)，對消費者撤回權(quán)的正確認識尤其重要。

一、消費者撤回權(quán)的民法理論基礎(chǔ)

消費者的撤回權(quán)，是指在消費者合同中，消費者在規(guī)定的期間，可以單方面撤銷合同，并不承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。消費者撤回權(quán)具有其存在的民法理論基礎(chǔ)。

第一，消費者撤回權(quán)是現(xiàn)代民法實質(zhì)正義的必然要求。形式正義可能因其抽象性和一般性特點，導(dǎo)致個案的實質(zhì)不正義，需要實質(zhì)正義來修正［1］。近代民法向現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)變，就是形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變［2］。消費者的撤回權(quán)，給予消費者“反悔”的權(quán)利，使經(jīng)營者承擔(dān)過重義務(wù)，導(dǎo)致了雙方權(quán)利義務(wù)不對等。但是我們必須看到，在適用消費者的撤回權(quán)的領(lǐng)域，如網(wǎng)購、電話銷售、郵售等，消費者與經(jīng)營者之間對于商品或服務(wù)的知悉程度存在重大差距，消費者很難通過有效途徑在交易完成之前對產(chǎn)品進行全方位的了解。如過于追究形式正義及買賣合同的一般規(guī)則，無疑會使消費者蒙受巨大的損失。賦予在交易過程中本就處于劣勢地位的消費者以撤回權(quán)，正是實質(zhì)正義的體現(xiàn)。

第二，消費者的撤回權(quán)，是保障民法意思自治的表現(xiàn)。德國通說認為，消費者撤回權(quán)的基礎(chǔ)，在于克服意思自治障礙。意思自治障礙的形成，基于以下原因：1.預(yù)測偏差。馬修·拉賓認為，人們往往傾向與低估其狀態(tài)變化中效果，將現(xiàn)在的情緒狀態(tài)適用于未來，從而錯誤地預(yù)測將來偏好，導(dǎo)致動態(tài)選擇環(huán)境中的系統(tǒng)性偏差［3］。比如，在廠家鋪天蓋地的宣傳與打折活動的誘導(dǎo)下，消費者沖動地買名車，結(jié)果發(fā)現(xiàn)用途不大。2.易得性偏差。指人們在決策時往往依賴最新的信息，這樣往往易導(dǎo)致以偏概全。在上門交易和電視購物的場合，消費者發(fā)生易得性偏差的概率極大。3.代表性啟示。代表性啟示是指人們往往會依據(jù)所描述的特征對被觀察的事物進行區(qū)分，在判斷的過程中往往會受到事物的典型特征影響的趨向［4］。例如在電視購物的情形下，人們長時間在電視里看到某一光鮮亮麗的廣告，往往容易被華麗的外表所蒙蔽，做出錯誤的抉擇。4.樂觀偏差。根據(jù)尼爾韋伯斯坦的理論，樂觀偏差指“人們傾向于相信自己更可能經(jīng)歷積極事件，而他人更易遭受消極事件”。因此，在消費借貸領(lǐng)域，消費者很容易基于樂觀偏差而進行透支消費。以上四種特殊原因，使消費者在特定交易中的意思自治存在障礙，故消費者需要行使撤回權(quán)來保障意思自治的真實性。

第三，消費者的撤回權(quán)，是民法契約的實質(zhì)自由的表現(xiàn)。之所以撤回權(quán)能突破契約嚴守原則，是因為它注重契約的實質(zhì)自由，即真實的意志表示。正如學(xué)者所言，契約效力的根源在于物化意志的交換，這是當(dāng)事人自律的根本。故當(dāng)消費者的意思自治障礙時，應(yīng)當(dāng)允許其撤回意思表示，不再受契約的約束。故我們認為，與其說撤回權(quán)是對契約嚴守原則的違背，毋寧說消費者撤回權(quán)維護了契約的實質(zhì)自由，使消費者真實的契約意圖得以真實體現(xiàn)。

二、消費者撤回權(quán)性質(zhì)的民法分析

關(guān)于消費者的撤回權(quán)的性質(zhì)，大致存在合同解除權(quán)說、冷卻權(quán)說、合同撤銷權(quán)說三種。其中，合同解除權(quán)說認為，消費者可以對已作出的要約或承諾的意思表示予以單方撤銷，即使合同已經(jīng)成立，消費者也可以單方面解除合同［5］。冷卻權(quán)說認為，所謂撤回權(quán)，本質(zhì)上是允許消費者“反悔”的期限，因此，有學(xué)者認為這是一種冷卻權(quán)制度。英國1964年《租賃買賣法》、德國1974年修正的《信貸保護法》和歐盟2008年《消費者權(quán)利指令》都有冷卻權(quán)規(guī)定。合同撤銷權(quán)說認為消費者的撤回權(quán)是一種撤銷權(quán)，消費者訂立合同時意思自治障礙，是撤回權(quán)的基礎(chǔ)所在。消費者在訂立合同過程中的意思自治受到了干擾，形成障礙，而并非履行不能。

筆者認為，消費者的撤回權(quán)不宜理解為合同的解除權(quán)與冷卻權(quán)，而應(yīng)當(dāng)理解為合同撤銷權(quán)。

第一，消費者撤回權(quán)與合同解除權(quán)存在本質(zhì)差別。其一，適用的合同類型不同。消費者撤回權(quán)適用于已履行完畢合同。在交易完成后的規(guī)定的期限內(nèi)，消費者得以撤回其意思表示，不再受合同約束；合同解除權(quán)適用于未履完畢的合同。合同有效成立后，客觀原因?qū)е潞贤荒苈男校?dāng)事人只能通過合同解除的方式提前消除合同關(guān)系［6］286。其二，行使的原因不同。消費者撤回權(quán)的行使的原因具有主觀性，消費者基于自身利益的衡量是消費者行使撤回權(quán)的根本原因。而合同解除權(quán)的行使原因具有客觀性，如法定解除的情形其三，學(xué)者們對德國民法典存在誤讀。贊成理解為合同解除權(quán)的學(xué)者認為，《德國民法典》第357條第1句，就是將消費者撤回權(quán)定義為解除權(quán)，其實不然。該條款將法定解除權(quán)的規(guī)定準(zhǔn)用于消費者的撤回權(quán)，而非規(guī)定其性質(zhì)。之所以這樣“準(zhǔn)用”，因為行使消費者撤回權(quán)的法律后果與解除權(quán)是一致的，但二者的性質(zhì)卻截然不同。

第二，冷卻權(quán)說的觀點存在重大的缺陷：在消費者權(quán)益保護的研究之初，將撤回權(quán)解釋為冷卻權(quán)，其大意是給予消費者在交易完成后冷靜思考的期限，在此期限內(nèi)，消費者可以反悔，撤銷已生效的合同。盡管冷卻權(quán)與撤銷權(quán)一樣，能夠產(chǎn)生對合同撤銷的后果。但該種理解具有以下弊端：其一，冷卻權(quán)不能有效解釋在消費者沒有行使撤銷權(quán)之前，合同本身的有效性。其二，冷卻權(quán)的存在無法體現(xiàn)消費者該種權(quán)利主張的主動性。

第三，合同撤銷權(quán)最能反映出消費者撤回權(quán)的本質(zhì)，具有理論與實踐的優(yōu)點：其一，兩者的存在基礎(chǔ)相似。撤回權(quán)存在的基礎(chǔ)為意思自治的障礙。消費者的意思自治障礙，基于預(yù)測偏差、易得性偏差、代表性啟示、樂觀偏差等原因形成。意思自治障礙，需要法律賦予權(quán)利來撤銷交易。與之相類似，撤銷權(quán)的基本理論仍然是意思自治［6］673。撤銷權(quán)的存在基礎(chǔ)是當(dāng)事人意思表示不自由，如欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平等。其二，兩者的法律效果一致。消費者在撤回權(quán)行使之后，消費者不再受原合同的約束。其所得的利益需要返還，不能返還的，賠償損失。消費者對于物的合理使用造成的損失原則上不賠償；合同撤銷權(quán)行使之后，合同自始無效，主要的責(zé)任亦是返還財產(chǎn)與賠償損失。其三，兩都適用于已經(jīng)生效，并且履行完畢的合同。消費者在交易完成后行使撤回權(quán)；從司法實踐上看，撤銷權(quán)人往往在合同履行完畢以后，再以訴訟的方式行使撤銷權(quán)。故撤回權(quán)和撤銷權(quán)都適用于履行完畢的合同，這也是兩者與解除權(quán)的重大區(qū)別之一。

因此，消費者的撤回權(quán)作為合同的撤銷權(quán)，是合同終止權(quán)的一種法定類型。消費者的撤回權(quán)本身是一種形成權(quán)，不需要對方的同意，一經(jīng)行使即發(fā)生法律效力。即當(dāng)消費者行使該種權(quán)利時，表現(xiàn)為既有的合同消滅。

三、消費者撤回權(quán)主體的民法探討

（一）探討消費者撤回權(quán)主體的必要性

消費者撤回權(quán)的主體的民法探討，有利于厘清撤回權(quán)主體與民法相關(guān)基本制度的關(guān)系，進一步確定消費者民事主體資格。

第一，消費者撤回權(quán)主體是權(quán)利保護的基本要求。私法自治允許民事主體在私法允許的范圍內(nèi)自主設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)。私法自治內(nèi)容廣泛，但并非其每個方面都能歸入消費領(lǐng)域。在交易過程中，一方以營利為目的時，就不能被定義為消費者，更不能行使消費者的撤回權(quán)。故探討消費者撤回權(quán)主體時，要區(qū)分私法自治的內(nèi)容，鑒別當(dāng)事人之間的交易關(guān)系，從而確定其是否為消費者。

第二，對消費者撤回權(quán)主體的探討，是權(quán)利行使規(guī)則的基本前提。消費者作為合同的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)嚴守契約，為本身的意思自治負責(zé)。如在任意的消費合同中，都賦予消費者撤回權(quán)，會損害契約嚴守，違背誠實信用原則。消費者的撤回權(quán)旨在保護特殊情形下消費者的合法利益，而不在于違背契約。在國外，消費者也并非在所有消費合同中都享有撤回權(quán)，而只能在特殊合同類型如異地交易、電子商務(wù)等合同中，才能賦予享有?？梢姡瑢τ诔坊貦?quán)主體以及其適用范圍的審慎規(guī)定，根本原因在于對契約嚴守原則的尊重，否則會造成撤回權(quán)制度本身難以適用的問題。

第三，對消費者撤回權(quán)主體的探討，基于民法平等原則的考量。民法平等原則不僅考量形式上民事主體地位平等，更考量雙方的權(quán)利義務(wù)、信息的掌握程度、經(jīng)濟實力等諸多因素，并適當(dāng)作出有利于保護弱勢一方的法律規(guī)定。民法上關(guān)于格式合同的特別規(guī)定就是踐行平等原則的體現(xiàn)。在探討消費者撤回權(quán)主體時，亦要保護處在弱勢一方的消費者?；谄降仍瓌t的考量，可以得出兩個基本結(jié)論：一是擁有相對自然人更雄厚實力的法人，不論其是否以營利為目的從事交易，都不能成為消費者，更不必要賦予其撤回權(quán)。二是消費者作為撤回權(quán)的主體，不僅僅在權(quán)利實體方面可以解除合同，而且在權(quán)利行使方式、起算等方面，也應(yīng)當(dāng)作出有利于消費者的規(guī)定，體現(xiàn)民法的平等原則。

（二）消費者撤回權(quán)主體資格探討

對于何為消費者，學(xué)界有兩種代表性觀點：一是非以營利為目的說。如《德國民法典》第13條規(guī)定，消費者是指既非以其營利活動為目的，亦非以其獨立職業(yè)活動為目的而締結(jié)法律行為的任何自然人。二是生活消費說。日本學(xué)者竹內(nèi)昭夫認為，所謂消費者，就是為生活消費而購買、利用他人供給的物資和勞務(wù)的人，是供給者的對稱［7］；我國也有學(xué)者認為，所謂消費者，就是為了滿足個人生活消費的需求而購買商品、使用商品或接受服務(wù)的居民。這里的居民是指自然人或稱個體社會成員［8］。該種觀點為《消費者權(quán)益保護法》第2條所確認。

我們認為，界定消費者，必須既能夠尊重消費者的意思自治，又能夠最大利益地維護消費者的合法權(quán)益，二者應(yīng)當(dāng)兼顧，故第一種觀點更有道理，更能從本質(zhì)上體現(xiàn)消費者的本質(zhì)特征。

首先，以“生活消費”為標(biāo)準(zhǔn)存在界定的困難。生活消費是較生產(chǎn)消費而提出的概念，但什么是生活消費，存在界定的困難。通說認為，生活消費，指人們在生產(chǎn)和生活的過程中消耗物質(zhì)資料和享受服務(wù)的一種經(jīng)濟行為。然而，隨著消費領(lǐng)域的逐步擴展，以往以“生活消費”為標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分，不能滿足社會生活的需要。如最近的“黃金熱”，消費者們更多的考慮是購買黃金金條作為收藏及投資，以抵消人民幣貶值帶來的負面影響。但把此種行為歸于“個人生活消費的需求”過于勉強。然而，我們?nèi)绻麑⑦@一部分人排除在消費者范圍之外，明顯不合理。

其次，以生活消費為標(biāo)準(zhǔn)擴大了消費者保護的范圍，則會損害契約嚴守。對于消費者的消費目的，必須排除牟利，此處的牟利，既包括正當(dāng)?shù)臓I利，也包括謀求其他利益。如果一個消費者以牟利為目的，那么他顯然超出了《消費者權(quán)益保護法》的目的，即保障消費者最起碼的生存權(quán)益，故他不能再被看做消費者。如賦予其撤回權(quán)，既增加了交易的不穩(wěn)定性，又無實質(zhì)必要，因此，以是否營利作為標(biāo)準(zhǔn)，能夠恰如其分地在體現(xiàn)消費者的保護范圍。

最后，以非以營利為標(biāo)準(zhǔn)，有利于司法實踐對消費者行為的認定。實踐中，因為營利本身所具有的客觀性，克服了生活消費主觀性的不足，更為容易界定。

（三）消費者撤回權(quán)規(guī)則行使

民法規(guī)則有一般規(guī)則與特殊規(guī)則之分，撤回權(quán)旨在修正消費者意思自治障礙，屬于特殊規(guī)則。探討消費者撤回權(quán)與民法一般規(guī)則的區(qū)別，有利于保障消費者撤回權(quán)的行使，明確撤回權(quán)與一般規(guī)則的適用，從而增進民法典規(guī)則體系的內(nèi)部和諧性。因此，在我國未來民法典中，針對不同主體，存在兩種規(guī)則，這二者具有不同。

首先，行使主體不同。撤回權(quán)只能由消費者行使，不適用營利性的民事主體與法人；一般規(guī)則的行使主體具有廣泛性，涵蓋所有民事主體。

其次，行使的效力不同。特殊規(guī)則的行使效力優(yōu)先于一般規(guī)則。在撤回權(quán)行使之后，違約責(zé)任規(guī)則、賠償損害規(guī)則等一般規(guī)則不再繼續(xù)適用，只發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)終止的法律效果。

最后，行使的方式不同。特殊規(guī)則的行使時間、方式具有特殊性，撤回權(quán)的行使要在特定期限內(nèi)，以明確的語言告知對方。告知的方式有兩種，文本形式或以將物寄回的默示方式。一般規(guī)則的行使無特定的要求，在不違背民法強行性規(guī)范的前提下，尊重當(dāng)事人的自身意志。

四、消費者撤回權(quán)與我國未來民法典

能夠在一部法典中容納所有內(nèi)容的狂妄理性時代已經(jīng)過去，在現(xiàn)代社會，民事單行法與民法典并存是私法法典化的一個現(xiàn)象。而民法典的社會功能更多的是通過民事單行法來實現(xiàn)的。一種較為共知的觀點是，有關(guān)消費者、勞動者保護的法律的規(guī)定是一種典型的“身份立法”，屬于社會法的范疇。如果將這些法律納入法典之中，將會破壞體系的和諧性［9］。然則，在存在眾多民事單行法的情況下，民法典正遭受著被解構(gòu)的結(jié)局。此種觀點并未看到眾多社會法規(guī)定的權(quán)利與民法典的內(nèi)在聯(lián)系，以消費者撤回權(quán)為例，筆者認為該種權(quán)利應(yīng)該被納入民法典體系。其一，從調(diào)整的主體來看，撤回權(quán)的主體正是發(fā)生在平等主體之間所產(chǎn)生的合同關(guān)系，這正是民法所要調(diào)整的內(nèi)容。其二，從權(quán)利性質(zhì)來看，消費者的撤回權(quán)一種典型的私權(quán)利，屬于民事權(quán)利的一種類型。其三，從存在基礎(chǔ)來看，消費者的撤回權(quán)實質(zhì)上是現(xiàn)代民法中契約實質(zhì)自由的反映。將消費者的撤回權(quán)納入民法典，會增進民法典的內(nèi)部和諧。正是基于這些原因，在《德國民法典》中債法修訂之時，出人意料地將傳統(tǒng)的消費者權(quán)利保護法納入債法之中，這或許正是對該種權(quán)利私法性質(zhì)的認同。

作為法典編纂的后進國家，如何避免西方法典所出現(xiàn)的解構(gòu)現(xiàn)象，正是我們所需要探討的問題。因為，隨著全球化的發(fā)展，我國現(xiàn)在民法對社會調(diào)整所出現(xiàn)的問題，已經(jīng)不再或者不全是19世紀(jì)資本主義國家民法典制定時期所存在的問題，這些問題的出現(xiàn)與21世紀(jì)資本主義國家民法典存在的問題基本沒有任何實質(zhì)的差別。所以，筆者認為，中國民法典的制定既要考慮到宏構(gòu)民事法律各個部門的框架，又要慮及與各個部門的協(xié)調(diào)，同時也需要考慮到各個民法制度已經(jīng)隨著社會的發(fā)展“變異”的內(nèi)容。這或許是我們需要將消費者權(quán)利保護法的內(nèi)容涵蓋在未來的民法典之中的一個重要理由。

［1］張文顯.法理學(xué)［M］.北京：法律出版社，2007：372.

［2］梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法［J］.中外法學(xué)，1997（2）.

［3］Cf.Consumer Affairs Vietoria，Cooling－off Period in Vietoria：Their Use，Nature，Cost and Implications［Z］.Research Paper No.15，Jan.2009：13.

［4］盧榮春.消費者撤回權(quán)的正當(dāng)性研究［J］.法學(xué)論叢，2007（7）.

［5］金福海.消費者法論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2005：169.

［6］王利明.合同法研究：第2卷［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

［7］金澤良雄.經(jīng)濟法概論［M］.滿達人，譯.北京：中國法制出版社，2005：460.

［8］楊紫煊.經(jīng)濟法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2010：243.

［9］許中緣.論民法典與民事單行法律的關(guān)系［J］.法學(xué)，2006（3）.