股東派生訴訟中的擔保問題研究*

武家輝

(天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134)

股東派生訴訟中的擔保問題研究*

武家輝

(天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134)

我國一直以來都重視維護股東訴訟的權(quán)利，但當股東濫用股東訴權(quán)時，將會給公司造成損失。美國的股東訴訟擔保制度可以遏制股東濫用訴權(quán)的行為，對我國具有借鑒意義。我國可以根據(jù)自身的實踐情況，完善我國的股東訴訟擔保制度。

派生訴訟；濫用訴權(quán)；訴訟擔保

股東派生訴訟是股東為了維護公司利益而進行的起訴，我國《公司法》第152條規(guī)定了股東的派生訴訟制度。長期以來，無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界都致力于完善股東的派生訴訟，當股東濫用訴訟權(quán)利時，可能與這種潮流所不符，對于某些情況下的派生訴訟可以要求股東提供擔保，對于防止濫用訴權(quán)具有非常大的作用。

一、股東訴訟擔保之起因——股東濫用訴權(quán)

濫用訴權(quán)是股東訴訟擔保存在的根本原因。在民事訴訟中，訴訟擔?？梢詠矸乐箰阂庠V訟的出現(xiàn)。

(一)股東濫用訴權(quán)含義及構(gòu)成要件

股東訴權(quán)是一種民事訴權(quán)。民事訴權(quán)是當事人享有的請求國家給予民事訴訟保護的權(quán)利。[1]由于股東本身具有特殊性，股東訴權(quán)也不同于一般的民事訴訟權(quán)利。股東訴權(quán)是指股東股權(quán)受到公司、公司其他股東、董事、監(jiān)事、高管之不法侵害，具有法定資格的股東得以自己之名義向法院提起訴訟尋求司法救濟的訴訟機制。[2]那么股東濫用訴權(quán)就是指股東不正當使用股東訴訟權(quán)利，通過股東訴訟的方式損害公司利益的行為。

股東濫用訴權(quán)本質(zhì)上是一種侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件為：

(1)股東主觀方面必須存在過錯。我國公司法規(guī)定了股東既可以因為自身利益損害進行股東訴訟，也可以因為公司利益受到損害進行起訴，但無論何種原因都是以正當目的進行起訴的。當股東進行訴訟時，維護的不是自身或者公司的合法利益，或者以合法利益掩蓋非法目的的，就應(yīng)當認定股東主觀上存在過錯。

(2)客觀上股東存在著濫用訴權(quán)的行為。在訴訟權(quán)利濫用的理念中，一項訴訟制度濫用表現(xiàn)為三種具體的形式：一是盲目訴訟；二是惡意訴訟；三是不當訴訟。[3]股東濫用訴訟權(quán)利通常表現(xiàn)為：股東盲目進行訴訟，將本不屬于訴訟的事項或者任意跳過訴訟前置程序進行訴訟；為了自身利益，惡意使用自身訴權(quán)；在訴訟中故意拖延訴訟期限，不正當應(yīng)訴。

(3)股東濫用訴權(quán)的行為導(dǎo)致了公司及其他人員利益的損害。股東濫用訴權(quán)首先會影響到公司的利益。法院通常會通知公司以第三人的身份參加訴訟，公司參加訴訟必然會增加公司財務(wù)支出和人力支出。當然這都是其次，當股東惡意訴訟時，將會造成股東與公司的矛盾、股東與管理層的矛盾，這對于公司的長遠發(fā)展是非常不利的，甚至?xí)a(chǎn)生公司僵局的出現(xiàn)。其他人員主要是董事、監(jiān)事、高管以及其他侵害公司利益行為的人。

(4)股東濫用訴權(quán)與利益損害具有因果關(guān)系。股東派生訴訟中被告為公司董事、監(jiān)事、高級管理人員以及其他侵害公司利益行為的人，如果這些人員并沒有過錯，那么股東就存在著濫用訴權(quán)的行為，而此時公司等各方存在利益損害的情形，那么就應(yīng)當認定股東濫用訴權(quán)與利益損害具有因果關(guān)系。

二、股東派生訴訟擔保的域外考察

美國最早在股東派生訴訟中引進了訴訟擔保制度，經(jīng)過七十年的發(fā)展已經(jīng)比較成熟。本文將對美國的相關(guān)制度進行研究，從中尋找我國可以借鑒的地方。

(一)股東擔保訴訟的起源

股東訴訟擔保最早規(guī)定于紐約州的《紐約普通公司法》中。1944年，名動一時的“wood報告”披露了大蕭條以來即1932年到1942年間紐約地區(qū)發(fā)生的派生訴訟案件的追蹤結(jié)果，發(fā)現(xiàn)派生訴訟對公司發(fā)展極其有限，“有8%的訴訟使公司恢復(fù)士氣”[4]。這份報告隨即影響了司法界，美國紐約州議會認為一些中小股東存在著濫用股東訴訟權(quán)利的行為，這種行為破壞了正常的公司運作，需要通過對股東提起派生訴訟進行規(guī)范，于是修改了《紐約普通公司法》的一些規(guī)定，其中第627條就是對股東訴訟擔保的規(guī)定。

該項法案一出臺就引發(fā)人們的爭議，一方面該項法案極大地減少了惡意訴訟的數(shù)量，股東一旦敗訴必須承擔高額的訴訟擔保；另一方面也使善意訴訟也受到了限制，根據(jù)其規(guī)定，提起派生訴訟的原告股東其持股比例低于5%或者其持股的市場價值不足5萬美元的，那么被告申請法院要求原告提供擔保，法院可以責(zé)令原告提供訴訟費用擔保。[5]這些規(guī)定極大地限制了中小股東的訴訟熱情，中小股東對于維護公司利益的態(tài)度變得非常消極。

西芳寺庭園給人印象最深的莫過于石與石組的布局與配合。在西芳寺西北面山腰上一塊不大的地方，夢窗用白色砂礫耙出波紋，用幾組天然石作為役石（角色石）：坐禪石、須彌石、龜石、鶴石、蓬萊石等，創(chuàng)作了洪隱山枯山水石組，被認為是現(xiàn)存最早的枯山水范例。夢窗主張“草木國土，悉皆成佛”，自然界的一切事物皆是神靈的寄托。

(二)股東派生訴訟擔保的發(fā)展

保護中小股東利益是現(xiàn)代公司法關(guān)注的焦點之一。紐約州的規(guī)定，無論是在當時還是現(xiàn)在而言數(shù)額都是比較巨大的，限制了對中小股東利益的保護，因而紐約州的規(guī)定并沒有在美國全國全部采用。1984年《美國標準公司法》廢除了要求股東提供擔保的規(guī)定，轉(zhuǎn)而通過以合理費用的方式進行對公司保護。由于美國采用的是聯(lián)邦和州立法相并存的立法模式，美國一些州也并沒有當然的采用《美國標準公司法》，比較代表是加利福尼亞州。其1982年的《通用公司法》就保留了股東訴訟擔保的規(guī)定，但對紐約州的規(guī)定進行了修改，“只要原告所在公司、作為被告的董事和經(jīng)理能夠證明下列兩種情形之一的，法院即可根據(jù)其請求，責(zé)令原告股東提供訴訟費用擔保：(1)原告股東對被告(原告所在公司除外)提出的訴訟請求，缺乏使原告所在公司或公司股東受益的合理可能性；(2)被告(原告所在公司除外)根本沒有參與原告追訴的行為?！盵6]

《美國統(tǒng)一公司法》否定了股東訴訟擔保，這也是學(xué)術(shù)界對股東派生訴訟擔保充滿爭議的表現(xiàn)，一方面紐約州的規(guī)定漠視了中小股東利益的保護，廢除該項制度也是公司法立法角度的根本轉(zhuǎn)變；另一方面合理費用并不能完全替代股東派生訴訟擔保的作用。

美國加利福尼亞州的規(guī)定可謂之對紐約州的一種緩和、變通，一方面肯定了紐約州對于中小股東濫用股東訴權(quán)對公司侵害的擔憂，另一方面也對紐約州的“因噎廢食”的做法進行了否定。從加利福尼亞州的規(guī)定來看，通過應(yīng)用舉證責(zé)任分配來決定是否進行訴訟擔保，協(xié)調(diào)了對原告股東和公司利益保護。當公司能夠進行證明股東進行訴訟存在法律規(guī)定的兩種情況，那么就實際上證明了股東進行訴訟存在著惡意，惡意股東進行訴訟提高擔?？梢栽黾悠湓V訟成本，當股東認為無法從惡意訴訟中獲得利益時將進行撤訴，間接地保護了公司利益。而公司無法證明上述情況時，股東就是善意股東，善意股東進行訴訟時不應(yīng)當增加其訴訟負擔。

(三)對三種模式的評述

《紐約普通公司法》、《美國統(tǒng)一公司法》、加利福尼亞州《通用公司法》代表了三種立法模式，反映了對于股東派生訴訟擔保仍然存在的許多爭議，保護公司利益和保護中小股東利益對于公司而言同等重要?？傮w而言，筆者比較贊同加州的法律規(guī)定，主要原因包括以下幾點：

首先，紐約州按持股比例和持股數(shù)額進行限制股東訴訟，并不能完全避免惡意訴訟。相對于提供的擔保數(shù)額，股東可能因為獲得利益巨大而去訴訟。訴訟之中往往是證據(jù)與程序的結(jié)合，通過法律上的程序問題，很有可能為惡意訴訟者帶來巨大的經(jīng)濟利益回報。

其次，筆者也不太贊同完全不進行股東擔保。盡管目前我國仍然以保護中小股東利益為主流，但中小股東利益的前提是公司利益的保護?！懊淮?，皮將焉附”，無限制放任中小股東勢必會對公司大股東甚至公司本身產(chǎn)生不利影響。適當通過訴訟擔保，既可以防止股東濫用訴權(quán)維護公司利益，也可以維護股東通過訴訟的方式維護公司利益的熱情。

最后，中小股東利益與公司利益之間同等重要，處理的方式不是舍此就彼而是平衡?！锻ㄓ霉痉ā返牧⒎ǔ霭l(fā)點就是通過平衡的方式恰當?shù)靥幚矶叩拿埽e證責(zé)任的分配也很好地處理惡意與善意之分。

三、我國股東訴訟擔保的立法完善

我國公司法并沒有規(guī)定股東派生訴訟時必須提供擔保。實際上《公司法解釋(二)(征求意見稿)》第30條明確規(guī)定：“股東以公司董事、監(jiān)事或者高級管理人員為被告提起股東派生訴訟時，董事、監(jiān)事或者高級管理人員在答辯期間內(nèi)提供證據(jù)證明原告能存在惡意訴訟情形，并申請原告提供訴訟費用擔保的，人民法院應(yīng)當準許，擔保費用應(yīng)相當于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理訴訟費用?！盵7]但我們從《公司法司法解釋二》正式公布的內(nèi)容來看，最高人民法院并沒有規(guī)定相關(guān)內(nèi)容。這也反映了立法界已經(jīng)對股東訴訟中的擔保進行了關(guān)注，但時機是否恰當仍然存在著比較大的爭議，因此采取了比較審慎的態(tài)度。

(一)理論界對于股東訴訟擔保的態(tài)度

目前理論界存在著三種觀點：一是反對設(shè)立股東訴訟擔保；二是贊成審慎審計股東訴訟擔保；三是賦予法官司法裁量權(quán)而不單獨設(shè)計。筆者比較贊同其中第二種觀點，理由如下：

1、隨著我國法治化進程加快，通過派生訴訟的方式對公司利益進行保護成為許多股東主要選擇之一。更多的股東也開始通過律師咨詢的方式了解股東訴訟相關(guān)事宜，股東不懂法、不善于訴訟的情形也已經(jīng)逐漸減少。因此擔心通過對股東訴訟門檻會打擊股東通過訴訟維護自身利益、公司利益情形的觀點已經(jīng)逐漸成為過時的觀念。

2、隨著對中小股東利益保護的各項制度的完善、對于公司利益的保護也成為人們關(guān)注的焦點。股東進行訴訟的成本如果特別低，那么股東就有可能通過股東訴訟的方式獲得不當利益，而股東進行訴訟的成本過高的話，則會導(dǎo)致股東怠于進行派生訴訟，反而不利于公司利益的保護。

3、我國是成文法國家，如果沒有法律的規(guī)定，法官通常也不會進行程序上的自由裁量。實體審理中法官可以法學(xué)理論、公司法基本精神來進行案件審理，但在程序使用上卻嚴格按照法律的規(guī)定進行。對股東訴訟進行擔保，實際上就是股東訴訟中的一個程序性問題，一審法官如果要求進行擔保可能在二審中會面臨程序適用不當而被否決裁判的風(fēng)險。這對于法官而言是非常難以抉擇的，因此不在成文法上規(guī)定是非常不可取的。

4、股東訴訟擔保本來就存在很多爭議，但其實效性又值得人們肯定，因此進行審慎設(shè)計也是非常必要的。從《公司法司法解釋二》前后的規(guī)定來看，我國這種審慎態(tài)度非常明顯，之所以取消說明了目前國家還是以鼓勵股東訴訟為主，在公司訴訟達到完善之前不希望通過擔保的方式遏制股東訴訟的熱情。這一方面與我國厭訴的傳統(tǒng)有關(guān)；另一方面也與當時我國股東訴訟熱情不高有關(guān)。

《公司法司法解釋二》頒布至今已經(jīng)有五年之久，很多問題已經(jīng)發(fā)生了很大改變，筆者以股東訴訟為關(guān)鍵詞進行搜索，中國法院網(wǎng)搜索的結(jié)果有17299條[8]，這反映出股東對于公司利益、自身利益的保護更加傾向于通過法律途徑解決，股東的訴訟熱情已經(jīng)得到了保證。而此時如果無法對惡意訴訟進行甄別，那么公司利益可能無法得到保護。因此我國將來必然需要考慮通過適當?shù)姆蓙矸乐构蓶|的惡意訴訟，股東訴訟擔保也將成為一個很重要的程序進行規(guī)定，股東訴訟擔保也會進行逐步引進。

(二)對股東訴訟擔保的建議

在英美法系，公司是派生訴訟的被告。而我國，派生訴訟的被告是董事、監(jiān)事、高級管理人員以及其他侵害公司利益的人員，公司通常是作為第三人身份參加訴訟的，因此我國在適用派生訴訟擔保時就應(yīng)當有所區(qū)別。

1、關(guān)于適用條件的規(guī)定

筆者認為可以采用加利福尼亞州關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，如果被告或者公司能夠證明原告股東存在惡意，可以要求其提供擔保。那么惡意的標準便成為法律制定時的焦點問題，法律可以進行原則性的規(guī)定，在具體案件時由法官進行裁決。

(1)原告股東長期不履行股東義務(wù)。股東享有權(quán)利也必須承擔義務(wù)，如果股東怠于履行自己的義務(wù)，那么股東本身主觀上就存在惡意。如股東存在著不履行出資義務(wù)，那么股東首先就是對公司利益的一種侵犯，股東如果長期不履行出資義務(wù)，就意味著股東并沒有將公司的權(quán)益放在首位，那么進行派生訴訟而言很有可能就是為了謀求自身利益，存在濫用股東訴訟的行為。

(2)股東與被告長期不和?，F(xiàn)代公司實現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的治理結(jié)構(gòu)，公司股東作為所有者和公司的管理層存在著代理關(guān)系，按照公司法理論股東可以決定管理層的存在與否，但是我們必須明白并不是所有股東都會在管理層的決定上占有決定地位，如果沒有其他規(guī)定(如公司章程)，管理層的任命也不是全票通過決定的，這就為股東與管理層某些人員存在矛盾埋下了伏筆。在實踐中，許多股東既是公司的管理者也是公司的所有權(quán)人，一些股東與其他管理人員發(fā)生沖突在所難免，如果股東不按照正常的渠道進行解決，利用訴訟公報私仇，那么這類股東就是濫用訴權(quán)。

(3)原告存在其他惡意行為。這就是一個原則性的規(guī)定，當被告能夠證明原告進行訴訟不是為了維護自身的合法權(quán)益、維護公司的正當利益時，就可以認為原告股東存在著惡意。如原告股東與公司的競爭對手存在巨大利益關(guān)聯(lián)，這種情形下，股東很有可能利用股東訴訟來從公司競爭對手那里獲得利益補償，是一種間接的獲利行為。

2、關(guān)于擔保的確定

首先是擔保時間的確定。我國《民事訴訟法》第一百二十五條規(guī)定：人民法院應(yīng)當在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告應(yīng)當在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。因此被告在提出自己答辯理由時就能向法院舉證證明，原告存在著惡意訴訟的情形。此時法官應(yīng)當首先進行審查被告受提交證據(jù)是否合理，如果合理可以要求原告提供適當擔保，不合理的應(yīng)當作出裁定。

其次是擔保數(shù)額的確定。擔保數(shù)額如果過低的話就不能達到抑制惡意訴訟的目的，而擔保數(shù)額過高的話就會讓善意股東望而卻步。加利福尼亞州的立法中有最高5萬美元的規(guī)定，筆者認為這一點是可取的。因為這樣可以避免中小股東怠于訴訟的心理，本來股東就有搭便車的心理，如果法律要求中小股東負擔高額訴訟費用，當法院判決面臨不確定性時，中小股東更愿意不進行訴訟，這對于公司利益而言反而是不利的。由于我國東西部巨大的經(jīng)濟差異，因此各省應(yīng)當按照自身的發(fā)展情況進行確定，東部發(fā)達身份可以制定較高的擔保數(shù)額，而中西部可以適當降低。

最后是擔保的效果。如果原告股東拒絕提供擔保，法院可以駁回其起訴請求，當原告敗訴時，其費用可以作為對公司利益受損的補償。原告股東與被告進行和解時，擔保費用可以進行協(xié)商，但從實踐上看，擔保費用一般都是返還給原告的。

四、結(jié)語

股東訴訟擔保的目的在于防止惡意訴訟的出現(xiàn)。隨著我國對股東利益保護的各項制度的完善，對于利用股東訴訟獲得不當利益的行為也將進行規(guī)制。股東訴訟擔保機制的建立對于完善我國股東訴訟制度具有長遠的意義。

[1]江偉.民事訴訟法：第四版[M]:北京：中國人民大學(xué)出版社,2009:45.

[2]盧政峰.股東訴訟制度研究[D].吉林大學(xué)博士論文,2010:6.

[3]李睿.防范股東派生訴訟濫用的理性分析與制度設(shè)計[D].西北大學(xué)碩士論文,2009:4.

[4]陳碧珍.股東派生訴訟費用擔保的美國法發(fā)展及借鑒[A].趙旭東.公司法評論[C].北京：人民法院出版社, 2006,(2): 131.

[5]章曉洪.股東派生訴訟研究[D].西南政法大學(xué)博士論文，2006:106.

[6]夏天下.我國股東派生訴訟費用擔保制度研究——以美國股東派生訴訟費用擔保制度為基礎(chǔ)[D].吉林大學(xué)碩士論文,2011:15.

[7]夏天下.我國股東派生訴訟費用擔保制度研究——以美國股東派生訴訟費用擔保制度為基礎(chǔ)[D].吉林大學(xué)碩士論文,2011:19.

(責(zé)任編輯:李瑞記)

OntheReachofShareholderLitigationGuaranteeIssue

WU Jia-hui

(School of law, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134， China )

China always attaches great importance to the protection of the rights of shareholders litigation, but shareholders abuse of litigation will cause a loss to the company .The United States shareholder litigation guarantee system can prevent shareholders from abusing litigious right and our country can learn from it. We can improve our shareholder litigation guarantee system according to our own practice.

derivative litigation; the abuse of the right of action; litigation guarantee

1673-2103(2013)06-0088-04

2013-10-11

武家輝(1988-)，男，山西壽陽人，天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院研究生，研究方向：公司法理論與實務(wù)。

D915

A