控制下交付基本問題及應(yīng)用——以新 《刑事訴訟法》為背景

韓增輝

（中國人民武裝警察部隊學院，河北 廊坊 065000）

我國早在1989年9月4日經(jīng)第七屆全國人大常委會第九次會議批準加入了 《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》，從而承認了控制下交付作為應(yīng)對國際化毒品犯罪偵查手段在我國適用的正當性，但是針對控制下交付的具體適用在2012年 《刑事訴訟法》修正案出臺前并無國內(nèi)法支持。2012《刑事訴訟法》修正案在第二編第二章 “偵查”中新增第八節(jié) “技術(shù)偵查措施”，第151條第2款明確規(guī)定了控制下交付在毒品犯罪和涉及財產(chǎn)的犯罪案件偵查中的運用。但是此規(guī)定僅僅停留于控制下交付合法地位的認可，對于相關(guān)程序和具體制度的設(shè)計并未涉及，對于控制下交付的合理應(yīng)用是遠遠不夠的，也為了澄清一線民警對控制下交付的模糊認識，筆者將在新 《刑事訴訟法》框架下控制下交付的基本范疇及應(yīng)用提出相應(yīng)的觀點和建議。

一、控制下交付的定義

筆者認為控制下交付定義的確定尤為重要，通過2011年筆者對我國基層禁毒單位的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，一線民警對控制下交付均具備一定的認知度，但是對于控制下交付的確切范疇指向并不十分清晰，往往與誘惑偵查等其他秘密偵查措施混淆，有學者也認為控制下交付在我國毒品偵查實踐中幾近逢案必用，已經(jīng)成為毒品案件偵查中的常規(guī)模式，[1]對此筆者并不十分贊同，控制下交付在毒品犯罪偵查中的被多次使用并取得成功經(jīng)驗，這已是不爭的事實，但是并非如該學者所說的 “逢案必用”，我想他可能對控制下交付的概念和范疇存在誤區(qū)。但是持這種認識的比較普遍，筆者在2011年暑期赴河北省緝毒部門進行專項調(diào)研過程中也發(fā)現(xiàn)，很多基層民警對何謂控制下交付是存在認識誤區(qū)的，他們認為只要是對犯罪嫌疑人或者涉案財物進行控制的均為控制下交付偵查措施，很明顯這種認識過于寬泛，與控制下交付的應(yīng)有之義是有差別的，在這種寬泛理解控制下交付的基礎(chǔ)上，得出控制下交付 “逢案必用”的結(jié)論就可以理解了。因此在 《刑事訴訟法》明確控制下交付實施的合法性的基礎(chǔ)上，有必要明確其基本范疇。禁毒公約明確規(guī)定了控制下交付①的定義，即一種技術(shù)，在一國或多國的主管當局知情或監(jiān)視下，允許貨物中非法或可疑的麻醉藥品、精神藥物、以及本公約規(guī)定的其他毒品物質(zhì)或它們的替代物質(zhì)運出、通過或運入其領(lǐng)土，以期查明各類毒品犯罪人。對于控制下交付這一行為的界定有多種定義。

有學者認為，控制下交付指國際社會在打擊跨國毒品犯罪斗爭中創(chuàng)設(shè)并逐步發(fā)展起來的特殊偵查合作手段②；有學者認為控制下交付是指公安機關(guān)在明知毒品運輸或在已查獲毒品的情況下，通過偽裝或使用假毒品，使毒品繼續(xù)流動，從而將所有的涉案都暴露在公安機關(guān)的偵查范圍內(nèi)，以期將所有涉毒人員全部抓獲的一種特殊偵查手段③；有學者認為控制下交付是指偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)非法交易的物品之后，在對物品進行秘密監(jiān)控的情形下，允許物品繼續(xù)流轉(zhuǎn)，以偵查策劃該項犯罪的犯罪組織、犯罪團伙以及其他犯罪參與人從而徹底查明該案件。④

筆者認為控制下交付是指偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)與犯罪相關(guān)的重要證據(jù)材料時，在對該證據(jù)材料進行秘密監(jiān)控的情形下，允許物品繼續(xù)流轉(zhuǎn)，以偵查策劃該項犯罪組織、犯罪團伙以及其他犯罪參與人從而徹底查明該案件，它是一種秘密偵查方式。本文將以毒品犯罪偵查為視角來研究控制下交付中的證據(jù)法問題，對于控制下交付在偵查其他有組織犯罪中的應(yīng)用暫且不問。

二、控制下交付與誘惑偵查的關(guān)系

控制下交付與誘惑偵查同屬于秘密偵查措施，二者在表現(xiàn)形式、實施主體等方面都有相似之處，因而學者和實踐執(zhí)法部門很多人都存在模糊認識，有的認為誘惑偵查等同于控制下交付⑤，有的認為誘惑偵查和控制下交付互有包含⑥，或者認為兩者是近似的概念⑦。筆者認為控制下交付與誘惑偵查是兩種截然不同的秘密偵查措施，主要區(qū)別如下：

（一）實施前提不同

控制下交付針對的是正在進行的犯罪，也就是說控制下交付是違禁品已經(jīng)被偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)、查獲，相關(guān)犯罪正在進行中時實施的?？刂葡陆桓墩峭ㄟ^對違禁品的流轉(zhuǎn)運送環(huán)節(jié)充分掌控，期待發(fā)現(xiàn)未暴露的犯罪行為和犯罪行為人以及相關(guān)犯罪組織。而誘惑偵查一般是在犯罪行為尚未發(fā)生時，偵查人員或者線人、特情等秘密力量實施相應(yīng)的誘導行為，誘使犯罪嫌疑人誤認為有機可乘、有利可圖而實施犯罪的偵查措施。這是兩者的重要區(qū)別之一。[2]

（二）實施對象不同

控制下交付的實施對象是涉案物品或者資金，這里的物品可以是麻醉藥品、精神藥物和 《公約》附件中列舉的易制毒化學品，也可以是毒品、易制毒化學品的替代品。而誘惑偵查則是通過誘惑相應(yīng)的犯罪嫌疑人，他一定是涉案的違禁品非法販賣或者有嫌疑的具體對象。

（三）開展偵查的方式不同

雖然兩種秘密偵查措施的實施都是與犯罪行為同時進行的，但是控制下交付的偵查機關(guān)是不參與犯罪活動的，只是在不驚動實施犯罪行為的毒品犯罪嫌疑人的前提下，秘密地對毒品的流轉(zhuǎn)、運輸和交易活動進行監(jiān)視控制，屬于監(jiān)控型偵查，因此我國臺灣學者將 “controlled delivery”稱為 “監(jiān)視下運送移轉(zhuǎn)”。[3]而在誘惑偵查中，偵查人員或者線人、信息員等秘密力量通過喬裝成毒品交易一方，參與一定的犯罪行為，推動正在偵查的毒品犯罪活動向交易的最終目標發(fā)展，從而使偵查機關(guān)人贓俱獲達到打擊毒品犯罪的目的，屬于誘導型偵查。

（四）合法性程度不同

控制下交付是被聯(lián)合國公約所確認的一種合法的特殊偵查手段，是一種完全合法的秘密偵查手段。而誘惑偵查沒有任何一個國際條約承認其合法性，只是迫于毒品犯罪偵查的壓力，成為世界各國司法部門默許認可其合法性的秘密偵查手段之一，世界各國的習是對于誘惑偵查的合法性要區(qū)分情況判斷。一般認為，誘惑偵查分為犯意誘發(fā)型與機會提供型兩種，對于前者由于有誘使沒有犯罪意圖的犯罪嫌疑人產(chǎn)生犯罪意圖并實施犯罪行為的可能性，而備受詬病，也被稱為 “警察圈套”或 “偵查陷阱”，一般來說這種誘惑偵查被認為是不合法的，在美國被告人可以就此提出 “陷阱抗辯”；對于機會提供型誘惑偵查被認為只是為已經(jīng)有犯罪意圖的犯罪嫌疑人提供一種有利于其實施犯罪行為的客觀條件，使其更早地實施犯罪行為而已，因而是被法律允許的。

三、控制下交付的法律性質(zhì)分析

（一）強制偵查行為

根據(jù)偵查行為是否受偵查行為相對人的意志約束，可以把偵查行為分為任意偵查行為和強制偵查行為。任意偵查行為是指偵查行為相對人同意或承諾后進行的偵查行為；強制偵查行為是指不受偵查行為相對人的意志約束而進行地強制處分的偵查行為，強制偵查行為無須征得偵查行為相對人的同意即可實施。從公民權(quán)利保障和訴訟效益的角度考慮，在刑事訴訟程序中，應(yīng)當盡量避免和限制強制偵查行為的適用，盡量采用任意偵查行為。從世界范圍內(nèi)相關(guān)規(guī)定來看，各國均鼓勵偵查應(yīng)當盡量取得當事人的同意后進行。當然，在特定情況下適用強制偵查也是必然，但為了防止強制偵查的濫用，對其適用法律上往往進行嚴格限制?？v觀世界各國的相關(guān)立法，對于強制偵查均要求采法定主義。有關(guān)任意偵查與強制偵查的區(qū)分和原則的規(guī)定以日本 《刑事訴訟法》為代表，從理論、立法和實務(wù)上來講都是比較成體系的。[4]（P160）日本 《刑事訴訟法》第197條第1款規(guī)定： “為實現(xiàn)偵查的目的，可以進行必要的調(diào)查。但除本法有特別規(guī)定的以外，不得進行強制處分?！比毡緦W者認為在現(xiàn)行日本法上，任意偵查是常態(tài)和原則，強制偵查屬于例外和補充，只有在法律規(guī)定的特別情況下才能適用，也就是說是強制偵查法定主義。[5][6]法律規(guī)定的特別情況下，可以采取強制偵查的方法，具體包括逮捕、羈押、查封、搜查、勘驗、鑒定處分和拘禁鑒定、詢問證人、監(jiān)聽。有關(guān)監(jiān)聽，日本1999年8月18日公布的 《修改刑事訴訟法部分條文的法律》 （法律第138號），增加第222條之二： “未經(jīng)通訊雙方當事人任何一方的同意而實施的監(jiān)聽通訊的強制處分，依照另以法律所作的規(guī)定進行。”也就是說，未經(jīng)通訊雙方當事人任何一方的同意實施的監(jiān)聽屬于強制偵查行為。其中 “依照另以法律所作的規(guī)定進行”中的法律指的是 《關(guān)于犯罪偵查中監(jiān)聽通訊的法律》 （平成十一年法律第137號）。[4]（P161）

在我國強調(diào)任意偵查原則，規(guī)范強制偵查法定主義，對于實現(xiàn)對我國偵查權(quán)的合理控制、保障人權(quán)是非常有必要的。我國2012年3月17日通過的 《刑事訴訟法》也并未明確任意偵查原則和強制偵查法定主義，但是應(yīng)當看到此次刑訴法修正案在這方面的進步，在第二章 “偵查”中第八節(jié)專門規(guī)定了技術(shù)偵查措施，對刑事訴訟實務(wù)中實際使用的秘密偵查措施在立法中明確給予了規(guī)定，雖然還是略顯粗疏，但比較修正案以前存在大量偵查方法逃逸法律規(guī)制以外的情形已經(jīng)是具有了里程碑的跨越意義。當然我們也應(yīng)當看到，這還是遠遠不夠的，按照強制偵查法定主義的精神完善我國刑事審判前程序，推進強制偵查行為法定化，還需要進一步在立法中明確，并且制定相應(yīng)的具有可操作性的具體制度，如司法令狀、程序控制規(guī)則等等。有關(guān)控制下交付來看，很明顯它屬于強制偵查行為范疇。對于這項強制偵查行為來說，僅僅有承認合法性地位的規(guī)定，具體操作性程序規(guī)定的缺位，是不合理的。

（二）主動型偵查行為

從偵查權(quán)啟動的積極性和運行規(guī)律的角度，偵查行為可以分為主動型偵查和被動型偵查兩種類型。被動型偵查是指在獲悉發(fā)生了犯罪行為之后，為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人而進行的一系列偵查活動，除了現(xiàn)行犯的案件外，偵查機關(guān)均是在經(jīng)過一系列的偵查活動后才能通過獲取犯罪證據(jù)才能鎖定某個犯罪嫌疑人，進行其他偵查行為。主動型偵查是指偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)某些犯罪線索后，鎖定某個特定的犯罪嫌疑人和涉案財物，主動出擊，展開偵查活動，在偵查活動中收集犯罪證據(jù)并進一步揭露證實犯罪行為的偵查活動，包括監(jiān)控型偵查和誘導型偵查。監(jiān)控型偵查是指偵查機關(guān)對重點場所或特定犯罪嫌疑人進行預防性的監(jiān)控或同步監(jiān)控。誘導型偵查是指對于一些隱蔽性特別強的案件，偵查機關(guān)不得不在一定程度上參與犯罪活動，對于鎖定或潛在的犯罪嫌疑人進行某種程度的引誘，誘導其犯罪或者為其提供犯罪的實際機會，然后在其實施犯罪時選擇合適的時機將其抓獲。現(xiàn)代法治國家一般要求偵查活動應(yīng)當采取以被動型偵查為主，以主動型偵查為輔的原則，也就是說，原則上偵查應(yīng)當發(fā)生在犯罪行為已經(jīng)發(fā)生的情形下，只有在被動型偵查已經(jīng)失敗或者難度很大或者說根本不可能取得應(yīng)有效果的情況下才能實施，而且主動型偵查的啟動和實施程序都將在嚴格的限制條件和法定程序下展開。[7]主動型偵查更能適應(yīng)犯罪行為多樣化、智能化、隱蔽化、組織化的特點，更有利于取得理想的偵查效果。尤其是涉及毒品等違禁品或者財物流轉(zhuǎn)類的犯罪案件。

很明顯控制下交付屬于主動型偵查中的監(jiān)控型偵查。它是在偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)并鎖定了特定的毒品或者其他違禁品或者財物后，進行秘密監(jiān)控和同步控制的偵查活動，符合主動型偵查的特點和要求。因此對于控制下交付的準入應(yīng)當進行嚴格的限制，應(yīng)當在被動型偵查失敗或者難度較大無法取得預期效果的情況下才能適用，并必須在特定的法定程序下開展。我國目前的立法狀況并未能滿足控制下交付作為主動型偵查的程序法律訴求。

四、我國控制下交付法律制度及展望

（一） 《刑事訴訟法》修正案前的法律和實踐

在2012年 《刑事訴訟法》修正案出臺前，控制下交付在刑事訴訟法上還屬于立法盲點。當時我國簽署和加入了 《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、 《聯(lián)合國反腐敗公約》，雖然沒有國內(nèi)法對應(yīng)，控制下交付在國內(nèi)的應(yīng)用還是具有合法性的，我國公安機關(guān)利用控制下交付的優(yōu)勢與國外和我國港澳臺地區(qū)警方聯(lián)手破獲了大量大宗的涉毒案件，控制下交付已經(jīng)作為一種卓有成效的特殊偵查手段，海關(guān)總署與香港海關(guān)、澳門海關(guān)分別簽訂了 《海關(guān)總署與香港海關(guān)合作互助安排》、 《海關(guān)總署與澳門海關(guān)合作互助安排》。在這兩個文件中都明確規(guī)定了雙方控制下交付合作方面的內(nèi)容。另外內(nèi)地與臺灣簽訂了 《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》，這也為兩岸執(zhí)法機關(guān)順利開展控制下交付共同打擊跨境毒品犯罪提供了有效的合作機制。

（二）《刑事訴訟法》修正案出臺后的法律制度及展望

2012年 《刑事訴訟法》第151條的規(guī)定徹底結(jié)束了控制下交付在我國刑事基本法律上的法律空白狀態(tài)，結(jié)束了我們長久以來僅有國際條約的簽署沒有國內(nèi)對應(yīng)立法的空白狀態(tài)，明確規(guī)定了控制下交付的合法地位，這也是在《刑事訴訟法》修正案專章規(guī)定技術(shù)偵查措施的大前提下展開的，新 《刑事訴訟法》的出臺結(jié)束了技術(shù)偵查措施神秘化?？刂葡陆桓蹲鳛榧夹g(shù)偵查措施中最為成熟、合法性程度最高的，賦予其合法地位也在情理之中。兩個規(guī)定（《毒品案件偵查協(xié)作規(guī)定》、 《公安機關(guān)禁毒業(yè)務(wù)工作規(guī)范》）中確定了控制下交付的內(nèi)容或要旨，但是過于粗疏，對于控制下交付的條件、程序、法律責任等關(guān)鍵問題均未提及。由于缺乏明確的操作規(guī)程的指導，廣泛應(yīng)用的控制下交付在實踐中帶來很多法律問題，如控制下交付的啟動標準和審批程序不規(guī)范，造成了控制下交付實施的任意性，從而間接地影響到控制下交付實施的質(zhì)量和效果，以及在此過程中使公民權(quán)利的保護也同樣存在風險。第151條第2款明確規(guī)定了控制下交付適用的案件范圍，即涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，但是對于控制下交付的具體啟動程序、條件、實施程序規(guī)則、法律責任等問題均未給予明確規(guī)定，還需要制定相應(yīng)的實施細則來進行規(guī)范。時至今日， 《刑事訴訟法》有關(guān)控制下交付規(guī)定的出臺，也必將催生具有操作性的有關(guān)控制下交付的實施細則，這一點已經(jīng)得到公安部專業(yè)局的認可，有關(guān)控制下交付的實施細則已經(jīng)在醞釀中，我們期待一部具有可操作性的細致全面的 《公安機關(guān)控制下交付實施細則》可以實際指導偵查部門的實際執(zhí)法行為。

但是我們還是應(yīng)當看到，至此，在我國控制下交付法律框架的已初具雛形。未來關(guān)于控制下交付的法律制度的框架應(yīng)當是以我國簽署的國際條約為背景，以 《刑事訴訟法》為龍頭，以 《毒品案件偵查協(xié)作規(guī)定》、 《公安機關(guān)禁毒業(yè)務(wù)工作規(guī)范》、 《公安機關(guān)控制下交付實施細則》為基礎(chǔ)的，既有原則性、綱領(lǐng)性文件，又有實踐指導意義的可操作性的法規(guī)的多層次、多角度、立體的法律體系。

注釋：

①控制下交付是我國的習慣譯法，其他國家和地區(qū)也有不同譯法，如日本譯為監(jiān)控下移動、澳大利亞譯為監(jiān)控行動、我國臺灣地區(qū)也有學者將其譯為監(jiān)視下運送轉(zhuǎn)移。我國也有學者專門論證控制下交付的譯法，認為翻譯成“監(jiān)視下運送轉(zhuǎn)移”更貼切。筆者認為譯名不是矛盾焦點，重要的是法律行為以及具體制度的設(shè)計，在此我們暫且遵從學界的傳統(tǒng)譯法，以便深入探討和研究。

②易志華， 《跨境偵查合作中的控制下交付》，載《偵查學研究》2004年5月第19卷第3期?？刂葡陆桓恫恢辉诓煌瑖液偷貐^(qū)間實施，也可以在一國內(nèi)或地區(qū)內(nèi)實施，此概念空間定義狹窄的同時缺乏對控制下交付的具體行為與內(nèi)容的描述。

③韓艾峰，葛雙龍， 《對打擊有組織毒品犯罪的思考》，載 《吉林公安高等專科學校學報》2003年第5期。首先該定義的主體限定不準確，其他國家和地區(qū)稱使用公安機關(guān)稱謂的比較少見，另外公安機關(guān)不一定都有實施控制下交付的權(quán)力，用偵查機關(guān)更為準確；其次控制下交付不僅僅用于偵查毒品犯罪，其他有組織犯罪中也很常見。

④程雷， 《控制下交付手段初步研究 （上）》，2007-08-06。筆者基本贊同這種表述，只是對其中控制下交付的對象 “非法交易的物品”有一定異議，毒品犯罪中控制下交付的對象固然是 “非法交易的物品”，而 《聯(lián)合國反腐敗公約》中規(guī)定的涉及腐敗犯罪中的贓款并不在此范圍內(nèi)。

⑤劉向紅， 《對秘密偵查法治化的思考》載于 《福建公安專科學校學報》2001年第6期 “誘惑偵查，有人稱為警察圈套， 《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》則稱為控制下交付，其實它們是一回事，不過側(cè)重點不同而已”；劉芳，于朝瑞， 《對毒品犯罪案件中誘惑偵查問題的探討》載于 《人民司法》1999年第7期 “誘惑偵查在我國毒品犯罪案件中被稱為控制下交付，俗稱做籠子”。

⑥鄧立軍，吳良培， 《控制下交付論綱》載于 《福建公安高等專科學校學報》2004年第4期 中認為控制下交付是誘惑偵查的典型情形之一； 【日】加藤克佳 《毒品犯罪偵查》載于 【日】西原春夫主編 《日本刑事法的重要問題》 （第二卷），法律出版社、日本成文堂2000年聯(lián)合出版，第151頁，中認為控制下交付是一種提供機會型的誘惑偵查。

⑦康錦平， 《誘惑偵查的合法性探悉》載http:/www.fjlawyers.net/newsl.asp?id=1023.中認為誘惑偵查在法國、美國、日本都有使用，與控制下交付的偵查方式相近。

[1]馬靜華.秘密偵查正當程序探討[A].郝洪奎.偵查論壇(第二卷)[C].北京:中國人民公安大學出版社,2003:442.

[2]王國民.控制下交付研究[M].北京:中國檢察出版社,2011:12.

[3]黃朝義.監(jiān)視下運送移轉(zhuǎn)[J].警學業(yè)刊,1996,(1):133.

[4]宋英輝.刑事訴訟原理導讀[M].北京:中國檢察出版社,2008.

[5](日)安富潔.刑事訴訟法[M].東京:法學書院,1993:2.

[6](日)石川才顯.通說刑事訴訟法[M].東京:三省堂,1992:106-107.

[7]孫長永.偵查程序與人權(quán)——比較法考察[M].北京:中國方正出版社,2000:37-38.