證人出庭作證制度完善及進路探究

歐陽國，陳 超

（景德鎮(zhèn)市中級人民法院，江西 景德鎮(zhèn) 333000）

證人出庭作證制度完善及進路探究

歐陽國，陳 超

（景德鎮(zhèn)市中級人民法院，江西 景德鎮(zhèn) 333000）

目前,我國證人出庭率偏低、書面證言大量替代使用的堪憂現(xiàn)狀仍未根本改變，究其成因也是繁雜、多方面的。新刑事訴訟法在有關(guān)界定證人出庭作證標準、規(guī)定強制證人出庭作證措施、強化證人保護力度、明確證人出庭作證經(jīng)濟補償方面對我國證人出庭作證制度作了諸多完善。控辯式審判模式的推進、證人拒證權(quán)的確立以及證人保護方式、措施的改進則是推進該制度改革的三種進路設想。

證人；出庭作證制度；改革及進路

不論是馬克思主義法學理論，還是以龐德為代表的社會法學理論抑或是以盧埃林為代表的現(xiàn)實主義法學理論，他們都基于一個共同的認識，即法律制度、法律法規(guī)是源于社會生活的實際，并隨著實踐推移而不斷完善和發(fā)展。新刑事訴訟法的修正也是基于我國現(xiàn)實的國情下，認真總結(jié)改革開放以來我國刑事法治建設取得的有益經(jīng)驗，吸納我國多年來法學理論研究和司法體制改革的重要成果，體現(xiàn)出中國特色社會主義民主法治的基本要求。在肯定刑訴法修正完善我國證人出庭作證制度的同時，我們?nèi)孕柚币暷壳拔覈C人出庭率偏低、書面證言大量替代使用的現(xiàn)實狀況，并剖析其中成因。相應地，伴隨我國經(jīng)濟社會和法治實踐發(fā)展的需要，相關(guān)證人出庭作證制度的進路探究將是一種趨勢。

一、現(xiàn)狀及成因

（一）現(xiàn)狀分析

證人出庭作證制度是指在刑事訴訟庭審過程中（本文特指刑事訴訟中證人出庭作證制度），證人出席法庭，當庭陳述和回答本人直接感知或間接了解的案件相關(guān)情況并接受公訴人、被害人和辯護人、被告人雙方訊問、質(zhì)證的一項法律制度。不管是大陸法系還是英美法系，不管是司法實踐還是司法理論，作為重要證據(jù)之一的證人證言所具有的不可替代作用都是不容忽視的，甚至有“無證人，無訴訟”的法學諺語一說。然而在我國目前的刑事庭審過程中，證人出庭率偏低、書面證言大量替代性使用已是一個不爭的事實，“刑事審判中證人出庭率普遍在5%以下，有的地方甚至不足1%”［1］。證人出庭作證制度的堪憂現(xiàn)狀已經(jīng)產(chǎn)生了嚴重的消極影響：不利于調(diào)查核實證據(jù)，查明案情進而做出正確的判決，不利于實現(xiàn)當事人的訴訟權(quán)利，尤其是被告人對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，不利于有效地打擊犯罪和公平、正義社會秩序的建立；更深層次上，證人不出庭作證不利于控辯雙方的平等對抗，已成為“控辯式”刑事庭審模式改革的瓶頸之一。

（二）成因解讀

1.職權(quán)主義審判模式的承繼

1996年刑事訴訟法第一次修正前，我國刑事訴訟程序的中心強調(diào)的是偵查活動，而不是審判活動，刑事訴訟功能傾向于進行犯罪控制、打擊犯罪，刑事審判為典型的職權(quán)主義審判模式。在“流水式”或是“線形結(jié)構(gòu)”的訴訟模式中，審判的依據(jù)基本上都是來自偵查機關(guān)提供的口供與其他方面書面證據(jù)材料，“法庭審判的意義大大下降，基本上淪為僅有形式意義的訴訟階段”[2]。審判過程中既缺乏直接言詞原則的關(guān)照，也基本上無須控辯雙方的質(zhì)證。在這種審判模式語境下，證人出庭率偏低與刑事訴訟構(gòu)造并無結(jié)構(gòu)性矛盾。然而，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展和轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)的職權(quán)主義審判模式已存有諸多詬病，需要建立以維護被告人訴訟權(quán)利，實現(xiàn)控辯雙方平等對抗的“控辯式”審判模式?？稍趯徟心Ｊ阶冞w過程中，現(xiàn)實的司法實踐活動在很大程度上仍然由慣性所驅(qū)使，一定程度上講，我國審判實踐繼續(xù)承繼了傳統(tǒng)的職權(quán)主義審判模式。具體而言，傳統(tǒng)的職權(quán)主義審判模式是建立在實事求是原則優(yōu)于證據(jù)裁判主義，司法一體化優(yōu)于司法分權(quán)的前提下。不管是實事求是原則的遵循，還是司法一體化的內(nèi)在需要，都會直接導致在我國刑事訴訟審判過程中，對證人出庭作證的抑制和對書面證言的習慣性采納。因為在實事求是原則的指引下，法官們很難僅僅根據(jù)證人在法庭上的陳述和表現(xiàn)作出取舍。根據(jù)證言生成變化過程中的各種因素所產(chǎn)生的影響，他們認為證人口頭作證的虛假性更大，書面證言更加準確，真實［3］。而司法一體化的內(nèi)在要求必然會使法院對偵查機關(guān)、檢察機關(guān)產(chǎn)生天然的親和力，對書面證言具有高度的信賴感，故無須證人出庭作證也極為正常了。

2.傳統(tǒng)文化、風俗的固守

從文化層面上看，我國目前刑事證人出庭率偏低，書面證言大量替代性使用有著深厚的歷史根源，以儒家思想為代表的中國傳統(tǒng)社會文化一直具有著潛移默化的影響?！爸杏顾枷搿?、“隱忍退讓”、“禮之用，和為貴”、“德禮為政教之本”等思想觀念必然會引導人們產(chǎn)生“厭訴”，乃至“無訴”。“涉訴為恥辱”，是不光彩的事，那么又何談為他人之事而主動選擇去出庭作證呢？從風俗層面上看，證人拒絕出庭作證乃是基于自身利益的權(quán)衡，中國社會是個高度人情化的社會，同鄉(xiāng)、同事、鄰居、朋友、親戚等反映“關(guān)系社會”的根基并未從根本上動搖。對此，社會學家費孝通有經(jīng)典的論述：“中國的法律和道德都因之得看所施的對象和‘自己’的關(guān)系而加以程度上的伸縮……一切普遍的標準并不發(fā)生作用，一定要問清了對象是誰和自己是什么關(guān)系之后，才能決定拿什么樣的標準來”［4］?？傮w而言，現(xiàn)今中國社會仍未徹底擺脫“差序格局”的特征，也未完全形成“團體格局”結(jié)構(gòu)下的責任意識和法治意識。

3.司法資源的緊張

我國現(xiàn)處于并將長期處于社會主義初級階段，司法資源普遍不足，辦案壓力與難度普遍存在，尤其是隨著犯罪率的上升，不少法院出現(xiàn)案多人少，人力、物力、財力緊張的問題。統(tǒng)計表明：“1978—1994年期間，全國刑事案件立案的平均增長高達8.65%左右，基本上相當于我國GDP的增長率。2010年各級法院審結(jié)一審刑事案件76.7萬件，判處罪犯99.7萬人。2012年全國各級法院共審結(jié)一審刑事案件84萬件，判處罪犯105.1萬人，同比分別上升7.7%和4.4%。”［5］一方面是案件數(shù)量、判處罪犯人數(shù)的大量上升，一方面卻是我國現(xiàn)有的司法資源的固有緊張，二者之間矛盾的加劇定會使得在刑事庭審中，法官傾向于選擇耗費司法資源少的行為。由此，證人出庭率偏低、書面證言大量替代性使用就有了現(xiàn)實性“合理”的理由。

4.制度效用發(fā)揮的滯后

毋庸置疑，證人出庭作證制度在我國確立已有時日，且此次刑事訴訟法修正對其作了諸多完善。但任何一項法律制度在立法上的建立與完善并不等同實際中就能發(fā)揮同步的預設效用，會有一定的時間差，需要一系列條件的具備和滿足，表現(xiàn)出滯后性，證人出庭作證制度當然概莫能外。在實施法律所需的人力資源、精神條件和物質(zhì)條件不具備的情況下，法不可能充分發(fā)揮作用，難以起到預期的作用［6］?？梢?，雖然此次刑訴法修正在證人出庭作證標準、強制證人出庭作證措施、證人保護力度、證人出庭作證經(jīng)濟補償方面有了明顯的改善，影響深遠，但若以此妄論法律上確立與完善證人出庭作證制度就能從根本上實現(xiàn)破解目前我國證人出庭作證的實際狀況僅僅是一種奢望。

二、完善及意義

雖說法律制度、法律法規(guī)反映紛繁變遷的社會現(xiàn)實具有一定的滯后性，但也必須緊扣現(xiàn)實發(fā)展變化的需要。此次刑事訴訟法對證人出庭作證制度的修正，既是對經(jīng)濟社會發(fā)展的迫切回應，又是民主法治進步的體現(xiàn)，所產(chǎn)生的意義值得探討。

（一）證人出庭作證標準的界定

刑事訴訟法修正后對證人出庭作證范圍的界定是我國證人出庭作證制度完善進步的表現(xiàn)。修正后的刑事訴訟法第187條規(guī)定為：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證；人民警察就其執(zhí)行職務時目擊的犯罪情況，作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定?！睂σ陨戏l內(nèi)容分析可知，修正后證人出庭作證范圍的界定既考慮了證人方面的標準，即對案件定罪量刑有重大影響；又考慮了案件方面的標準，即公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議。這是一個從無到有質(zhì)變的過程，意義重大。一是為證人出庭作證提供了法律上的依據(jù)，做到了有法可依。法律的規(guī)定是為證人出庭作證設定了一個最低標準，確保了符合上述條件的證人必須到庭作證。二是符合司法實踐的要求，具有可行性與必要性。可以將有限的司法資源運用到存在爭議的案件中去，提高司法資源配置的效率，利于法庭對證人證言真實性和證明力進行調(diào)查，進而做出正確的判決。三是對多年來相關(guān)理論研究基礎的總結(jié)和提升。有學者指出：“證人出庭標準包括三個方面：證人能否出庭；證言是否重要；證言所證實的事實是否有爭議。”［7］

（二）強制證人出庭作證措施的規(guī)定

修正后的刑事訴訟法對證人出庭強制措施的規(guī)定，同樣體現(xiàn)出了我國證人出庭作證制度的完善，法律上的確定，彌補了我國過去立法上的空白。修正后的刑事訴訟法第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；證人沒有正當理由拒絕出庭或出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處十日以下拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行?！睆囊陨戏l規(guī)定的內(nèi)容可以看出，立法上設立了強制證人出庭作證的適用條件、排除范圍、具體措施、法律救濟，這對于有效地扭轉(zhuǎn)目前我國證人出庭率偏低的現(xiàn)狀有著重要意義。一是強化了我國證人出庭作證的義務，對證人無正當理由不出庭作證進行制裁有了法律上的依據(jù)，從而擺脫過去無法可依的被動局面。二是適應了社會形勢發(fā)展的需要，對無正當理由拒絕出庭作證作出制裁已是當今各國立法的通例，我國的法律也不可能視而不見，獨善其身。三是能夠進一步查明案件事實，保障當事人訴訟權(quán)利。

（三）證人保護力度的強化

2012年刑事訴訟法修正之前，我國刑事訴訟法對證人保護制度有了相關(guān)規(guī)定，但總體上缺陷較多，力度匱乏。此次有關(guān)證人出庭作證制度完善的一個亮點就是加大了對證人保護的力度。體現(xiàn)在修正后刑事訴訟法第62條上，即“對于危害國家安全犯罪、恐怖組織犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應采取以下一項或多項保護措施：1.不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息。2.采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施。3.禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬。4.對人身和住宅采取專門性保護措施。5.其他必要保護措施；證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或近親屬的人身安全面臨危險時，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)請求予以保護；人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)依法采取保護措施，有關(guān)單位和個人應當配合”。上述法律規(guī)定內(nèi)容涉及證人保護對象、案件范圍、實施機構(gòu)、適用條件、具體保護措施以及單位和個人協(xié)助義務等。證人保護力度的加大對于完善和改革我國證人出庭作證制度大為必要，直接作用是能有效保護證人權(quán)利不受非法侵害，消除證人出庭作證受到威脅、報復等風險的顧慮；間接作用是促進證人出庭作證的良性循環(huán)，維護法律的權(quán)威，保障訴訟活動的正常運轉(zhuǎn)。

（四）證人出庭作證經(jīng)濟補償?shù)拿鞔_

眾所周知，證人出庭作證既會產(chǎn)生心理方面的壓力，又會增加人力、物力和財力方面的成本。證人履行出庭作證義務所支出的住宿、就餐、交通等費用理應得到補償，然而，之前我國刑事訴訟法律對此毫無涉及。修正后的刑事訴訟法彌補了這一方面的空白。第63條規(guī)定：“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務經(jīng)費，由同級政府財政予以保障；有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣工資、獎金及其他福利待遇?！庇缮鲜龅姆梢?guī)定可以得出：我國基本上建立了證人出庭作證的經(jīng)費補貼和待遇保障制度，雖說在補償額度上、標準上與英美等發(fā)達國家對比存在差距。根據(jù)美國司法部統(tǒng)計，美國證人作證費用2001年為9 924萬美元，2002年為12 216萬美元［8］。但相比于之前，這著實是一次較大進步，不僅可以減輕證人出庭作證的負擔，保障證人的經(jīng)濟利益，還可激勵證人履行出庭作證的義務，增強出庭作證的主動性和積極性。

三、改革及進路

社會實踐向前發(fā)展為法律制度不斷改革和創(chuàng)新提供了鮮活的動力。通過對完善證人出庭作證制度的法律條文分析及其產(chǎn)生意義探討之后，我們可以看出，法律規(guī)定的預見性不是很強，改革的跨度不是很大，需要繼續(xù)進行改革進路探究。

（一）控辯式審判模式的推進

由前文所述可知，傳統(tǒng)的職權(quán)主義審判模式的承繼是導致目前我國證人出庭作證制度堪憂現(xiàn)狀的根本原因之一，因為構(gòu)建職權(quán)主義審判模式的二個基點，即實事求是原則優(yōu)于證據(jù)裁判主義和司法一體化優(yōu)于司法分權(quán)，都會對證人積極履行出庭作證義務產(chǎn)生抑制。隨著我國刑事訴訟司法體制改革的不斷深入，1996年刑事訴訟法進行第一次修正，正式啟動了我國刑事審判模式的改革，開始建立具有控辯式雛形特征的審判模式。控辯式審判模式體現(xiàn)出控辯平衡的理念和原則，是以控、辯、審三方構(gòu)建一個以法官為頂點，控辯雙方平等對抗為底邊的“等腰三角形”的刑事庭審結(jié)構(gòu)。這種平衡對抗不僅體現(xiàn)在庭審中，也體現(xiàn)在庭外訴訟的準備階段，訴訟的科學程序要求控訴和辯護雙方在形式上保持平等對抗的格局，從而能夠讓法官全面了解案件，保護被告方的合法權(quán)益，滿足刑事實體公正和程序正當?shù)膶崿F(xiàn)。筆者認為，伴隨著依法治國基本方略和保障人權(quán)憲法性原則的確立，控辯式審判模式的逐步完善和定位將是我國審判模式改革的一個趨勢與方向。然則，就目前的情形而言，控辯式審判模式在我國刑事訴訟中的表現(xiàn)并不充分，發(fā)揮的作用不盡明顯。為此，有必要推進其向前發(fā)展，可以從二個方面來凸顯：一是需有效地保障辯護方的辯護權(quán)。刑事訴訟中由于控方以國家權(quán)力為依托履行職責，控辯平衡的重心在于保障和強化辯方的訴訟權(quán)利，以免訴訟結(jié)構(gòu)發(fā)生傾斜和失衡［5］14。具體而言，就是要真正確保被告人在庭審中有自行陳述權(quán)、辯護權(quán)以及委托辯護的權(quán)利，確保律師在訴訟過程中充分享有會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)。二是需有效地保障被告人質(zhì)證權(quán)。質(zhì)證權(quán)是被告人面對并質(zhì)問不利證人的權(quán)利，是國際人權(quán)公約予以明確的基本訴訟權(quán)利，對于化解庭審中不利方對終裁所產(chǎn)生的抵觸情緒，確保程序正義具有重要意義。

（二）證人拒證權(quán)的確立

拒絕作證權(quán)是指公民在法定情況下拒絕充當證人或?qū)δ承﹩栴}拒絕陳述的權(quán)利，以不得強迫自證其罪為代表內(nèi)容的證人拒證權(quán)已成為現(xiàn)代社會的共識，也是很多國家刑事訴訟立法的普遍做法。證人拒證權(quán)建立的理論基礎是利益衡量原則，利益衡量原則是指國家機關(guān)在行使公權(quán)力的過程中，應當全面調(diào)查有關(guān)利益，進行輕重緩急的選擇和協(xié)調(diào)，確保各方利益得到最大化的實現(xiàn)［9］。從證人拒絕作證權(quán)的目的分析上可以印證這一點，其目的就是對公共權(quán)利進行必要限制和個人權(quán)利進行必要保護二者衡量的基礎上，實現(xiàn)特定關(guān)系或利益。因為這些關(guān)系或利益從社會整體考慮比證人出庭作證提供證言更為重要，證人拒絕作證權(quán)的確立能更好地體現(xiàn)出保障人權(quán)和懲罰犯罪二大原則的協(xié)調(diào)平衡，能有效地減少證人無正當理由拒絕出庭作證現(xiàn)象的發(fā)生，能促使我國證人出庭作證制度趨于完善。極為遺憾的是，我國立法至今仍未正式確立證人拒證權(quán)，而此次刑事訴訟法的修正也只是零星地加以規(guī)定，散見于有關(guān)法律條文中。例如，第五十條規(guī)定不得強迫任何人證實自己有罪，第188條規(guī)定不得強制被告人的配偶、父母、子女到庭作證。為此，筆者認為，不論從社會發(fā)展的角度，還是從立法的可預見角度，都完全有必要正式確立證人拒證權(quán)。權(quán)利類型可以設定為：出于基本人權(quán)之考慮的不得強迫自證其罪的權(quán)利，出于“親親相隱”的家庭倫理關(guān)系之考慮的親屬之間有拒絕作證的權(quán)利，出于職業(yè)信任關(guān)系和重要國家利益之考慮的律師、醫(yī)生、神職人員和公務人員等特定職業(yè)拒絕作證的權(quán)利。

（三）證人保護方式、措施的改進

證人保護制度本身就是一個漸進發(fā)展的過程，證人保護力度的強化及重要意義前文已有論述，不再贅述。針對目前我國證人保護上存在的一些問題，筆者認為，有待于繼續(xù)改進證人保護的方式和措施，從而努力構(gòu)建全方位、無縫銜接的證人保護制度?？梢宰饕韵驴紤]：一是制定證人保護專門立法。對證人保護立法已是世界多數(shù)國家的普遍做法，因此，在參照借鑒其他國家的證人保護立法和我國有關(guān)證人保護法律規(guī)定以及刑事訴訟體制的實際基礎上，可在我國刑事訴訟立法中，特設一章專門加以規(guī)定。二是強調(diào)對證人的事前保護。實踐一再表明，事前對證人的侵害較事后侵害所造成的威脅、心理影響更大，有必要健全我國證人保護的事前風險防范制度，像危險報告制度、證人保險制度、無償訴訟制度等。三是建立證人保護的專門機構(gòu)。從修改后的刑事訴訟法規(guī)定上看，我國的證人保護機關(guān)是公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院，但都沒有厘定公、檢、法三機關(guān)的具體保護職責，極易導致運行中相互推諉，增加了對證人保護進行統(tǒng)一管理與調(diào)度的難度。實際上，證人保護是一項復雜的工作，如果沒有專門的證人保護機構(gòu)，就很難進行全面協(xié)調(diào)，達到良好的效果。為此很多國家都設立了專門的證人保護機構(gòu)［10］。我國也可相應整合建立起專門的證人保護機構(gòu)，來負責總體的協(xié)調(diào)配合工作。四是加強證人保護經(jīng)費的保障。對證人保護方式、措施的科學構(gòu)建，歸根結(jié)底都需有經(jīng)濟上的支撐，有經(jīng)費上的保障。目前，我國沒有規(guī)定證人保護經(jīng)費保障，所以，予以明確并規(guī)定證人保護經(jīng)費的來源、使用、管理等具體配套措施很為必要。

四、結(jié)語

正如德沃金所言：“法律是一種不斷完善的實踐，雖說可能因其缺陷而失效，甚至根本無效，但它絕不是一種荒唐的玩笑?！绷⒆阌谖覈C人出庭率偏低、書面證言大量替代性使用的堪憂現(xiàn)狀及其繁雜、多方面成因的基礎上，對我國證人出庭作證制度進行修正，既是司法實踐的迫切要求，又能產(chǎn)生深遠的意義。毫無疑問，社會實踐是變革法律制度、法律法規(guī)的重要推力，隨著我國經(jīng)濟社會深入發(fā)展和法治實踐進步的需求，繼續(xù)對證人出庭作證制度進行進路探究將是制度成熟的標志。

［1］崔敏.刑事訴訟法實施中的問題與建議［J］.現(xiàn)代法學，1998，（1）.

［2］左衛(wèi)民.價值與結(jié)構(gòu)——刑事程序的雙重功能［M］.北京：法律出版社，2003：124.

［3］左衛(wèi)民，馬靜華.刑事證人出庭率：一種基于實證研究的理論闡述［J］.中國法學，2005，（6）.

［4］費孝通.鄉(xiāng)土中國：生育制度［M］.北京：北京大學出版社，1998：36.

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［6］張文顯.法理學（第四版）［M］.北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2011：51.

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［9］高家偉.證據(jù)法上的利益衡量原則［J］.現(xiàn)代法學，2004，（4）.

［10］吳丹紅.證人保護制度探析［J］.華東政法學院學報，2003，（3）.

［責任編輯：王澤宇］

On Perfecting System of Witness' Testifying Before the Court and the Way Out

OU YANG-Guo,CHENChao

Now the disturbing status of low rate of witnesses attendance and the written testimony largely uses has not fundamentally changed at all, the causes are complex and multifaceted. The new revision of criminal procedure law made many sound system relating to defining the standard of witness to testify, measures of forcing the witness to testify, strengthening the protection to witnesses, clearing the economic compensation for witness to testify. To advance Adversarial Trial Mode, the establishment of the right of witnesses refusing to testify and the improvement of witness protection measures are three approaches to explore.

The witness;System of appearing in court to testify;Reform and the way out

DF713

A

1008-7966（2013）06-0107-04

2013-09-27

歐陽國（1980-），男，安徽六安人，法官，碩士；陳超（1985-），男，河南南陽人，法官，碩士。