秦漢律簡“同居”考論

賈麗英

（石家莊學(xué)院 歷史文化系，河北 石家莊 050035）

同居，是古代家庭法中一個(gè)專門術(shù)語，早在清末就已進(jìn)入律學(xué)家的研究視野。沈家本《歷代刑法考》中專有《同居考》一節(jié)，匯集了漢唐明各代與同居有關(guān)的若干法令條文。[1]1325－132920世紀(jì)70年代睡虎地秦簡出土，又引發(fā)學(xué)界就秦漢律中“同居”一詞的深入探索。那么“同居”與“戶”之間是否可以劃等號？“同居”包括哪些人？至今認(rèn)識不一。①唐剛卯認(rèn)為秦漢時(shí)期的同居為“同戶籍”（參見唐剛卯《封建法律中同居法適用范圍的擴(kuò)大》，載《中國史研究》1989年第4期，第75-86頁）；日本學(xué)者冨谷至認(rèn)為，“所謂緣坐對象的同居，可以解釋為戶籍上登記的家族”（參見冨谷至著，柴生芳、朱恒曄譯《秦漢刑罰制度研究》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第156頁）；彭年認(rèn)為同居包括父母妻子而不包括奴婢（參見彭年《秦漢同居考辯》，載《社會科學(xué)研究》1990年第6期，第104-110頁）；張世超則認(rèn)為奴婢屬于同居（參見張世超《秦簡中“同居”與有關(guān)法律》，載《東北師大學(xué)報(bào)》1989年第3期，第88-92頁）；臺灣杜正勝認(rèn)為“同居皆指同戶的同母兄弟而言，沒有包括他們的子女”（參見杜正勝《傳統(tǒng)家族試論》，載《家族與社會》，中國大百科全書出版社2005年版，第25頁）；閻愛民認(rèn)為同居與同產(chǎn)一樣“是漢人常用的，以母親為中心的親屬稱謂，而用于律令上的概念，都兼指同母的兄弟”（參見閻愛民《漢晉家族研究》，上海出版社2005年版，第275頁），等等?，F(xiàn)今隨著三國吳簡以及部分里耶秦簡的公布，使我們對秦漢三國的戶籍原貌有了更直接的了解；張家山漢簡律文中“同居數(shù)”這一新概念的出現(xiàn)，為我們進(jìn)一步認(rèn)識“同居”提供了可能。本文擬在前人的研究基礎(chǔ)之上，利用新出簡牘材料，就秦漢同居的涵義、范圍，以及同居的法律效力等講行討論。

一、同居及范圍

（一）何謂同居

作為一個(gè)法律術(shù)語，從目前的材料來看，“同居”最早出現(xiàn)在秦律中。睡虎地秦墓竹簡《法律答問》：

“盜及者（諸）它罪，同居所當(dāng)坐?！笨桑ê危┲^“同居”？ 戶為“同居”。 （簡 22）[2]98

可（何）謂“室人”？ 可（何）謂“同居”？ “同居”，獨(dú)戶母之謂?。ㄒ玻?。·“室人”者，一室，盡當(dāng)坐罪人之謂殹（也）。 （簡 201）[2]141

簡22“戶為‘同居’”，即登記在同一戶籍上的人稱為“同居”。但對簡201“獨(dú)戶母”的解釋，學(xué)界所持觀點(diǎn)不一。睡虎地秦墓竹簡整理小組認(rèn)為是一戶中同母的人，國內(nèi)學(xué)者多沿此成說。日本學(xué)者佐竹靖彥釋“母”為“毋”，通“貫”，“獨(dú)戶母”即“一個(gè)戶貫”。 冨谷至進(jìn)一步認(rèn)為“戶貫”即“戶關(guān)”，也就是門閂的意思?！蔼?dú)戶母”就是擁有同一個(gè)門閂的居住房屋。而最初的戶籍登記以同一住所為基礎(chǔ)，因此，“獨(dú)戶母”應(yīng)指登記在同一戶籍上的人。[3]154-156

不過，同籍為同居并不排除沒有登記在同一戶籍上，但現(xiàn)實(shí)生活中同財(cái)共居者不為同居。因?yàn)樗⒌厍睾啞斗纱饐枴肥蔷湍承┚唧w法律提問中的術(shù)語進(jìn)行解釋，而不是對某一術(shù)語的全面解釋。所以，我們推斷睡地秦律關(guān)于“同居”的釋義，并非秦律的完整意義?！巴印币辉~涵蓋的范圍可能更廣。

而張家山漢簡的出土似乎為我們提供了佐證。張家山漢簡中除了出現(xiàn)“同居”一詞之外，還出現(xiàn)了另外一個(gè)詞“同居數(shù)”。《二年律令·置后律》提到死事置后的順序：

諸死事當(dāng)置后，毋父母、妻子、同產(chǎn)者以大父，毋大父（簡370）以大母與同居數(shù)者。（簡371）[4]59

同產(chǎn)子代戶，必同居數(shù)。（簡380）[4]60

寡為戶后，予田宅，比子為后者爵……毋子，其夫；夫（簡386）毋子，其夫而代為戶。夫同產(chǎn)及子有與同居數(shù)者，令毋貿(mào)賣田宅及入贅。其出為人妻若死，令以次代戶。（簡387）[4]61

同居數(shù)，張家山二四七號漢墓竹簡整理小組釋為“同一名籍”，甚是。 因“數(shù)”即“名數(shù)”，《漢書·萬石君傳》：“關(guān)東流民二百萬口，無名數(shù)者四十萬。”唐顏師古注：“名數(shù)，若今戶籍?！盵5]卷四十六

“同居數(shù)”這一術(shù)語的出現(xiàn)，說明“同居”的情況可能有兩種，一是同居數(shù)，一是同居不同數(shù)。比如漢末趙儼“避亂荊州，與杜襲、繁欽通財(cái)同計(jì)，合為一家”[6]卷二十三。從已公布的三國吳戶籍簡看，與友人合籍的情況沒有見到。筆者推測此三家戶籍是分離的，但現(xiàn)實(shí)生活中同居通財(cái)。類似的情況還有依托型家庭。比如梁鴻“依大家皋伯通”，伯通“舍之于家”[7]卷八十三。當(dāng)時(shí)梁鴻很貧困，推測梁皋兩家應(yīng)同居通財(cái)，否則梁鴻不可能“潛閉著書”[7]卷八十三。后梁鴻病死，伯通主持喪葬，“葬畢，妻子歸扶風(fēng)”[7]卷八十三。 《隸釋·梁相孔耽神祠碑》載孔耽有兄弟三人，耽是最長者。兄弟三人早年應(yīng)分異。后文有云“小弟升高，游荒畜積，道富財(cái)貧，君引共居四十余年”[8]59。我們不知道孔耽與小弟以后是否合籍，但漢制八月案戶籍，所以至少在一個(gè)時(shí)期之內(nèi)，他們應(yīng)該處于“同居不同數(shù)”的狀態(tài)。而“同居不同數(shù)”在唐代律令中稱作“同居別籍”?！短坡墒枳h》卷六《名例》“同居相為隱”釋“同居”：“謂同財(cái)共居，不限籍之同異，雖無服者并是?！盵9]卷六

當(dāng)然，“同居”一詞還不僅僅是生活實(shí)態(tài)上的同財(cái)共居，如果在行政上沒有分異，即使沒有居住在一起，也仍被稱為“同居”。我們稱之為“別居同籍”。《二年律令·戶律》就提到：

孫為戶，與大父母居，養(yǎng)之不（簡337）善，令孫且外居，令大父母居其室，食其田，使其奴婢，勿貿(mào)賣。孫死，其母而代為戶。令毋敢遂（逐）夫父母及入贅（簡338），及道外取其子財(cái)（簡339）。[4]55

這是家庭不和睦導(dǎo)致的同籍異居。也有因在外為官，與鄉(xiāng)村本家自然分居而造成的。如文帝時(shí)的廷尉張釋之：

堵陽人也，字季。有兄仲同居。以訾為騎郎，事孝文帝，十歲不得調(diào)，無所知名。釋之曰：“久宦減仲之產(chǎn)，不遂?！庇悦鈿w。[10]卷一百二①近世華北農(nóng)村慣行社會調(diào)查也顯示：若未分家，不論是否一起居住，均稱為同居。慣Ⅰ296頁下段：“因?yàn)榉孔语@得狹小而在另外的地方建一個(gè)新家，將家族的一部分人轉(zhuǎn)移到那邊的時(shí)候，這叫做分家嗎？=不叫分家。”“叫做分居嗎？=不叫做?！薄澳墙凶鍪裁茨?？=叫做‘同居隔宅居住’。”轉(zhuǎn)引自[日]滋賀秀三著，張建國、李力譯《中國家族法原理》，法律出版社2003年版，第57頁。

漢末陳留蔡邕，“與叔父從弟同居，三世不分財(cái)，鄉(xiāng)黨高其議”[7]卷六十下。 “三世”應(yīng)為父輩、蔡邕輩、子女輩。事實(shí)上，盡管這幾輩人可能登記在一個(gè)名籍之上，但蔡邕的叔父蔡質(zhì)、蔡邕常年在各地為官，早已成自然分居狀態(tài)。

筆者推測，或許“別居同籍”不僅存在于官宦之家，隨著孝悌觀念的深入，“與母別居”[7]卷十八成為不孝罪名，部分人會沽名釣譽(yù)，面合而實(shí)分。因?yàn)閼艏系姆之愂枪_的，而家庭內(nèi)部的異財(cái)則可以做得更隱蔽。當(dāng)時(shí)的諺語“舉秀才，不知書；察孝廉，父別居”[11]393或許能在一定程度上揭示這種現(xiàn)象。

據(jù)上，同居的涵義有兩層：一是同居數(shù)，一是同居不同數(shù)。同居數(shù)即登記在同一戶籍上，既包括“同居同籍”②2010年甘肅張掖臨澤出土的《田產(chǎn)爭訟爰書》簡冊，提到“庶叔三人共同居同籍”（簡6298）要（參見賈小軍《臨澤出土〈田產(chǎn)爭訟爰書〉釋讀及相關(guān)問題》，載《魯東大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期，第66-71頁）?？梢姟巴訑?shù)”的概念至西晉已沒有了。，又包括“別居同籍”。同居不同數(shù)，指沒有登記在一個(gè)戶籍上，但現(xiàn)實(shí)生活中卻“共居”或“共居業(yè)”。

（二）同居范圍

從法律意義上，秦漢社會生活中“同居”者都是什么人呢？《辭源》“同居”條：“漢代稱大家族中沒有分住的兄弟及兄弟之子為同居。”[12]257這條解釋的來源是《漢書·惠帝紀(jì)》中顏師古的注。原文是：“今吏六百石以上父母妻子與同居，及故吏嘗佩將軍都尉印將兵及佩二千石官印者，家唯給軍賦，他無有所與?！鳖亷煿抛⒃唬骸巴?，謂父母妻子之外兄弟若兄弟之子等見與同居業(yè)者，若今言同籍及同財(cái)也。”[5]卷二如果將此解釋放入原文，應(yīng)該是“今吏六百石以上父母妻子與兄弟若兄弟之子等見與同居業(yè)者”。

但是如果把這個(gè)注放入另外一個(gè)例子，就出現(xiàn)了問題。睡虎地秦簡《秦律十八種》中提到：

吏坐官以負(fù)賞（償），未而死，及有罪以收，抉出其分。其已分而死，及恒作官府以負(fù)責(zé)（債），牧將公畜生而殺、亡之，未賞（償）及居之未（簡84）備而死，皆出之，毋責(zé)妻、同居。金布（簡 85）[2]40吏坐官事而負(fù)欠，若已死，都可免除，不必責(zé)令妻及同居者賠償。我們將上述顏?zhàn)⒅小巴印币辉~的注釋放在此處，就成了“毋責(zé)妻以及兄弟若兄弟子等見與同居業(yè)者”。那么“父母、子女”又哪里去了？

由此看出，《漢書·惠帝紀(jì)》中的顏?zhàn)⒉⒉皇菍η貪h社會什么叫“同居”的解釋，它只是對文本當(dāng)中出現(xiàn)的“同居”進(jìn)行就事論事的注釋?！掇o源》將注釋當(dāng)做解釋，無疑是以偏概全?！稘h書·惠帝紀(jì)》中“父母妻子與同居”是因?yàn)椤案改钙拮印庇H近恩重，特單獨(dú)列出，以示強(qiáng)調(diào)。《秦律十八種》簡 84、85中“妻、同居”，也因夫妻一體，“妻”的責(zé)任大于他人，故列于前。這些人在法律意義上的身份都應(yīng)該屬于“同居”。下面據(jù)文獻(xiàn)和秦漢簡、吳簡的材料對“同居”的范圍作具體分析。

首先，妻子兒女。一個(gè)人最小的親屬圈子應(yīng)該是妻子兒女，社會學(xué)上把這樣的家庭稱為核心家庭。不論什么時(shí)代，由己身與配偶和未成年子女組成的家庭都是同財(cái)共籍的基本單位。秦漢社會也是如此，勿需贅舉。事實(shí)上，不僅常居狀態(tài)下如此，即使在外官吏、士卒、服勞役者，甚至減死罪犯，也都妻、子自隨[7]卷二，或妻、子在官[13]299。

其次，父母同產(chǎn)。同產(chǎn)，即現(xiàn)在所謂的兄弟姐妹。父母同產(chǎn)既可以同居，也可以不同居。秦簡《法律答問》：

人奴妾盜其主之父母，為盜主，且不為？同居者為盜主，不同居不為盜主。（簡21）[2]98

既有同居者，也有不同居者。到了漢初，從《二年律令》所反映的父子同產(chǎn)的居住情況就更加清晰了：

民大父母、父母、子、孫、同產(chǎn)、同產(chǎn)子，欲相分予奴婢、馬牛羊、它財(cái)物者，皆許之，輒為定籍。 （簡 337）[4]55也就是說祖父母、父母、子孫、同產(chǎn)、同產(chǎn)子等各種近親親屬關(guān)系的同居，不論是分異還是歸戶，都是法律所允許的。

值得注意的是，除了可能與成年的兄弟核心家庭在一起生活之外，吳簡中發(fā)現(xiàn)了與姐姐共同生活的例子3例，其中寡姊2例，推想應(yīng)該是婆家無人依靠而回娘家生活。不僅是寡居的姐妹，如果是沒有人照應(yīng)的外甥、外孫、外女孫也常會回到“外家”，即母親的娘家來依托生活。吳簡中就有外甥1例，外孫3例，外女孫2例。[14]187-196此類情形在文獻(xiàn)材料中也能見到，如朱祐“少孤，歸外家復(fù)陽劉氏”[7]卷二十二，范升“代郡人也。 少孤，依外家居”[7]卷三十六，等等。

第三，伯叔堂兄弟。漢代典籍中記載兄弟同居共財(cái)?shù)牟簧?，但是記載三世共財(cái)或三世同居的例子并不是很多，據(jù)許倬云先生統(tǒng)計(jì)，大約只有4例。[15]384-403但從已公布的吳簡看，三世同居共財(cái)?shù)募彝タ赡鼙任覀兿胂竦囊?。比如從吳簡中收集到與伯叔父（也稱從父、從小父、季父）共戶籍的有22例，從兄26例，從弟11例，從兄子2例，等等。有的還提到“侄小妻（簡1929）”[16]756，顯然是與成年的侄子共戶籍。

除了伯叔侄堂兄弟等男性宗親，在吳簡的戶籍簡中，我們還發(fā)現(xiàn)了有4例姑、2例姑子女的記錄，其中4例姑中有2例為寡。這種情形似應(yīng)與寡姐妹的情況相似。

第四，妻系、贅婿及其他遠(yuǎn)親。秦漢社會是一個(gè)父權(quán)社會，從夫居是婚姻生活的主要形態(tài)，戶內(nèi)同居的多為父系親屬。但是，現(xiàn)實(shí)社會生活千姿百態(tài)，而非整齊劃一。比如從吳簡的統(tǒng)計(jì)中我們發(fā)現(xiàn)有妻的尊親屬6例，如妻父、妻母、小妻母；妻的同輩或卑親屬，如妻弟10例，妻從兄、妻從弟各1例，外侄子3例，外從男弟1例，[14]187-196等等。

當(dāng)然，妻系的親屬隨著時(shí)間的推移和家庭實(shí)態(tài)的動態(tài)發(fā)展，也有漸變?yōu)槟赶涤H屬的可能。比如我們從吳簡中就見到1例這樣的戶籍簡：

亮舅何鐵年卌筭一 鐵妻大女姑年卅九筭一（吳簡貳4655）[16]812

除了從夫居、從女居，秦漢社會還有一種從妻居的風(fēng)俗，也就是贅婿。從賈誼“家富子壯則出分，家貧子壯則出贅”[5]卷四十八，以及文帝時(shí)詔令禁錮賈人、贅婿等不得為吏，武帝時(shí)發(fā)天下七科謫[5]卷六等可窺見秦漢贅婿之俗。吳簡中也發(fā)現(xiàn)明確記載為“婿”的簡3枚。

遇到特殊情形，其他遠(yuǎn)親也有同居的可能。文獻(xiàn)史料中這樣的例子常能見到。如漢宣帝年幼時(shí)曾歸祖母史良娣之家，被祖母的母親貞君所養(yǎng)。[5]卷九十七上還有曹全“收養(yǎng)季祖母”[17]473，侯瑾“少孤貧，依宗人居”[7]卷八十下，周黨“少孤，為宗人所養(yǎng)”[7]卷八十三，等等，都是服屬較遠(yuǎn)之宗親。吳簡中也發(fā)現(xiàn)有這樣的情況：

專族孫仕伍佰（？）年五歲 專中妻大女純年五十已死（簡貳1952）[16]757

第五，奴婢等非親屬。奴婢是否屬于同居，一直是學(xué)界爭論的一個(gè)問題。早年唐剛卯先生曾根據(jù)惠帝詔書“父母妻子與同居”一語，“推測漢代‘同居’有所專指，即是包括親屬以外的奴婢、客等”[18]76。但唐先生的結(jié)論曾被學(xué)界所批駁。彭年先生撰文 《秦漢“同居”考辨》認(rèn)為奴婢不為同居，“問題的關(guān)鍵在于奴婢是否與主人同籍，即奴婢在主人家中是否有戶籍?？疾烨貪h時(shí)期奴婢的實(shí)際狀況及其在社會中的地位，答案是否定的”[19]107。

不過，隨著新材料的出土，這個(gè)問題可以作進(jìn)一步研究了。首先是奴婢的戶籍問題。2003年公布的長沙走馬樓三國吳簡中發(fā)現(xiàn)了多支奴婢的戶籍簡。奴婢如同其他家庭成員一樣被附于戶人簡的后面，諸如：

溫戶下奴李年十四（吳簡壹8892）

溫戶下婢錢年七十□（吳簡壹8894）[20]1078

也有不少與戶主的其他家庭成員同一支簡登記的情形。比如：

孫子男□年六歲 孫戶下奴土長六尺 （吳簡壹 4141）[20]980

赤妻大女□年六十 赤戶下奴銀長五尺（吳簡貳 2035）[16]759

次弟公乘材（？）年七歲 次戶下奴吉長六尺（吳簡貳 2217）[16]762

還有記家庭成員總數(shù)的簡，也將家人與奴一起登記：

右見師佐廿一人兄弟妻子及奴七十八人合九十九人（吳簡壹6708）[20]1032

事實(shí)上，不僅吳簡如此，早在西漢早期奴婢就與主人登記在同一戶籍上。江陵高臺18號墓出土了甲、乙、丙、丁4塊木櫝。其中乙本身就是一個(gè)向地下官府上報(bào)名數(shù)的“戶口簿”：

新安戶人大女燕關(guān)內(nèi)侯寡大奴甲大奴乙大婢妨

家優(yōu)不算不徭[21]

此種文例與吳簡中的“口食人名簿”非常相似。先記“戶人”，再記其他家庭成員，最后再對家庭口食、算賦和徭役情況進(jìn)行匯總。只不過，很多學(xué)者更加關(guān)注于告地書中奴婢與車馬并列的情形，而忽視了此木櫝的“戶口簿”性質(zhì)。

比西漢文帝時(shí)期的這一戶口簿更早的還有里耶秦簡，其登記方式也是將奴婢編入主人家戶籍。以比較完整的 K27、K30／45 為例：

第一欄：南陽戶人荊不更蠻強(qiáng)第二欄：妻曰嗛第三欄：子小上造□第四欄：子小女子駝第五欄：臣曰聚

伍長[22]203

第一欄：南陽戶人不更彭奄弟不更說第二欄：母曰錯(cuò)妾曰□

第三欄：子小造狀[22]205

當(dāng)然，奴婢是主人的財(cái)產(chǎn)，這一點(diǎn)毋庸置疑。盡管秦漢奴婢是“物”的概念還沒有固化，在國家法中具有“人”的性質(zhì)，但他們畢竟不同于家中親屬。他們與主人之間不具備相互扶養(yǎng)、經(jīng)濟(jì)償負(fù)的雙向義務(wù)。同時(shí)，“奴婢”與“民”之間在某些同居連坐中被免責(zé)。比如劫人罪，“諸予劫人者錢財(cái)，及為人劫者，同居（簡 72）智（知）弗告吏，皆與劫人者同罪（簡 73）”[4]19，但是“諸當(dāng)坐劫人以論者，其前有罪隸臣妾以上，及奴婢，毋坐為民；為民者亦勿坐（簡70）”[4]18。奴婢被單獨(dú)免責(zé)，一方面說明 “奴婢”的同居法律效力與“民”有所不同；另一方面也恰恰說明同居必包涵奴婢，若非，就沒有必要把奴婢特殊免責(zé)。

除了奴婢，秦漢社會還有一種特殊依附身份的人，與主人登記在一個(gè)戶籍上。里耶秦簡牘K4簡有“隸大女子華”與主人一家登記在一塊木牘上，排在戶主之妻后面?！半`”顯然不同于奴婢或臣妾，不是買的。里耶秦簡牘中還有一條較為完整的記錄：

南里小女子苗，丗五年徙為陽里戶人大女嬰隸。 （簡 8－863＋8－1540）”[23]238

此“隸”是徙來的。張家山漢簡《奏讞書》第4例中的女子符“自占書名數(shù)，為大夫明隸”[4]94，也非買來，而是自己申報(bào)的。顯然這些“隸”都與主人家“同居同籍”。

漢末三國吳簡中還發(fā)現(xiàn)與奴地位相近的一類人，其戶籍也可能附于主的戶籍之下。這就是“客”。

□休食客五役年廿五刑左足 □客□年十六（吳簡壹 7754）[19]1055

弟仕伍黑年七歲 衣食客成年十五刑右足（吳簡貳 1842）[16]755

文獻(xiàn)中“客皆注家籍”[24]卷二十四最早見于隋，從吳簡來看，可能這種情形在漢末三國時(shí)就出現(xiàn)了。

除了登記在同一戶籍上的人，即“同居數(shù)”者，還有未登記在同一戶籍，或暫時(shí)沒有登記在同一戶籍，現(xiàn)實(shí)生活中卻共居、通財(cái)?shù)娜耍础巴硬煌瑪?shù)”的非親屬關(guān)系者。比如上文提到的各類依養(yǎng)、依托型家庭。在簡牘材料中，此類人等或稱為“寄者”。睡虎地秦簡《日書·甲種》：

子、卯、午、酉不可入寄者及臣妾，必代居室（簡 127背）。[2]225

二、同居法律效力

秦漢家庭法中，同居關(guān)系一經(jīng)法律確認(rèn)，便會產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。因?yàn)椴荒芘c現(xiàn)代部門法的法律效力相對應(yīng)，我們僅從權(quán)利、義務(wù)以及同居相犯幾個(gè)方面來分析。

（一）同居權(quán)利

1．繼承權(quán)

家庭法中的繼承權(quán)包括兩大項(xiàng)，一個(gè)是身份繼承，一個(gè)是財(cái)產(chǎn)繼承。財(cái)產(chǎn)繼承一般意義上是諸子平均析產(chǎn)。而身份繼承往往以與被繼承人的親屬關(guān)系、性別、同居等為條件。在某些情況下同居不僅使某些身份繼承獲得優(yōu)先，同時(shí)也是特定身份繼承得以成立的必要條件。

首先是死事置后?！抖曷闪睢ぶ煤舐伞罚?/p>

諸死事當(dāng)置后，毋父母、妻子、同產(chǎn)者，以大父，毋大父（簡370）以大母與同居數(shù)者。（簡317）[4]59這里大父、大母即祖父母，如果是以大母為后，必須是“同居數(shù)”。如果是同產(chǎn)相互為后，那么也是以同居者為優(yōu)先?！抖曷闪睢ぶ煤舐伞罚?/p>

同產(chǎn)相為后，先以同居，毋同居乃以不同居，皆先以長者。（簡378）[4]60

其次是代戶。代戶即戶主繼承。這一身份繼承與是否同居的關(guān)系更加密切。比如說：

同產(chǎn)子代戶，必同居數(shù)。（簡380）[4]60“同居數(shù)”是侄子能夠代戶的必要條件。寡為戶后，在《二年律令》中沒有見到條件的限制。但是到了西漢晚期，也有了法律規(guī)范。成帝時(shí)期尹灣6號漢墓木牘（6反）有這樣的文字：

臣請寡代戶者得以同居

毋次以不同居長者代（以上為第五欄）[25]118寡，既寡夫或寡婦。寡夫、寡婦代戶，也應(yīng)該是同居優(yōu)先。夫妻不同居，在多妻制的漢代社會也是一種常見的婚姻現(xiàn)象。比如齊王劉肥的母親為劉邦“外婦”[10]卷五十二。 漢律中稱居住在外面的“妻”為“為戶若別居不同數(shù)者”[4]32。估計(jì)隨著社會情況的變化，“寡代戶”產(chǎn)生了諸多法律糾紛，才有了“臣”關(guān)于“寡代戶”同居者優(yōu)先的上請之辭。

絕戶之家，奴婢也可以代戶?！抖曷闪睢ぶ煤舐伞罚?/p>

死毋后而有奴婢者，免奴婢以為庶人，以□庶人律□之□其主田宅及余財(cái)。奴婢多，代戶者毋過一人，先用勞久、有（簡382）□□子若主所言吏者。（簡383）[4]61

顯然，奴婢代戶適用的也是家庭同居法。

2．減免賦役權(quán)

高級官吏之同居，可以減免賦役。這條材料見《漢書·惠帝紀(jì)》：

今吏六百石以上父母妻子與同居，及故吏嘗佩將軍都尉印將兵及佩二千石官印者，家唯給軍賦，他無有所與。[5]卷二

六百石以上的現(xiàn)任官吏，以及那些曾佩將軍都尉印及二千石印的故吏，其父母妻子以及同居共業(yè)之人，除了交納軍賦之外，其他所有賦、役均免。無疑，這是對高級官吏的優(yōu)惠政策，是為了重其祿、安其心。

平民的同居，法律也有特殊規(guī)定。這主要體現(xiàn)在國家的徭戍律中。睡虎地秦簡《秦律雜抄》：

戍律曰：同居毋并行，縣嗇夫、尉及士吏行戍不以律，貲二甲。（簡39）[2]89

戍，是指行戍服兵役。如果一家有兩人同時(shí)行戍，肯定會影響到正常的家庭生活，從而影響社會的穩(wěn)定。不過，此戍律當(dāng)為無戰(zhàn)事時(shí)適用，若戰(zhàn)事起，恐怕父子兄弟同時(shí)服役的情形不可避免。

（二）同居義務(wù)

與現(xiàn)代法不同的是古代法更加強(qiáng)調(diào)社會控制，因此就同居關(guān)系而言，在家庭法中所見到的同居的義務(wù)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于同居的權(quán)利。

1．相互扶養(yǎng)

同居的家庭成員之間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，尤其是對老人的贍養(yǎng)和未成年人的撫養(yǎng)。因此有老人、病人、未成年人的家庭，法律不允許他們分戶異居。《二年律令·戶律》：

寡夫、寡婦毋子及同居，若有子，子年未盈十四，及寡子年未盈十八，及夫妻皆（癃）病，及老年七十以上，毋（簡342）異其子；今毋它子，欲令歸戶入養(yǎng)，許之。（簡343）[4]55

這是對“子”“同居”的強(qiáng)制性規(guī)定，同時(shí)也是對寡夫、寡婦、幼者、老者、病者所提供的法律保護(hù)。

如果兒孫與尊親屬同居而贍養(yǎng)不周，則要被趕出家門，見上引張家山漢簡《二年律令·戶律》簡337和338。

實(shí)際上，同居之間相互扶養(yǎng)的義務(wù)，不僅僅體現(xiàn)在法律層面，它也是一種民間自發(fā)的互助行為。如上文提到的宣帝、侯瑾、周黨、曹全等，或依托外親、族人，或收養(yǎng)同族孤寡。而吳簡中也有不少寡姑、寡嫂、寡弟媳等的戶口記錄等，都是對同居之間相互扶養(yǎng)義務(wù)的一個(gè)印證。

2．監(jiān)督與連坐

古代法有一個(gè)顯著的特征，即集體責(zé)任。[26]562也就是親屬、同居、近鄰都負(fù)有相互監(jiān)督的責(zé)任。犯有重大罪行的人，其親屬、同居、近鄰等都要受到集體性懲罰，古代法稱之為連坐或緣坐。

而古代法的這一特征，越是在社會發(fā)展早期越明顯。 眾所周知，商鞅變法之時(shí)，著名的“告奸”[10]卷六十八令就已出臺，讓編戶在同一什、伍的百姓相互監(jiān)督并告發(fā)，若監(jiān)督不力，則相連坐。《二年律令·戶律》也這樣規(guī)定：

自五大夫以下，比地為伍，以辨□券為信，居處相察，出入相司。（簡305）[4]51

從現(xiàn)有的材料來看，秦漢家庭法中專門強(qiáng)調(diào)同居法律責(zé)任的有以下幾種。

首先，盜鑄錢。盜鑄錢是嚴(yán)重危害社會金融秩序的行為，是國家法律打擊的重點(diǎn)?！懊褡I鑄錢被刑”[5]卷七十二的記載屢見于兩漢史。而盜鑄錢需要“器具”[4]36，還要“買銅、炭”[4]35，不是一人能夠秘密做得了的事情。在法理上同居、伍人、里人有能力監(jiān)督這種犯罪行為。因此，漢初的《錢律》將這些人的連帶責(zé)任納入了律文：

盜鑄錢及佐者，棄市。同居不告，贖耐。正典、田典、伍人不告，罰金四兩?；蝾H告，皆相除。（簡 210）[4]35

王莽時(shí)期一度“盜鑄錢者不可禁”，為了嚴(yán)厲打擊盜鑄錢，規(guī)定“一家鑄錢，五家坐之，沒入為奴婢”[5]卷九十九中。而同居的連坐責(zé)任不會輕于沒為奴婢。

其次，劫人、謀劫人。

劫人、謀劫人求錢財(cái)，雖未得若未劫，皆磔之。罪其妻子，以為城旦舂。（簡68）[4]18

因?yàn)榉缸镄再|(zhì)嚴(yán)重，不知情的妻子兒女要連坐為“城旦舂”，如果知情不告，同居者則要處以“磔”?！抖曷闪睢けI律》：

諸予劫人者錢財(cái)，及為人劫者，同居 （簡72）智（知）弗告吏，皆與劫人者同罪。劫人者去未盈一日。能自頗捕，若偏（徧）告吏，皆除。（簡73）[4]19

再次，盜竊。盜竊似乎是上古社會很常見的一種社會現(xiàn)象。不僅秦律和漢律中有專門的《盜律》，用于日常占卜的日書也有《盜者》《盜》等篇章，對盜者的狀貌、性別、方位等進(jìn)行推測。從法理上講，盜竊罪也是容易被周圍的人所察知的，因此秦漢律中盜竊罪也涉及到了同居連坐：

律曰：“與盜同法”，有(又)曰：“與同罪”，此二物同居、典、伍當(dāng)坐之。（簡20）

諸盜及者（諸）它罪，同居所當(dāng)坐。（簡22）[2]98

從簡20來看，不僅盜竊罪同居要連坐，只要律文中出現(xiàn)了“與盜同法”，都是要連坐同居的。所以我們有理由認(rèn)為，事實(shí)上，同居連坐的犯罪行為要比我們已知的多。

當(dāng)然，上述幾種犯罪都是可能“居處相察，出入相司”的行為，如果犯罪行為不能被同居、親屬等監(jiān)督，同居則不需連坐。如秦律中就有一條誣人之罪同居不坐：

甲誣乙通一錢黥城旦罪，問甲同居、典、老當(dāng)論不當(dāng)？不當(dāng)。（簡183）[2]1373．經(jīng)濟(jì)償負(fù)

同居以同財(cái)為特征，因此同居的家庭成員不管在居住實(shí)態(tài)上是否住在一起，經(jīng)濟(jì)利益都是一致的。如果同居家庭成員有在外服役、為吏者，家庭有為其支付正常生活費(fèi)用的義務(wù)。比如睡虎地4號秦墓中的兩件木牘，就是在外服役的人向家人索要錢、衣物的家信。一件是黑夫?qū)懙模?/p>

二月辛巳黑夫、驚敢再拜問中母毋恙也？前日黑夫與驚別，今復(fù)會矣。黑夫寄益就書曰：遺黑夫錢，毋操夏衣來。今書節(jié)到，母視安陸絲布賤可以為襌君巾襦者，母必為之，令與錢偕來。其絲布貴，徒□錢來，黑夫自以布此。黑夫等直佐淮陽，攻反城久，傷未可智也，愿母遺黑夫用勿少。書到皆為報(bào)，報(bào)必言相家爵來未來，告黑夫其未來狀。聞王得茍得？

（以上為正面）[27]83

另一件木牘下斷殘缺，是驚寫的，大意也是向家中索要錢、布。茲不贅引。從兩件木牘的內(nèi)容看，黑夫和驚都參加了“淮陽”之戰(zhàn)，這期間他們都向家中要錢和衣物。顯然，黑夫和驚與衷、母屬于同居共財(cái)?shù)募彝?，他們在?zhàn)爭中獲得的軍功爵及其相應(yīng)獎(jiǎng)勵(lì)要?dú)w于家庭，同時(shí)他們在外面的費(fèi)用也由同居家庭來負(fù)擔(dān)。

也有同居兄長負(fù)責(zé)在京為吏的弟弟日常生活用度的。如上文提到張釋之，以訾為郎，但10年沒有升遷。張釋之“欲自免歸”，說：“久宦減仲之產(chǎn)，不遂?！盵10]卷一百二因?yàn)闈h代以訾選為郎者，不僅有一定的資財(cái)限制，還要自備鞍馬、服裝、兵器，以及出資供郎署文書財(cái)用。“郎官故事，令郎出錢市財(cái)用，給文書，乃得出，名曰‘山郎’。 ”[5]卷六十六由此可見張釋之兄長對于弟弟經(jīng)濟(jì)上的支持力度。

既然是同財(cái)，不僅平時(shí)生活用度由同居家庭承擔(dān)，遇到經(jīng)濟(jì)問題，諸如債務(wù)，同居家庭成員的連帶責(zé)任也不可避免。比如居延漢簡《建武三年候粟君所責(zé)寇恩事》就記載了寇恩直接用兒子欽為粟君捕魚的勞役來抵自己債務(wù)的事情，“以欽作（簡16）賈谷十三石八斗五升，直觻得錢五萬五千四”[28]476。

事實(shí)上，秦漢社會同居共財(cái)家人的債務(wù)擔(dān)保責(zé)任，在契約中就有直接體現(xiàn)。居延漢簡中有這樣的債務(wù)契約：

這份契約的前半部殘斷，后半部大意是講在九月份時(shí)賣出糧食，雙方錢物交割完畢。如果有死亡，其債務(wù)由家中現(xiàn)有人承擔(dān)。

類似的債務(wù)契約在居延和敦煌漢簡中屢見：

五鳳四年六月庚子朔戊□

即使契約中沒有寫明同居家人的債務(wù)擔(dān)保責(zé)任，當(dāng)債務(wù)人不能償還債務(wù)或下落不明時(shí)，債權(quán)人（方）也會直接找同居家屬承負(fù)。已公布的里耶秦簡中就有12枚追討戍卒債務(wù)的木牘，在敘述完戍卒的負(fù)債情況后，緊接著都提到對其家人進(jìn)行追討“已訾其家，[家]貧不能入”[22]185-191。 可見，同居家人的債務(wù)擔(dān)保不僅是法律文書的規(guī)定，可能已經(jīng)是社會的約定俗成。

（三）同居相犯

相侵身犯，是指侵害生命、身體以及名譽(yù)等的犯罪。同居的相侵身犯比照親屬相侵身犯，刑罰的原則是尊長侵犯卑幼較凡人減輕，卑幼侵犯尊長較凡人加重。同居不是相侵身犯判刑的要件。如秦簡《法律答問》有這樣一例：

士五（伍）甲毋（無）子，其弟子以為后，與同居，而擅殺之，當(dāng)棄市。（簡71）[2]110

此例的判決為“棄市”，與殺害普通人一樣量刑。奴婢并非親屬，因同居關(guān)系納入家庭法，與主人的相侵身犯律比卑幼：

子賊殺傷父母，奴婢賊殺傷主、主父母妻子，皆梟其首市。（簡34）

父母毆笞子孫及奴婢，子及奴婢以毆笞辜死，令贖死。（簡 39）[4]14

不過，同居以同財(cái)為特征，因此“同居”在相侵財(cái)犯中是定罪量刑的一個(gè)要件。同樣數(shù)額的盜竊行為同居者判刑輕或無罪，非同居者判刑重。上引秦簡：

可（何）謂“家罪”？父子同居，殺傷父臣妾、畜產(chǎn)及盜之，父已死，或告，勿聽，是胃（謂）“家罪”。（簡 108）[2]119

參照簡106，即父子同居的情況下，子殺傷及盜竊了父親的奴婢、畜產(chǎn)，父已死，如果有人上告，官府不予受理。

奴婢的盜竊行為，判定為“盜主”與否，也是以“同居”為前提。秦簡《法律答問》：

·人奴妾盜其主之父（簡20）母，為盜主，且不

為？同居者為盜主，不同居不為盜主。（簡21）[2]98

奴婢盜竊主人父母的東西，作為盜主還是不作為盜主？主人的父母與主人同居，就作為盜主；不同居，就不是盜主。而盜主的處罰，在已公布的秦律中沒有見到。不過，在家庭法中奴婢的地位同于卑幼，其處罰定比一般竊盜為輕。

三、同居與分異

“祖父母、父母在，別籍異財(cái)”，這在后世法律中屬于“十惡不赦”之一的“不孝”罪。[9]卷一但秦漢社會因“別籍異財(cái)”而獲罪的情況卻非常少見。正因?yàn)榉之惖钠毡樾?，杜正勝先生把中國古代的家庭分為漢型家庭和唐型家庭，并認(rèn)為“漢型家庭結(jié)構(gòu)以夫婦及其子女組成的核心家庭為主，甚者‘生分’，老人雖有子孫卻無人照顧，自己過家庭生活”[29]45。事實(shí)果真如此嗎？戶籍的別離、財(cái)產(chǎn)的分離、居住地的變動是不是就意味著分異出來的“家”與原來的“家”的關(guān)系的斷絕？

睡虎地秦簡《封診式》中有一份《告子》爰書，是父親告子不孝的法律文書：

告子 爰書：某里士五（伍）甲告曰：“甲親子同里士五（伍）丙不孝，謁殺，敢告。”即令令史己（簡50）往執(zhí)。令史己爰書：與牢隸臣某執(zhí)丙，得某室。丞某訊丙，辭曰：“甲親子，誠不孝甲所，毋（無）它坐罪。 ”（簡 51）[2]156

由“同里士伍”可以判斷甲與丙這對父子沒有登記在同一戶籍，而且很有可能也沒有住在一起。因?yàn)楹笪挠小安恍⒓姿边@句話?！斗庠\式》中還有一份《遷子》爰書，是已分家的父親告子不孝，要求官府“謁殺”或“鋈足”。官府最終按照父親的意愿“令鋈丙足”，并“遷蜀邊縣”[2]155。由此，子女對父母的孝親責(zé)任并沒有因分異而受到影響。另外睡地秦簡中“免老老人以為不孝”[2]117、張家山漢簡中的“年七十以上告子不孝”[4]13的相關(guān)律文，也應(yīng)該是既適用于同居，也適用于分異。

所以在盛行“生分”的秦漢社會并非老人無人照顧，自己生活。“孝”是一個(gè)永恒不變的主題，不管同居也罷、分異也罷，子女的孝親責(zé)任始終不變。

反過來，父母對子女的疼愛也不會因?yàn)閮鹤臃之惢蚺畠撼黾薅K止。當(dāng)兒女生活貧困時(shí)，父母也往往會以己財(cái)救濟(jì)子女。20世紀(jì)80年代中期江蘇揚(yáng)州胥浦M101女棺中出土了一份《先令券書》，提到墓主老太太有6個(gè)同母異父的子女。其中“公文年十五去家，自出為姓，遂居外”[30]1900，顯然，這個(gè)成年的兒子公文已自立門戶，與母親分異。兩個(gè)女兒君、弱君也已經(jīng)出嫁。但是，女兒們“貧毋產(chǎn)業(yè)”，老太太就把稻田一處、桑田二處，分給弱君，波田一處分給君。后來公文傷人觸犯了刑律，也“貧無產(chǎn)業(yè)”，于是，老太太又將給女兒們的田收回，“分予公文”[30]1901。未成年也好，成年也好；分家也好，同居也好，父母對于子女的愛也是永恒的。

還有其他的親屬身份犯，比如：

毆兄、姊及親父母之同產(chǎn)，耐為隸臣妾。其奊訽詈之，贖黥。（簡41）

毆父偏妻父母、男子同產(chǎn)之妻、泰父母之同產(chǎn)，及夫父母同產(chǎn)、夫之同產(chǎn)，若毆妻之父母，皆贖耐。其奊訽詈之，罰金（簡42）四兩。（簡43）[4]14

……

不管是牧殺、毆罵、毆笞，還是擅殺，都以親屬身份來量刑。尊長犯卑幼，并同減凡人論，卑幼犯尊長，則并同加凡人論。而秦漢時(shí)期的“族”中，“父母、妻子、同產(chǎn)，無少長皆棄市”[4]7也是以親屬身份為要件，而非同居。比如漢末的伏皇后案，后及“所生二皇子，皆鴆殺之……兄弟及宗族死者百余人，母盈等十九人徙涿郡”[7]卷十下。如果以同居的概念來看，除了伏皇后與二子為同居外，其他如兄弟、宗族、母親顯然都各自別戶異居。但是從法的視角上，不管是否同居，只要血脈相連，就逃不過“族”的懲罰。

[1]沈家本.歷代刑法考[M].北京：中華書局，1985.

[2]睡虎地秦墓竹簡整理小組.睡虎地秦墓竹簡[M].北京：文物出版社，1990.

[3][日]冨谷至.秦漢刑罰制度研究[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2006.

[4]張家山二四七號漢墓竹簡整理小組.張家山漢墓竹簡（二四七號墓）（釋文修訂本）[M].北京：文物出版社，2006.

[5]班固.漢書[M].北京：中華書局，1962.

[6]陳壽.三國志[M].北京：中華書局，1982.

[7]范曄.后漢書[M].北京：中華書局，1965.

[8]洪適.隸釋隸續(xù)[M].北京：中華書局，1986.

[9]長孫無忌.唐律疏議[M].北京：中華書局，1983.

[10]司馬遷.史記[M].北京：中華書局，1982.

[11]楊明照.抱樸子外篇校箋[M].北京：中華書局，1991.

[12]辭源（合訂本）[M].北京：商務(wù)印書館，1998.

[13]謝桂華.居延漢簡釋文合校[M].北京：文物出版社，1987.

[14]賈麗英.秦漢家庭法研究——以出土簡牘為中心[D].北京：中國社會科學(xué)院，2009.

[15]許倬云.漢代家庭的大小[M].北京：新星出版社，2006.

[16]長沙市文物研究所.長沙走馬樓三國吳簡（貳）[M].北京：文物出版社，2007.

[17]高文.漢碑集釋[M].開封：河南大學(xué)出版社，1997.

[18]唐剛卯.封建法律中同居法適用范圍的擴(kuò)大[J].中國史研究，1989，（4）：75-86.

[19]彭年.秦漢“同居”考辨[J].社會科學(xué)研究，1990，（6）：104-110.

[20]長沙市文物研究所.長沙走馬樓三國吳簡（壹）[M].北京：文物出版社，2003.

[21]湖北省荊州地區(qū)博物館.江陵高臺18號墓發(fā)掘簡報(bào)[J].文物，1993，（8）：12-21.

[22]湖南省文物考古研究所.里耶發(fā)掘報(bào)告[M].長沙：岳麓書社，2007.

[23]陳偉.里耶秦簡牘校釋[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2012.

[24]魏徵.隋書[M].北京：中華書局，1973.

[25]連云港市博物館.尹灣漢墓簡牘[M].北京：中華書局，1997.

[26][英]崔瑞德，魯惟一.劍橋中國秦漢史[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1992.

[27]李均明，何雙全.散見簡牘合輯[M].北京：文物出版社，1990.

[28]甘肅省文物考古研究所.居延新簡[M].北京：文物出版社，1990.

[29]黃寬重，劉增貴.家族與社會[M].北京：中國大百科全書出版社，2005.

[30]初師賓.中國簡牘集成：第十九冊[M].蘭州：敦煌文藝出版社，2001.