我國銀行債權人參與公司治理路徑的選擇——考察日德銀行參與路徑

王 純

（中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京100088）

一、銀行債權人參與公司治理的理論基礎——利益相關者理論

傳統(tǒng)的公司法一直以股東利益的最大化作為公司的終極目標，認為公司的剩余索取權和控制權歸股東所有，股東是公司的唯一所有者，因而公司的治理結(jié)構(gòu)也就是資本—雇傭型的單邊治理結(jié)構(gòu)。隨著人們對企業(yè)認識的深入，有些學者提出，現(xiàn)代企業(yè)的本質(zhì)是利益相關者締結(jié)的一系列合約，而公司只是現(xiàn)代企業(yè)的一種組織形式。在公司中，利益相關者應予以特別定義，即那些貢獻了公司專用化資產(chǎn)而這些資產(chǎn)又在公司中處于風險狀態(tài)的人和集團。[1]公司作為生產(chǎn)要素的集合，所有對其進行投入的主體都承擔著公司的剩余風險，而股東只是資本的一部分投入者。職工、債權人等利益相關者都對公司進行了重要的投入，對公司的經(jīng)營承擔風險，同股東一樣是公司所有權的主體，有權參與公司治理。

債權人基于債權應享有參與公司治理的權利，而我國《公司法》未將其納入公司治理主體的范圍。債權人無權介入公司治理，股東易利用其地位損害債權人利益，債權人在這個過程中承擔著極大的風險。我國應當肯定債權人參與公司治理的主體地位。銀行作為我國公司最重要的債權人，參與公司治理具有現(xiàn)實意義和可操作性。

二、銀行債權人參與公司治理的必要性和可行性

（一）銀行債權人參與公司治理的必要性

銀行參與公司治理需要付出成本。倘若現(xiàn)行制度可以很好地維護銀行的利益，銀行就沒有必要參與公司治理。但是，筆者認為，現(xiàn)行制度在維護銀行債權人利益方面存在不足，有必要為銀行提供一條抵御風險、進入公司治理體系的路徑。

1.銀行債權人抵御風險的手段存在不足

目前，銀行主要是通過抵押貸款和嚴格審核債務人的信用風險等方式控制風險的。但是，實踐中抵押的資產(chǎn)在變現(xiàn)過程中的不確定因素很多，除自身可能貶值外，還受抵押物處理時的市場和政策影響，導致其清償率很低。銀行即使采取了抵押擔保的方式，依然承擔了很大的風險。而銀行除了事先對債務人進行比較嚴格的審核外，發(fā)放貸款后只能處于一種被動地位，不能干預債務人的經(jīng)營活動。這使得貸款收回處于一種不確定的風險中。銀行成為參與公司治理的主體，可以使其監(jiān)控債務人的經(jīng)營，通過參與公司治理增加公司價值，有效預防債務人陷入抵押物變現(xiàn)的境地。

2.現(xiàn)行法律對銀行債權人的保障具有局限性

現(xiàn)行法律對銀行債權人的保障主要體現(xiàn)在三個方面：《公司法》圍繞“資本三原則”構(gòu)建的一系列制度；法人人格否認制度；《破產(chǎn)法》的重整和清算程序。這一保障機制的局限性決定了銀行債權人通過參與公司治理維護自身利益的必要性。

首先，圍繞著資本確定、維持、不變?nèi)瓌t，我國《公司法》構(gòu)建了一系列制度對公司行為進行限制，如資本確定原則對出資的嚴格要求，資本維持原則對公司對外擔保、分配的限制，資本不變原則對公司合并、分立、增資、減資時的程序的嚴格限制等。資本三原則在一定時期內(nèi)起到了維護債權人利益的作用，但其僅立足于維持資本的擔保功能，使對債權人的保護流于表面。早有學者對資本的擔保功能提出質(zhì)疑。即使資本為債權人的最終擔保，其也并非債權人或公司唯一的關注焦點。債權人除關心資本水準外，恐怕更關心公司的實際財產(chǎn)如何、經(jīng)營績效良否以及發(fā)展前景怎樣。[2]目前，世界各國已經(jīng)開始通過公司治理改革給債權人以更真實的保護，特別是通過一系列的制度設計發(fā)揮債權人在公司治理中的積極性。債權人對公司關注點的變化突顯了我國構(gòu)建的債權人保障機制的局限性，要求為債權人提供新的利益維護路徑，也使得銀行債權人有足夠的動力參與公司治理。

法人人格否認制度作為公司有限責任制度的重要補充，在防止股東濫用法人地位、逃避債務、損害債權人利益等方面發(fā)揮了重要作用。但為了防止法人人格否認制度的濫用及其對法人制度的破壞，在適用上須進行嚴格控制，在結(jié)果要件上以嚴重損害事實的發(fā)生為前提，在適用情形上要準確認定資本顯著不足、公司形骸化等情形。并且其適用主體是濫用法人獨立地位和有限責任的股東，不適用于經(jīng)營者損害公司利益的行為。法人人格否認制度的嚴格要求決定了其具有適用的例外性和事后救濟的特點，并非保護債權人利益的常規(guī)路徑。

破產(chǎn)制度是破產(chǎn)法對債權人予以保護的最后一道屏障。但是，風險管理的強化迫使商業(yè)銀行努力減少不良資產(chǎn)以呈現(xiàn)出一個健康的資產(chǎn)負債表，避免風險暴露毫無疑問可以在短期內(nèi)達到這個目的，于是，不少商業(yè)銀行會在主觀上消極行使其作為債權人而享有的權利——破產(chǎn)申請。另外，一旦企業(yè)進入破產(chǎn)程序，銀行往往面臨的不是如何全額收回貸款本息，而是如何將損失降到最低程度。這意味著銀行在經(jīng)歷了所有的法律程序后，必定要產(chǎn)生資產(chǎn)損失。[2]因此，破產(chǎn)對銀行債權人來說，也是一種事后的補償性的救濟。若是企業(yè)不能通過重組恢復生產(chǎn)經(jīng)營，對銀行債權人就意味著損失。為了避免債務公司的財務狀況惡化到破產(chǎn)的境地，銀行債權人有必要參與公司治理，隨時對債務公司進行監(jiān)控，掌握其經(jīng)營和資產(chǎn)狀況。

（二）銀行債權人參與公司治理的可行性

我國的銀行和許多公司之間存在長期的信貸關系，早已非簡單的債權債務關系，而形成了利益共同體。銀行作為公司的大債權人，與中小債權人相比，其擁有的債權數(shù)額較大，債權風險集中。我國企業(yè)的負債率較高，現(xiàn)實中由于存在債務契約的約束、企業(yè)還本付息的壓力以及企業(yè)再融資的需求，導致銀行擁有較強的談判能力。[3]

另外，銀行作為專業(yè)的金融機構(gòu)，派駐的監(jiān)事具有專業(yè)優(yōu)勢，能夠在會計和審計方面保證銀行債權人對債務公司資本運作的強有力的監(jiān)控。他們具有的高度敏感性和自身的信息優(yōu)勢，使其能夠及時發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營過程中的風險。銀行監(jiān)事出于保護銀行債權人利益的考慮，關注的重點往往在財務信息方面，必然會對公司財務會計信息的準確性和真實性進行詳盡的審查，有效制約董事、高級管理人員在財務方面的欺詐行為。

三、日德銀行參與公司治理路徑考察

日德公司以間接融資為主的融資結(jié)構(gòu)與我國情況相似，并且日德銀行參與公司治理的制度也比較成熟，對日德銀行參與公司治理的路徑進行考察具有現(xiàn)實意義。

日德銀行在參與公司治理的過程中，其股東身份起到了決定性作用。日本實行主銀行制和“相機治理”結(jié)構(gòu)。主銀行在公司處于財務危機時，可以股東身份對公司實施強有力的控制。德國銀行是公司的大股東，還可以作為投票代理人，通過左右股東大會的投票權向監(jiān)事會派駐監(jiān)事，進而參與公司治理。股東身份使它能夠?qū)緦嵤娪辛Φ目刂?，從而維護其作為股東和債權人的利益。日德銀行能夠持有公司股份是與我國銀行的顯著區(qū)別。我國禁止銀行持有公司股份，因此我國銀行無法像日德銀行那樣以股東身份對公司實施控制。具有借鑒意義的是，盡管德國銀行的股東身份起到了決定性作用，但其對公司治理的參與卻是通過公司內(nèi)的權威實體——監(jiān)事會實施的。我國銀行雖不能像德國銀行那樣通過左右股東大會的投票權而選舉人員進入監(jiān)事會，卻可以通過立法保障銀行債權人進入監(jiān)事會參與公司治理的權利。

四、我國銀行債權人參與公司治理路徑的現(xiàn)實選擇——進入監(jiān)事會

（一）選擇監(jiān)事會的原因

關于銀行債權人以何種身份參與公司治理，筆者認為，以進入監(jiān)事會為最優(yōu)也最可行。我國銀行不能持有公司股份，這就決定了其不能像日德銀行那樣進入股東大會，并且以股東身份參與公司治理。從董事會的職能來看，其主要是制定公司的具體政策，并負責公司具體事務的執(zhí)行。因此，若是銀行參與董事會，那么其參與程度和治理成本顯然更高。而隨著銀行參與公司治理程度的增加和治理成本的提高，其貸款收益也會隨之降低。因此，銀行一般情況下不會較多介入債務人的日常管理活動，因為這種介入必然意味著成本的付出，與其參與公司治理的目標不符。即便是在日本，主銀行也只在公司處于財務危機時才參與治理。因此，銀行債權人進入監(jiān)事會，對公司的運營進行一定程度的監(jiān)控，這一路徑設置與其參與治理的目標和動力相符。

（二）銀行債權人進入監(jiān)事會的制度構(gòu)建

1.立法對參與路徑的規(guī)范模式

《公司法》對于銀行債權人進入監(jiān)事會的規(guī)定應當采取強制性規(guī)范和任意性規(guī)范相結(jié)合的方法。應通過立法明確規(guī)定銀行有權根據(jù)自身的業(yè)務需要派駐監(jiān)事進入公司，并在法律中規(guī)定銀行監(jiān)事所享有的監(jiān)督職權，為銀行債權人進入監(jiān)事會行使職權、參與公司治理提供路徑，明確保障其享有的權利。至于銀行是否派駐人員進入公司的監(jiān)事會、派駐人員的多少等具體事項，可以由銀行自由選擇或者由銀行與公司協(xié)商確定。進入公司后，銀行監(jiān)事所享有的權利和義務都是強制性的，對銀行和公司雙方都具有約束力。立法主要是為銀行參與公司治理提供途徑，銀行可以根據(jù)具體情況決定是否有必要進行內(nèi)部監(jiān)控：對于經(jīng)營狀況良好或者貸款數(shù)額較少的公司，銀行沒有必要進入公司；而對于貸款數(shù)額較大或者大額信用貸款的公司，銀行則可以進入公司進行內(nèi)部監(jiān)控。[4]這既適應了現(xiàn)實中復雜的經(jīng)濟狀況，也體現(xiàn)了《公司法》的靈活性。

2.賦予銀行監(jiān)事特殊職權

日德銀行具有的股東身份使其在參與公司治理的過程中可以保證其意志得到有效執(zhí)行。我國銀行債權人的參與行為和意志只有得到較好的貫徹和執(zhí)行，其參與公司治理才有意義。從德國監(jiān)事會相關制度可以看出，德國的監(jiān)事會在公司治理機構(gòu)中是最權威的實體，銀行通過選舉監(jiān)事進入監(jiān)事會能有效參與公司治理。而我國的監(jiān)事會流于形式，監(jiān)督權利無法落實。因此，即使立法允許銀行債權人進入監(jiān)事會，如果其職權不強，銀行也無法行使權利，從而影響到參與治理的有效性。針對銀行監(jiān)事所關注的重點，可以考慮賦予銀行監(jiān)事以特殊的職權。

（1）賦予銀行監(jiān)事訴權

根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》對監(jiān)事會職權的規(guī)定，當董事、高級管理人員的行為嚴重危害公司利益時，銀行監(jiān)事僅有權對其提出建議和糾正；若董事、高級管理人員拒絕糾正，銀行監(jiān)事無權對其進行進一步的限制。當董事、高級管理人員的行為違反了法律、行政法規(guī)、公司章程時，銀行監(jiān)事也只有依股東的申請才能起訴。銀行監(jiān)事最關注的便是公司財務和流動性資產(chǎn)，保障其檢查公司財務、對公司資產(chǎn)進行直接監(jiān)控的權利是非常重要的。雖然法律規(guī)定了監(jiān)事有權檢查公司財務，但在董事、高級管理人員不配合的情況下，銀行監(jiān)事也無進一步的救濟措施。

上述這些規(guī)定極大地限制了銀行監(jiān)事權利的行使，其職權得不到切實保障。筆者認為，訴權是權利行使的最根本保障，極有必要賦予銀行監(jiān)事針對特定事項的訴權。一方面，必須保證銀行監(jiān)事對公司資本狀況、公司賬簿、公司財務調(diào)查和查閱的權利，而這也是銀行監(jiān)事在監(jiān)督過程中最能發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢的領域。在董事、高級管理人員不配合的情況下，銀行監(jiān)事有權向法院提起訴訟，要求查閱和了解相關資料。另一方面，針對董事、高級管理人員嚴重危害公司利益的行為，銀行監(jiān)事在提出糾正但對方拒絕改正的情況下，可以不依股東申請而直接提起訴訟。

（2）賦予銀行監(jiān)事對實施特定業(yè)務的同意權

我國《公司法》僅規(guī)定了監(jiān)事會成員有權列席董事會議，對董事會作出的決策只享有質(zhì)詢和建議的權利，并不能產(chǎn)生實質(zhì)影響。德國法律規(guī)定，對于特定的業(yè)務執(zhí)行措施，董事會必須獲得監(jiān)事會的同意。如進行企業(yè)合并或分離、企業(yè)涉足新的行業(yè)等問題，董事會應向監(jiān)事會進行詳盡的報告。如果監(jiān)事會不同意，則董事會必須獲得股東大會的同意。[5]

筆者認為，賦予銀行監(jiān)事實施特定業(yè)務的同意權具有重要意義。董事會在作出重大的業(yè)務決策時，銀行監(jiān)事可以充分了解公司決策，并實施強有力的監(jiān)督和評估。在借鑒德國這一制度時，我國還應規(guī)定，如果股東大會同意了董事會的決策，監(jiān)事會成員仍認為此決定損害公司利益的，監(jiān)事會有權代表公司向法院提起訴訟。

（3）允許銀行監(jiān)事列席股東大會

目前，我國《公司法》僅允許監(jiān)事列席董事會。筆者認為，立法也應允許銀行監(jiān)事列席股東大會。我國《公司法》將監(jiān)事會定位于對股東負責的監(jiān)督機構(gòu)，大部分監(jiān)事就是股東選派的，自然不必規(guī)定其列席股東大會并進行監(jiān)督。利益相關者理論所主張建立的監(jiān)事會是對所有利益相關者負責的機構(gòu)，股東大會有權對公司的重大事項，特別是關涉資產(chǎn)等方面的事項作出決定，這也是銀行債權人關注的重點。因此，法律應當允許銀行監(jiān)事列席股東大會，以及時了解可能對公司經(jīng)營產(chǎn)生重大影響的決策。

[1][美]瑪格麗特·M·布萊爾.所有權與控制[M].張榮剛譯.北京:中國社會科學出版社,1999:2.

[2]方嘉麟.論資本三原則理論體系之內(nèi)在矛盾[J].政大法學評論,1998(59).

[3]吳婧.大債權人銀行參與公司治理方式的現(xiàn)實選擇[J].揚州大學學報(人文社會科學版),2010(2):31-32.

[4]馬靜影.關于商業(yè)銀行參與公司治理的法律機制探討[J].浙江金融,2010(3):33.

[5]周梅.德國監(jiān)事會制度的最新發(fā)展及對中國監(jiān)事會發(fā)展的啟示[J].中德法學論壇,2009(7):102.