聚眾淫亂罪的違憲性分析——兼與歐愛民教授商榷

楊春磊

近幾年，關(guān)于聚眾淫亂罪存廢之爭甚囂塵上，特別是在“馬堯海案”[1]定罪量刑之后，對此罪的爭議更加激烈。而歐愛民教授在《法商研究》2011年第1期上發(fā)表的《聚眾淫亂罪的合憲性分析——以制度性保障理論為視角》（以下簡稱《合憲性分析》）一文，罕見地、旗幟鮮明地提出對私密性淫亂與公然性淫亂不加區(qū)分地進(jìn)行刑罰制裁。[2]其實(shí)，對于包含未成年人的或公開的或傷害他人的多人性行為，筆者絲毫不否認(rèn)其違法性。本文所探討的聚眾淫亂行為僅指成年人自愿在私人場所進(jìn)行的不傷害他人的多人性行為，即私密性淫亂；該類行為具有很強(qiáng)的隱蔽性、不易偵查性，因此也就具有相當(dāng)?shù)钠毡樾浴V泛性及代表性，“馬堯海案”就是其中的典型。本文將在該行為范疇內(nèi)展開針對聚眾淫亂罪的違憲性分析。

一、制度性保障理論不能證成聚眾淫亂罪的合憲性

卡爾·施密特最初提出“制度性保障”的概念，是為了將“制度”和“基本權(quán)利”區(qū)分開來。這是因?yàn)?，在魏瑪憲法之前的時(shí)代，一般認(rèn)為基本權(quán)利對立法者并沒有約束力，立法者可以通過立法架空基本權(quán)利[3]。他希望“透過憲法法規(guī)，可以為某些特定的制度提供一種特殊保護(hù)。因此，憲法的目標(biāo)就是防止用普通立法來實(shí)施一項(xiàng)廢止行為”[4]。他對制度性保障和基本權(quán)利的刻意區(qū)分在當(dāng)時(shí)立法絕對主義的背景下是睿智的選擇，以此來避免某些既有制度被轉(zhuǎn)換成基本權(quán)利而遭到別有用心的立法者虛化。

而現(xiàn)代的“制度性保障”則是在基本權(quán)利具備很強(qiáng)的實(shí)效性的前提下，進(jìn)一步加強(qiáng)基本權(quán)利效力的一種理論，這與施密特最早提出制度性保障的目的已完全不同。考察現(xiàn)代憲法理論，并參照二戰(zhàn)以后聯(lián)邦德國基本法所創(chuàng)立的憲政體制及其實(shí)踐歷程，不難發(fā)現(xiàn)，憲法上的基本權(quán)利規(guī)范已經(jīng)對公權(quán)力有了絕對的約束力，這特別表現(xiàn)在對立法的違憲審查制度的普遍建立上?；緳?quán)利不再是綱領(lǐng)性的條款，也不再必須通過立法機(jī)關(guān)具體化才能發(fā)生效力。所以，在現(xiàn)代憲法下講制度性保障，更多的是在將基本權(quán)利作為個(gè)人權(quán)利保障之外，再將其作為制度而加以保障，最終目的還是強(qiáng)化基本權(quán)利的實(shí)效性。而且，施密特所稱的制度，乃是歷史上業(yè)已形成的制度，所謂制度性保障是對現(xiàn)狀的保障。而現(xiàn)代憲法上所講的制度性保障，在“保障已有制度”的含義之外，更多強(qiáng)調(diào)的是立法機(jī)關(guān)有積極的義務(wù)去制定和形成制度，所以其含義較施密特所說的制度性保障要積極得多[5]。因此，《合憲性分析》一文中所述：“在制度性保障的前提下，公民也享有相關(guān)憲法權(quán)利，但在保障序位上，權(quán)利保障必須置于制度性保障之下，并以成就制度保障為目的”[6]，就與現(xiàn)代德國公法學(xué)理論相去甚遠(yuǎn)。

聚眾淫亂罪這個(gè)令我們許多“純潔”的國人咬牙切齒的話題，在《德國刑法典》中卻沒有它的位置，在現(xiàn)代德國公法學(xué)理論和實(shí)踐中，根本就不是一個(gè)問題。過去不是，現(xiàn)在不是，將來應(yīng)該也不會(huì)是。因?yàn)?，歷史上德國憲法法院曾經(jīng)運(yùn)用憲法整體性和憲法所保障的整體價(jià)值秩序來限制部分基本權(quán)利以維護(hù)道德規(guī)范和一夫一妻制，但其矛頭分別指向的是男性同性戀行為[7]與重婚行為[8]，私密性淫亂不在其列。然而，由于歐洲人權(quán)法院數(shù)度裁判歐洲各內(nèi)國法中對成年人間同性性行為的刑罰違反《歐洲人權(quán)公約》第8條所保障的家庭與私人生活及第14條的平等權(quán)[9]；同時(shí)，隨著人權(quán)理念的進(jìn)步以及道德自由化和社會(huì)多元化，最終導(dǎo)致取消了對同性戀的刑事制裁，使得同性戀和同性伴侶合法化、制度化[10]。這反映出歐盟社會(huì)對于婚姻家庭制度的理解發(fā)生了深刻的變革。2000年12月7日通過的《歐洲聯(lián)盟基本權(quán)利憲章》明確規(guī)定禁止一切基于性取向的歧視[11]。如今，在刑法領(lǐng)域，丹麥、芬蘭、法國、挪威、荷蘭、斯洛文尼亞、西班牙、德國、瑞典的刑法典或刑事特別法都禁止因?yàn)樾匀∠虻钠缫昜12]。昔日在西方基督教文化中“罪大惡極”的同性戀行為在當(dāng)代得以正名并確權(quán)，彰顯了民主法治步伐不可阻擋的進(jìn)步趨勢。反觀國內(nèi)對隱蔽的私密性淫亂的嚴(yán)厲打擊，即是對于特定性取向的歧視，這拷問著人們對于憲政的終極目的——人權(quán)保障的信仰程度。

二、聚眾淫亂罪違反人民主權(quán)原則和人權(quán)保障原則

現(xiàn)行《憲法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民?！钡?3條第3款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)。”結(jié)合憲法總綱與公民基本權(quán)利的表述可以發(fā)現(xiàn)：我國憲法在人民主權(quán)原則基礎(chǔ)之上，推進(jìn)人權(quán)保障的根本立憲目的。即通過人民當(dāng)家作主的方式來追求個(gè)體權(quán)利、自由與福利的最大化。這與“民有、民治、民享”的民主共和理想異曲同工。另外，《世界人權(quán)宣言》第3條規(guī)定：“人人有權(quán)享有生命、自由和人身安全”；第12條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽(yù)和名譽(yù)不得加以攻擊。人人有權(quán)享受法律保護(hù)，以免受這種干涉或攻擊?！边@里的生命權(quán)、自由權(quán)及私生活無疑包括性權(quán)利在內(nèi)。而《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》都規(guī)定了人人享有包括性權(quán)利在內(nèi)的自決權(quán)。我國是上述條約的締約國，根據(jù)國際法的一般原則，我國有義務(wù)保證上述條約在本國內(nèi)的履行。在我國刑法中設(shè)置聚眾淫亂罪是對公民性自決權(quán)的干涉，與我國應(yīng)承擔(dān)的國際條約義務(wù)相違背，使得國內(nèi)立法與國際條約義務(wù)相沖突[13]，存在違憲嫌疑。

維護(hù)婚姻家庭制度中涉及的一系列權(quán)利確實(shí)十分必要，但從憲法秩序的穩(wěn)定性和人權(quán)體系的統(tǒng)一性出發(fā)進(jìn)行綜合考察可以發(fā)現(xiàn)：各個(gè)基本權(quán)利之間是存在價(jià)值位階秩序的，某些基本權(quán)利的價(jià)值位階高，而另外一些的價(jià)值位階則較低[14]。因此，當(dāng)不同位階的基本權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障價(jià)值位階較高的基本權(quán)利。以《德國基本法》為例，第1條第1項(xiàng)開宗明義地規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯。尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是一切國家權(quán)力的義務(wù)。”人格尊嚴(yán)被看作憲法的核心價(jià)值和所有基本權(quán)利的基礎(chǔ)，因而具有絕對優(yōu)先的地位[15]。這在1971年的“魔菲斯特案”[16]和1973年的“刑滿出獄報(bào)導(dǎo)案”[17]中已得到充分的體現(xiàn)。德國的立法和司法領(lǐng)域?qū)τ跈?quán)利沖突的處理始終圍繞這一基礎(chǔ)展開，這與德國艱難坎坷的憲法成長歷史有著深刻的內(nèi)在聯(lián)系?；痉ㄖ贫ㄓ诙?zhàn)結(jié)束之際，鑒于納粹政權(quán)對人格和人性的無情摧殘，聯(lián)邦德國的締造者痛定思痛，決心制定一部憲法以永遠(yuǎn)避免悲劇重演[18]。這與中國漫長而曲折的立憲史、法制史何其相似，特別是經(jīng)歷過“文革”浩劫中人性泯滅的慘痛教訓(xùn)，作為鞏固“撥亂反正”勝利成果的現(xiàn)行憲法，對于平等權(quán)和人權(quán)的珍視與偏愛就應(yīng)當(dāng)是歷史的必然選擇。

我國《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！钡?9條規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)?！奔偈故聦?shí)真如《合憲性分析》一文所稱，聚眾淫亂行為嚴(yán)重侵犯了婚姻家庭的核心功能，因此引來立法者選擇最嚴(yán)厲的刑罰手段進(jìn)行制裁[19]，那么，這就違背了價(jià)值位階秩序理論。因?yàn)?，根?jù)上文的文本分析、結(jié)構(gòu)分析、功能分析、比較分析和歷史分析，很容易得出人格尊嚴(yán)權(quán)的價(jià)值位階高于婚姻家庭權(quán)的結(jié)論。這也符合立憲者在現(xiàn)行《憲法》里取消1978年《憲法》第45條中“大鳴、大放、大辯論、大字報(bào)”的規(guī)定的初衷[20]。如此看來，聚眾淫亂罪對人民主權(quán)原則和人權(quán)保障原則的違反就昭然若揭了。

公眾對此罪的認(rèn)識(shí)也與實(shí)在法的規(guī)定大異其趣。根據(jù)搜狐網(wǎng)對“你認(rèn)同換妻案被告犯聚眾淫亂罪嗎？”所做的調(diào)查顯示：在參與投票的171276人中，反對的占51.38%，認(rèn)同的占33.75%，不關(guān)心的占14.87%[21]。如果說網(wǎng)絡(luò)民意由于調(diào)查方法的單一性和調(diào)查對象的局限性而使其代表性與權(quán)威性受到質(zhì)疑的話，那么福特基金資助的《中國人的性行為與性關(guān)系：歷史發(fā)展2000—2006》中對聚眾淫亂罪的調(diào)查顯示：對于寬容者的社會(huì)階層分析發(fā)現(xiàn)，在絕大多數(shù)方面，各個(gè)階層之間都沒有出現(xiàn)顯著的差異。也就是說，在50歲以下的各個(gè)年齡組之間；在不同文化程度、不同職業(yè)之間；在城市人口、流動(dòng)人口與農(nóng)村人口之間；在高中低的收入者之間；在直轄市、省會(huì)、地級(jí)市、縣級(jí)市、縣城與村鎮(zhèn)之間；在黨員與有無宗教信仰的非黨員之間，人們對于“聚眾淫亂罪”這條法律的態(tài)度基本是一致的，都有38.5%的人認(rèn)為它不是犯罪，都有58%的人認(rèn)為法律處罰過重。尤其需要注意的是，中國成年人對于聚眾淫亂的寬容，超過對于妓女的寬容（26.7%）和對嫖客的寬容（22.7%），而且前者比后者的2倍還多[22]。

但是，同樣對于這一研究結(jié)果，《合憲性分析》一文卻認(rèn)為，“法律是公共意志的體現(xiàn)，而非民眾一時(shí)情緒的宣泄。法律所反映的只能是理性的民意，而非短視的民粹……為了防止人們被貪婪欲望所迷惑而作出讓聚眾淫亂非犯罪化的短視行為，立憲者需深謀遠(yuǎn)慮，將婚姻家庭制度納入憲法的制度性保障范圍，使之具有對抗多數(shù)民意的力量?！盵23]以上義正辭嚴(yán)的論述頗具德夫林勛爵家長主義式的風(fēng)范。然而，家長主義正是專制主義的底蘊(yùn)?！皩苟鄶?shù)民意”的說法本身就經(jīng)不起人民主權(quán)原則和人權(quán)保障原則的推敲。民粹主義絕非中國憲政改革進(jìn)程中的主要障礙，“多數(shù)暴政”作為舶來的概念也從未在中國掀起過現(xiàn)實(shí)的波瀾，唯有集權(quán)專制的陰魂盤旋在中華大地，久久揮之不去。其托詞恰恰是“民智未開，民情不符”之類，殊不知，民主政治的根基本是普通人之治，而非精英政治。歷史上蔑視、矮化民眾者往往都有不可告人之目的。若立憲者真有深謀遠(yuǎn)慮，那為何會(huì)在立憲后短短22年間進(jìn)行4次修正？為各國憲法史所罕見。正如潘綏銘教授所提出，“究竟應(yīng)該是法律跟著民意修改，還是民意被法律所控制……在21世紀(jì)的中國，聚眾淫亂罪這條法律等于說：我們的人民連這些起碼的常識(shí)都不懂。這恐怕是在侮辱我們的智商。”[24]

三、聚眾淫亂罪違反平等原則

《憲法》第33條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！痹摋l款確立了我國憲法的平等原則。而聚眾淫亂罪的設(shè)立恰恰是對這一基本法治原則的違背。試想，如果立法者真的希望維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定，那么為何我們的日常生活當(dāng)中會(huì)有如此眾多的破壞上述立法目的的行為？

比如，聚眾淫亂與賣淫嫖娼有極大的相似性，但是我國目前只規(guī)定了組織、介紹、容留賣淫罪，僅處罰組織者，而不把賣淫嫖娼行為本身規(guī)定為犯罪。如果說，聚眾淫亂活動(dòng)損害了婚姻關(guān)系、破壞了家庭穩(wěn)定，那賣淫嫖娼活動(dòng)何嘗不是如此呢？他們侵犯的法益基本是一致的，都具有社會(huì)危害性，且賣淫嫖娼的社會(huì)危害性比聚眾淫亂更甚。因?yàn)橘u淫嫖娼行為具有營利性，涉嫌非法經(jīng)營、偷稅漏稅；而聚眾淫亂行為多是為追求性刺激而臨時(shí)組織在一起，不以營利為目的。但法律對二者的處理方式迥異，前者僅科以治安處罰，后者則規(guī)定為犯罪，令人百思不得其解。更令人困惑的是，一個(gè)賣淫女先后與兩名男性發(fā)生性關(guān)系，這三人只能算賣淫嫖娼行為，施以行政處罰；若這名賣淫女同時(shí)與兩名男性發(fā)生性關(guān)系，依照刑法規(guī)定，則要以聚眾淫亂問罪，豈不怪哉！同樣的主體，同樣的行為，唯一不同的是前者發(fā)生性關(guān)系不具有同時(shí)性，后者具有同時(shí)性，為什么同時(shí)性成了兩者法律后果天壤之別的決定性因素呢？[25]

《合憲性分析》一文聲稱，聚眾淫亂對婚姻家庭的生育功能、約束功能、紐帶功能、情感功能和經(jīng)濟(jì)功能都造成了嚴(yán)重威脅[26]。細(xì)數(shù)一下，通奸、有配偶者與他人同居、騙奸、亂倫、未婚同居、墮胎、婚內(nèi)強(qiáng)奸、丁克、離婚、同性戀等行為，哪一個(gè)不是與傳統(tǒng)倫理觀念格格不入的，哪一個(gè)不是對公序良俗和傳統(tǒng)婚姻家庭制度的挑戰(zhàn)？上述行為或多或少都侵害了以上五種功能中的一種或幾種。

1.通奸，即有配偶者與配偶以外的第三人自愿發(fā)生的婚外性行為。聚眾淫亂，特別是以換偶形式進(jìn)行的聚眾淫亂，其對婚姻家庭穩(wěn)定的威脅比通奸要小得多。因?yàn)?，前者是開誠布公地進(jìn)行，而后者則始終充滿了背叛與謊言，違背夫妻忠實(shí)義務(wù)，并且容易導(dǎo)致家族血統(tǒng)的混亂，滋生欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系。所以，各國自古便嚴(yán)厲打擊通奸行為，甚至處以極刑。

2.有配偶者與他人同居，民間俗稱“包二奶”，是指有配偶者以金錢等物質(zhì)利益供養(yǎng)婚外性伴侶并保持較為穩(wěn)定的同居關(guān)系。該行為極易引起夫妻感情惡化和婚姻關(guān)系危機(jī)；侵害夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，特別是包養(yǎng)對象不止一個(gè)或產(chǎn)生非婚生子女撫養(yǎng)問題的，必然導(dǎo)致家庭財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加，不該減少卻減少。

3.騙奸，即假借婚戀之名玩弄異性，具有明顯的主觀惡意與社會(huì)危害性，屬于“性竊賊”。騙奸者以欺詐手段騙得他人的心理與生理投入，不當(dāng)占有性資源，使受騙方的身心備受傷害，損害其未來的婚姻機(jī)會(huì)和生活質(zhì)量。

4.亂倫，法律上的界定范圍較為狹窄，通常指有血緣關(guān)系的人之間的性行為。這種引起公眾厭惡的行為往往破壞家庭中的信任與和睦關(guān)系，更關(guān)鍵的是容易產(chǎn)生存在基因缺陷的后代，不利于優(yōu)生優(yōu)育，妨礙生育功能的健康實(shí)現(xiàn)。

5.未婚同居，即未婚男女不經(jīng)合法婚姻登記而自愿公開共同生活。未婚同居破壞了中國人傳統(tǒng)的貞節(jié)婚姻觀，并經(jīng)常產(chǎn)生單身母親或?qū)е聣櫶?，前者不利于兒童的健康成長，后者更是對生命的扼殺。另外，由于同居會(huì)削弱男性責(zé)任感，因此，同居關(guān)系并不必然轉(zhuǎn)換為婚姻關(guān)系。同居關(guān)系的破裂通常給女性留下心理陰影，影響其婚戀自信心，容易導(dǎo)致將來婚姻生活中夫妻情感不和睦、幸福指數(shù)偏低。

6.婚內(nèi)強(qiáng)奸，是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、威脅或者其他手段，違背妻子意愿，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的行為。婚內(nèi)強(qiáng)奸直接侵犯了女性的性自由權(quán)，間接侵犯了女性的身心健康、人格和名譽(yù)等權(quán)利[27]，使受害女性淪為男性的發(fā)泄工具，嚴(yán)重?fù)p害了婚姻家庭的情感功能。只不過由于婚姻關(guān)系的有效性而阻卻了丈夫暴行的違法性。

7.丁克（DoubleIncome No Kids），是指夫妻雙方都有收入，也有生育能力而選擇不生育的群體。丁克家庭的夫婦主張擺脫傳統(tǒng)婚姻生活中傳宗接代的觀念，更傾向于過高品質(zhì)的、自由自在的二人世界生活。但在現(xiàn)實(shí)中，這往往是對兩個(gè)家族的傷害，阻斷了血脈的延續(xù)，顛覆了婚姻家庭的生育功能。

8.離婚是我國目前面臨的極其突出的社會(huì)問題。從上世紀(jì)70年代末開始，我國離婚人數(shù)和離婚率持續(xù)上升[28]。全國民政事業(yè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2007年至2010年四年間的離婚登記數(shù)分別為320.4萬對、356.1萬對、404.7萬對、451.6萬對。2011年一季度共有46.5萬對夫妻辦理了離婚登記，離婚率高達(dá)14.6%，平均每天有5000多個(gè)家庭解體，北京、上海及深圳位列離婚率前三甲[29]，離婚率已超過1/3。離婚不僅使當(dāng)事雙方要承擔(dān)較高的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)成本，而且容易引發(fā)負(fù)外部性問題。父母離異所導(dǎo)致的子女精神上的傷害和影響往往難以救贖?，F(xiàn)實(shí)中，單親家庭的子女在性格上多顯得內(nèi)向、敏感、自卑或乖戾，這些性格缺陷便是他們精神受傷的直接反應(yīng)。而部分單親子女的人格異化，則是他們心靈受傷后的一種更為極端的表現(xiàn)。在我國青少年犯罪中，離異家庭子女的犯罪率不僅比例高，而且罪行程度更為嚴(yán)重。事實(shí)表明，父母一旦離異，其子女的命運(yùn)有可能隨之改變。而子女不良性格的形成，便意味著離婚者為家庭及社會(huì)提供的人才是“次品”，孩子的幸福人生也隨之而葬送[30]。

9.同性戀，是指在心理、情感、性欲上的主要興趣對象均為同性的性愛行為。且不說人們對同性戀的歧視與反感，僅對家庭制度、生育制度來說，這簡直就是滅頂之災(zāi)。張北川教授認(rèn)為，在生物學(xué)的概念上，不分國家、種族、文化和貧富的差距，同性戀占總?cè)丝诘谋壤话銥?-5%。我國15歲至60歲的同性戀人數(shù)約為3000萬，其中男同性戀和雙性戀為2000萬，女同性戀為1000萬。迫于社會(huì)壓力和傳統(tǒng)觀念中傳宗接代的責(zé)任，80%以上的同性戀者被迫選擇結(jié)婚，將社會(huì)壓力轉(zhuǎn)嫁給了個(gè)體的婚姻家庭。其后果是，由于同性戀者很難履行婚姻義務(wù)，這種婚姻注定使當(dāng)事雙方都痛苦不堪[31]，并將更多無辜的人，尤其是未成年子女卷入生活悲劇。

直到今天，還有許多法治國家和地區(qū)將通奸、亂倫與墮胎確定為犯罪行為；而騙奸、未婚同居和同性戀已遠(yuǎn)離刑事圈；婚內(nèi)強(qiáng)奸在女權(quán)運(yùn)動(dòng)的強(qiáng)烈呼吁下逐漸在一些國家被入刑。我國在1979年《刑法》中就已取消了通奸罪，對騙奸、亂倫、未婚同居、墮胎、婚內(nèi)強(qiáng)奸、同性戀等行為要么聽之任之，要么未置可否。但遲至今日卻仍然不放過私密性淫亂行為，其立法指導(dǎo)思想的混亂程度可見一斑。

平等的宗旨是同等情形相同對待，不同情形區(qū)別對待。那么，對上述一系列相似行為中的某一種加以選擇性制裁就是明顯違背憲法平等原則的歧視性立法。因?yàn)?，平等原則不僅是法律適用之平等，同時(shí)也是法律制定之平等[32]。對私密性淫亂的刑法懲罰表明立法者不但實(shí)現(xiàn)不了結(jié)果平等、實(shí)體性平等，連起碼的形式平等、程序性平等都難以做到。因此，必須依據(jù)平等原則來約束立法者的法律制定形成權(quán)，這也意味著立法者應(yīng)當(dāng)斟酌社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的本質(zhì)，權(quán)衡憲法全盤的價(jià)值體系，這樣才能賦予其立法產(chǎn)物以合憲性的正當(dāng)理由。

四、結(jié)語——取消以聚眾淫亂罪為代表的偏見的強(qiáng)制執(zhí)行

考察人類的法制史時(shí)常發(fā)現(xiàn)，道德的法律強(qiáng)制的初衷，往往以偏見的法律強(qiáng)制收場。依靠法律的強(qiáng)制力來維護(hù)倫理道德，卻犧牲公民的人權(quán)，顯然是得不償失的[33]。因?yàn)?，與那些專做惡事的人相比，那些決定使用強(qiáng)制性權(quán)力以消除道德罪惡的人，實(shí)則導(dǎo)致了更大的損害及災(zāi)難[34]。畢竟，一切法律均是為了人的緣故而制定的，制定法律的宗旨就是為了保護(hù)人們的生存利益[35]，刑法也不例外。

如果我們認(rèn)同憲法的核心目的是捍衛(wèi)人權(quán)，那么，憲政基礎(chǔ)上的刑法目的，應(yīng)當(dāng)是借助法益保護(hù)的方式來最終實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障。張揚(yáng)人權(quán)與自由的充分保障是憲政目的的基本內(nèi)容和要求。以往刑法的合憲性問題之所以沒有受到重視，一方面是由于我們的憲法觀念沒有真正樹立起來，憲法規(guī)范被虛置；另一方面是由于在我們的刑法觀念中缺乏受憲法制約的意識(shí)，即簡單地把刑法視為懲治犯罪、打擊敵人的工具，而沒有提及刑法的人權(quán)保障機(jī)能[36]。性自決權(quán)不但是一項(xiàng)對抗國家的主觀防御權(quán)，同時(shí)也是一種約束公權(quán)力的客觀價(jià)值秩序。相應(yīng)地，國家除了不實(shí)施侵害性自決權(quán)的行為之外，還應(yīng)當(dāng)為性自決權(quán)的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件，這意味著國家應(yīng)當(dāng)制定法律去保證性弱勢群體的自由不被主流利益集團(tuán)所壓制，消除不合理的差別對待。法律人應(yīng)當(dāng)用發(fā)展的眼光去看待制度性保障理論，更應(yīng)綜合運(yùn)用人民主權(quán)原則、人權(quán)原則、平等原則和價(jià)值位階秩序等理論來考察法律的合憲性問題。

因此，建構(gòu)以人為本的刑法體系，必然要求我們真正樹立憲法至上的觀念，堅(jiān)決杜絕法律對憲法權(quán)威的僭越，熱切關(guān)注人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，堅(jiān)持平等的立法標(biāo)準(zhǔn)，糾正違憲的法律規(guī)定，務(wù)必取消以聚眾淫亂罪為代表的偏見的強(qiáng)制執(zhí)行。

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