聚眾犯罪與聚眾性之解構

鄒江江

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

聚眾犯罪與聚眾性之解構

鄒江江

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

我國刑法中，聚眾犯罪的聚眾性要件表述較為簡單，例如聚眾斗毆罪在刑法中即規(guī)定為“聚眾斗毆”的客觀行為，這使理論界與實務界長期以來對“聚眾性”的認識存在偏差，始終將其作為一種客觀的聚眾行為進行處理，但在犯罪主體、犯罪形態(tài)、必要共犯等問題上都存在無法克服的困難，因此情勢說成為“聚眾性”合理的理論。將“聚眾性”理解為實施犯罪行為時所應具有的情勢條件，符合必要共犯的基本原理，是聚眾犯罪的應有之義。

聚眾犯罪；聚眾性；情勢；行為

近些年來群體性事件頻發(fā)，具有聚眾犯罪的特征。但在事件責任人的處理上，司法機關面臨著許多難題，導致在實踐中或處罰過嚴，將一般參與者予以定罪；或不認為群體性事件具有聚眾犯罪特征因而處理失之過寬。其中法律層面的原因在于聚眾性的要件并非明晰，因此有必要準確界定聚眾犯罪，明晰聚眾犯罪中“聚眾性”的具體要件，以期司法實踐準確適用。

一、聚眾犯概念解析

（一）聚眾犯的概念和特征

對于聚眾犯的概念，學界有很多種觀點，有的認為聚眾犯就是一種共同犯罪，與一般的共同犯罪并無區(qū)別[1]302；有的認為聚眾犯是一種以聚眾為要件的共同犯罪[2]150；有的認為，聚眾犯是刑法分則明文規(guī)定的，在首要分子的作用下以聚眾的行為方式實施的一種犯罪類型[3]123～124；還有的認為，聚眾犯是法律規(guī)定的聚集特定或者不特定的多人實施犯罪，這些眾多的人之所以能夠聚集在一起實施犯罪，是由于其中的首要分子組織、策劃、指揮的結果[4]196。以上觀點都從不同角度闡釋了聚眾犯的涵義，各有其值得借鑒的地方，但也都存在不足之處。

聚眾犯這一概念乃舶來品，最初來自于德日刑法。該概念引入我國之后，就產生了理論對接的問題，我國刑法理論原初并無此概念，刑法條文中也未對此作出明文規(guī)定，但我國刑法中又確實規(guī)定了聚眾犯這一具體的犯罪類型，有諸多條文規(guī)定了犯罪均要求聚眾方能實施，例如聚眾沖擊國家機關罪等，因此要在我國刑法中界定聚眾犯的概念，一方面要結合德日刑法中聚眾犯的原初概念，另一方面要根據我國刑法的具體規(guī)定予以分析。

在德日刑法中，聚眾犯又稱聚合犯，是必要共犯的一種。所謂必要共犯，是指依刑法分則之規(guī)定，以兩人或兩人以上共同實施構成要件之行為為必要的犯罪類型，即以多數(shù)人之參與為必要之犯罪類型[5]459。必要共犯的核心在于刑法規(guī)定之犯罪行為有賴于多數(shù)人共同實施，其又可分為兩種犯罪類型，多數(shù)人同向協(xié)力實施構成“聚眾犯”，相向協(xié)力實施構成“對向犯”。聚眾犯與對向犯的區(qū)別在于參與犯罪的眾人處于集中關系，即二人以上的行為處于同一方向，同一目標關系。

從表面上看，聚眾犯與普通的多人共同犯罪并無區(qū)別，聚眾犯是多人同向實施一犯罪行為，普通的多人共同犯罪也是如此，但聚眾犯屬于必要共犯，即刑法明文規(guī)定該類犯罪的構成必須由多數(shù)人共同實施，如果單個人實施該行為則不構成犯罪。例如，刑法規(guī)定聚眾沖擊國家機關罪，一個人無法構成該罪名。而普通的多人共同犯罪與此不同，多人所實施的犯罪一個人也可以構成，例如故意傷害罪，可以由一個人實施，也可以由多人共同實施。由此，聚眾犯并非一般的共同犯罪，其核心區(qū)別在于，聚眾犯是法律規(guī)定該犯罪的構成必須由多數(shù)人共同實施，一個人實施該行為是不能構成犯罪的，而一般共同犯罪則并非如此。法定性是聚眾犯罪的基本特征。

在我國刑法中，聚眾犯均以“聚眾……的”形式出現(xiàn)，可見我國刑法中的聚眾犯強調“聚眾”性的特征。聚眾，即聚集多數(shù)人，聚眾一般體現(xiàn)為一種現(xiàn)實的情勢，即多數(shù)人聚集一起的現(xiàn)實狀況，聚眾又體現(xiàn)為一種臨時性，參與犯罪的多數(shù)人并非長期合作，而是臨時邀集一起。聚眾也是聚眾犯的要件之一，當事人之間不符合聚眾條件的，不能認定為聚眾犯。聚眾性是聚眾犯罪首要的客觀表現(xiàn)，是聚眾犯罪的核心特征。

此外，我國刑法對于聚眾犯罪均規(guī)定了處罰首要分子，而且從客觀解釋的角度，任何聚眾犯罪必定有一定的召集者、發(fā)起者或指揮者，因此任何一個聚眾犯都必然存在首要分子，聚眾犯是在首要分子的召集、發(fā)起和指揮下開始實施犯罪的。首要分子可能不止一個，但不可或缺。首要分子的存在和處罰也是我國聚眾犯的特征之一。

由此可以歸納出聚眾犯的概念：所謂聚眾犯，是指依據刑法分則之規(guī)定，該犯罪之成立有賴于首要分子的召集、策劃和指揮，而由多人共同聚集實施者。前述前兩種學術觀點均未將聚眾犯與普通的共同犯罪區(qū)別開來，反而認為聚眾犯只是以聚眾為條件的共同犯罪，沒有抓住聚眾犯的本質即法律規(guī)定性，一般的共同犯罪也可能出現(xiàn)聚眾實施的情況，如果認為這種情況也是聚眾犯，無疑使這個概念喪失區(qū)分意義；第三種觀點突出了刑法規(guī)定性，但將所有刑法規(guī)定的聚眾實施的犯罪行為均納入聚眾犯的范疇，反而沒有體現(xiàn)聚眾的入罪條件，也有所不當。第四種觀點既體現(xiàn)了法律規(guī)定性，也將聚眾作為聚眾犯成立的條件，內涵較為明確，但用語不夠精煉。

（二）聚眾犯的罪名范圍

如前所述，我國刑法中，聚眾犯的經典表述為：“聚眾”，對法條進行梳理后可以看出刑法中規(guī)定了“聚眾”的罪名共有19個，可以分為以下三類：

第一，聚眾是該罪名的必備條件。有學者將這一類罪名稱為純正聚眾犯罪[6]184～188。就這一類罪名而言，刑法分則將聚眾作為該罪名的必備條件，不具備聚眾條件的不構成該罪，聚眾性是法定的，不可或缺的。這一類犯罪不僅罪狀上使用“聚眾”的表達，罪名中也包含有“聚眾”，可見聚眾性是該類罪名的必備要件。該類共有11個罪名，分別是：“刑法第268條規(guī)定的聚眾哄搶罪、第290條第1款規(guī)定的聚眾擾亂社會秩序罪、第290條第2款規(guī)定的聚眾沖擊國家機關罪、第292條規(guī)定的聚眾斗毆罪、第317條規(guī)定的聚眾持械劫獄罪、第371條兩款規(guī)定的聚眾沖擊軍事禁區(qū)罪、聚眾擾亂軍事管理區(qū)秩序罪，第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場所、交通要道秩序罪、第301條規(guī)定的聚眾淫亂罪，第242條規(guī)定的聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪。”

第二，聚眾是該罪名的行為方式之一。有學者將其稱為選擇的聚眾犯罪[6]184～188。這類犯罪刑法上并沒有規(guī)定聚眾是該犯罪的必備條件，而是這類犯罪的行為方式之一，由于這類犯罪聚眾方式實施情況十分普遍，因而刑法將其聚眾的行為方式列舉出來，從而成為選擇的聚眾犯罪。這類罪名包括：刑法第303條規(guī)定的賭博罪包含的聚眾賭博行為、第309條規(guī)定的擾亂法庭秩序罪包含的聚眾哄鬧、沖擊法庭的行為，第289條規(guī)定的聚眾“打砸搶”行為等。

第三，聚眾是該罪名的加重處罰條件。這類罪名刑法并未將聚眾作為該類犯罪的行為要件，而是將其作為加重處罰的情形，如果行為人聚眾實施該罪名的，則予以加重刑罰。例如刑法第二百三十七條第一款規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。”

就第一類罪名而言，其歸屬于聚合犯范疇并無太大爭議，該類罪名完全符合聚合犯的要件。但對于第二三類罪名，能否歸屬于聚合犯的范疇，還有一定的爭議。有學者認為第三類罪名也屬于聚眾犯的范疇，理由是聚眾犯中的聚眾不僅是法定定罪情節(jié)，也可以是法定的量刑情節(jié)，只要法律對聚眾作出規(guī)定的，都應當認定為聚眾犯[6]184～188。筆者不能贊同這種觀點，事實上，聚眾犯所要解決的核心問題是劃定犯罪的合理范圍，判斷聚眾犯的處罰模式，而這一問題是建立在聚眾犯的法定性基礎上的，法定性要求聚眾成為定罪的必要條件，如果不是聚眾實施，單個人無法構成犯罪。但第三種類型的罪名，個人和聚眾都可以構成犯罪，因而不合聚眾犯的要件，不宜作聚眾犯論處。

對于第二類罪名中的聚眾行為，則有更多的學者認為其屬于聚眾犯的范疇，這些學者認為，雖然這些罪名可以由單個人構成，但其行為模式與聚眾的行為模式是不一樣的，在聚眾的行為模式下，單個人實施該行為不構成犯罪，因而符合聚眾犯的要件[7]101～107。

筆者認為，這里首先要弄清楚的問題是：這些條款中的“聚眾”是擬制性規(guī)定還是注意性規(guī)定？如果這些條款中的聚眾是擬制性規(guī)定，則該罪名本來并未將該聚眾行為納入規(guī)制范圍，而基于刑法聚眾條款之特別規(guī)定才予以處罰，個人實施該類行為則不應處罰之，此種情形下，該類聚眾行為應當屬于聚合犯范疇；如果這些條款中的聚眾是注意性規(guī)定，只不過由于這種犯罪的聚眾在實踐中高發(fā)，或者是該聚眾情形在該類犯罪中占據重要比例，由此立法特意強調的，這種情形下該聚眾犯之規(guī)定只不過是立法上的明示而已，并不具有法律區(qū)分的效果，個人實施該種犯罪行為也應當同樣定罪，則該類聚眾行為不應歸屬為聚眾犯。

下面筆者逐一分析之：（1）賭博罪。刑法第303條規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)的”，構成賭博罪，從條文可以看出，以賭博為業(yè)和聚眾賭博行為互不統(tǒng)屬，聚眾賭博行為歸屬于賭博罪顯屬法律擬制之規(guī)定，單個人或少數(shù)人的賭博行為是不能構成賭博罪的，因而賭博罪中的聚眾賭博行為也屬于聚眾犯范疇；（2）擾亂法庭秩序罪。刑法第309條規(guī)定：“聚眾哄鬧、沖擊法庭，或者毆打司法工作人員，嚴重干擾法庭秩序的”，構成擾亂法庭秩序罪，該條文中聚眾哄鬧、沖擊法庭的行為也不能為一般的擾亂法庭秩序行為所涵蓋，單個人是無法形成沖擊、哄鬧法庭的行為的，因此該條規(guī)定的聚眾沖擊、哄鬧法庭行為也屬于聚眾犯范疇；（3）聚眾“打砸搶”。刑法第289條規(guī)定，聚眾“打砸搶”，致人傷殘、死亡的，應以故意傷害、故意殺人罪論處。本條是對聚眾打砸搶行為的特殊規(guī)定，但究其本質，致人死亡、重傷的行為已經為故意傷害罪、故意殺人罪的條文所涵蓋，本條只不過是對聚眾“打砸搶”情形的注意性規(guī)定，并非擬制，事實上沒有本條的規(guī)定，也可以援用刑法有關故意傷害、故意殺人的條款對該類行為予以處罰，因而本條規(guī)定的行為并非聚眾犯的范疇。

綜上所述，我國刑法有關聚眾犯的罪名主要有兩種類型13個罪名，一種是聚眾是該罪名的必備條件，另一種是聚眾是該罪名中一類犯罪情形的必備條件，但無論哪種類型，都體現(xiàn)了聚眾犯的特點，即聚眾犯是基于法律的特別規(guī)定，而以聚眾為犯罪成立要件的犯罪類型。

二、聚眾性概念解析

（一）聚眾性的概念

聚眾性是聚眾犯罪首要的客觀表現(xiàn)，聚眾犯罪如果不滿足聚眾性要件即為構成要件缺失，因此在認定聚眾犯罪時，首先應當判定聚眾性要件是否符合。刑法條文中，聚眾性要件的表述較為簡單，例如聚眾斗毆罪刑法即規(guī)定為“聚眾斗毆”的客觀行為，從文義解釋的角度出發(fā)，“聚眾斗毆”既可以理解為兩個相互并列的行為，即“聚眾行為”加上“斗毆行為”；也可以理解為前后修飾的關系，即“聚眾”是斗毆行為的一種情勢和條件，而非單獨的行為方式。正基于此，學理上對于聚眾性的認定存在相當?shù)臓幾h，爭議的核心問題即為聚眾究竟表現(xiàn)為一種客觀的行為要件還是僅僅是實施犯罪行為所必須具備的客觀情勢，前者被稱為行為說，后者被稱為情勢說。

行為說認為，聚眾性是聚眾犯罪的顯著特征，構成聚眾犯罪必須具備“聚眾”行為，如果行為人沒有實施聚眾行為的，則不應構成聚眾犯罪[8]46～50。由于對聚眾行為的性質認識不一致，行為說又可以分為預備行為說和實行行為說。實行行為說認為，聚眾犯罪在客觀方面往往表現(xiàn)為聚眾行為和具體犯罪行為結合的復合行為犯，聚眾犯罪主體必須同時實施了聚眾行為和具體犯罪行為方可構成犯罪[6]184～188。實行行為說在行為說中占據主要地位。實行行為說的主要理由是，聚眾作為刑法規(guī)定的聚眾犯罪客觀條件，如果不表現(xiàn)為一定的行為，聚眾犯罪在客觀方面就缺乏完整性，有損聚眾與具體犯罪行為之間的統(tǒng)一性；此外，刑法規(guī)定聚眾犯罪的首要分子系起“組織、領導、指揮”作用者，這些作用的發(fā)揮都需要通過聚眾行為得以實現(xiàn)，而且聚眾行為往往表現(xiàn)為對社會秩序具有直接而現(xiàn)實的侵害性，因此聚眾行為符合實行行為的要求，也是聚眾犯罪成立所必需，應當作為聚眾性認定之表征。實行行為說認為通說也持該種觀點，通說在解讀具體的聚眾罪名時，往往將聚眾行為作為聚眾犯罪客觀方面的實行行為加以論述，例如通說在解釋聚眾擾亂社會秩序罪中即指出：“本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了聚眾擾亂社會秩序且情節(jié)嚴重的行為，所謂聚眾，即首要分子糾集多人，在同一時間、同一地點相聚集。所謂擾亂社會秩序，是指由于行為人之行為致使工作、生產、營業(yè)或者教學科研無法進行。”[9]544可見，通說也認為聚眾犯罪的聚眾表現(xiàn)為一種聚眾的實行行為。預備行為說則認為，聚眾行為是聚眾犯罪的預備行為，聚眾犯罪由聚眾預備行為和實施的具體犯罪實行行為兩部分構成，例如聚眾斗毆罪的實行行為是斗毆行為，聚眾行為為聚眾斗毆的預備行為，但仍為犯罪構成所必需。該說的基本理由是聚眾行為和具體的犯罪實行行為二者存在本質的差異，聚眾行為并不能直接對犯罪所保護的法益造成侵害，因而將之作為犯罪實行行為存在不妥[10]60～66。

情勢說是與行為說相對應的觀點，情勢說認為聚眾犯罪中的聚眾性僅為犯罪人實施具體犯罪行為時所應具有的情勢條件，即犯罪人在實施具體犯罪行為時，現(xiàn)實的具備了聚眾實施的情勢條件即可，這時犯罪人如果起組織、領導、指揮作用的，即為聚眾犯罪的首要分子[11]65～69。根據情勢說的觀點，聚眾犯罪并非復合行為犯，而是單獨實施具體犯罪行為即可，在判斷聚眾犯罪是否構成時，只需判斷行為人在實施犯罪行為時是否具備聚眾的樣態(tài)即可，而不需對行為人的聚眾行為進行考察，行為人沒有實施聚眾行為，而只是利用現(xiàn)實的人群聚集效果而實施犯罪行為的，也可以構成聚眾犯罪。

（二）聚眾性行為

實行行為說將聚眾性理解為聚眾的實行行為，雖然在聚眾的認定上具有相當?shù)那逦?，但卻產生了諸多的不當和困境，導致這一觀點本身存在難以克服的弊端。首先，將聚眾行為作為聚眾犯罪的實行行為要件，就會產生聚眾犯罪構成要件難以涵蓋全部聚眾犯罪行為的結果，過于縮小了聚眾犯罪的范圍。實行行為說將聚眾犯罪理解為復合行為犯，則聚眾行為與后續(xù)犯罪行為之間必然存在手段目的關系，即聚眾行為必須以實施后續(xù)犯罪行為為目的，二者必須保持目的的一致性，然而這顯然無法涵蓋所有的聚眾犯罪情形。以聚眾斗毆罪為例，聚眾斗毆罪如果要求聚眾的實行行為，則該聚眾行為的目標必須是斗毆行為，非以斗毆行為為目的的聚眾行為應被排除在聚眾犯罪范圍之外，事實上現(xiàn)實存在以斗毆為目的的聚集和不以斗毆為目的兩種聚集狀況，如果后一情形發(fā)生斗毆行為，從刑法條文規(guī)定來看并無排除罪名適用之可能，而且也符合該罪侵害公共秩序的要件，理應作為聚眾斗毆罪處理，然而實行行為說即排除了該種情形適用罪名之余地。此外，復合行為犯要求行為的先后次序性，即聚眾行為應當先于后續(xù)犯罪行為而實施，然而聚眾犯罪中，往往存在聚眾行為與具體犯罪行為同時實施的狀況，實行行為說也難以解釋該種情形適用聚眾犯罪之理由。其次，實行行為說又會導致聚眾犯罪的處罰的過于提前，處罰范圍不當擴大。實行行為說將聚眾犯罪認定為聚眾行為和后續(xù)犯罪行為的復合行為犯，則聚眾犯罪的著手應當以聚眾行為著手為判斷標準，行為人著手實施聚眾犯罪之后，如果因意志以外的原因未能完成犯罪的，應當認定為犯罪未遂。然而，行為人如果僅著手實施了聚眾行為還未實施具體的犯罪行為的，一般情形下對于所保護的法益還未形成現(xiàn)實的侵害，以聚眾斗毆罪為例，僅僅聚集而未實施斗毆行為的，社會秩序尚未遭到現(xiàn)實的侵害，況且即使存在斗毆的犯罪故意，聚集行為也并不必然導致斗毆行為的發(fā)生，將之作為犯罪處罰未免過于苛刻，有違刑法謙抑性的要求。更進一步來看，實行行為說將著手實行聚眾行為視為聚眾犯罪的著手，然而聚眾行為的著手距離法益的侵害未免過于遙遠，對法益尚未形成任何現(xiàn)實之威脅，即使需要處罰也應當以犯罪預備論處，將之作為犯罪未遂處理明顯處罰范圍過寬。再次，實行行為說存在主體混亂的論證邏輯，實行行為說要求聚眾犯罪以聚眾行為和后續(xù)犯罪行為為行為要件，聚眾行為的行為人應為聚眾的領導者和組織者，即聚眾犯罪的首要分子，但后續(xù)犯罪行為的行為主體系全體聚眾人員，一個犯罪中，存在兩個不同的犯罪主體，則該罪的犯罪主體究竟應如何認定？聚眾犯罪本屬必要共犯，其行為主體應當確定為全體參與人，但基于刑事司法的目的，才將處罰范圍限制在一定范圍之內，有的不處罰參與者，有的僅處罰首要分子，但不管怎樣，聚眾犯罪的行為主體仍然應確定，不可將首要分子單獨作為聚眾犯罪的行為主體，否則對于積極參加者和其他參與人員就會喪失處罰的根據。

正因為實行行為說存在諸多不可克服的缺陷，因而部分學者提出應當將聚眾犯罪中聚眾行為作為預備行為處理，即聚眾犯罪的實行行為僅為后續(xù)的具體犯罪行為，而聚眾行為為犯罪預備行為，實施了聚眾行為而因意志意外原因停止的，可以以聚眾犯罪的預備犯處罰之[12]。預備行為說認為，聚眾行為是聚眾犯罪類型化的預備行為，是聚眾犯罪的必備客觀要件，如果不具備聚眾預備行為的，則不應認定為聚眾犯罪[13]68～72。預備行為說克服了實行行為說處罰過于提前的弊端，將聚眾行為作為聚眾犯罪的預備行為處理，具有相當?shù)暮侠硇?，然而由于立論上的本質缺陷，導致該說也存在諸多無法解釋的困境。首先，預備行為說同樣未能涵蓋全部聚眾犯罪的處罰范圍。在行為人沒有實施聚眾行為，而基于自然積聚而被行為人利用實施具體犯罪行為的場合，預備行為說同樣無法說明處罰的根據，此外，預備行為說也無法解釋不以后續(xù)犯罪為目的的聚眾行為后實施具體犯罪行為的處罰根據；其次，如果將聚眾行為作為預備行為處理，則其與具體犯罪行為應當存在先后的時間順序，畢竟預備行為應當早于實行行為實施，這在聚眾犯罪中具體犯罪行為和聚眾行為同時實施情形中就存在處理的難題，而且此時犯罪的停止形態(tài)的認定也存在無法克服的困難；最后，預備行為說將聚眾這一預備行為作為聚眾犯罪的客觀必備條件，這完全不符合罪狀設置的基本原理，從未有任何罪名將預備行為和實行行為同時規(guī)定為犯罪要件，刑法要么將預備行為實行化處理，要么就是在犯罪形態(tài)中作為預備樣態(tài)處罰，否則停止形態(tài)就完全喪失判斷的依據?？梢姡A備行為說為了克服實行行為說存在的弊端，提出了可行的思考方法，然而立論的錯誤導致預備行為說仍然存在本質的缺陷，不可適用。

情勢說將聚眾性視為具體犯罪行為所應具備的情勢條件，認為聚眾犯罪的犯罪行為僅為在聚眾樣態(tài)下實施的具體犯罪行為，聚眾犯罪并非復合行為犯，而是單獨行為。聚眾是犯罪行為的客觀條件，體現(xiàn)于具體犯罪行為的認定之中，而非獨立的行為要件。情勢說回避了聚眾行為的認定，避免將聚眾行為作為聚眾性的標準，而將其理解為一種具體行為的樣態(tài)，從而既堅持了聚眾性的要件，又較好的涵蓋了聚眾犯罪的處罰范圍，因而具有相當?shù)暮侠硇?。事實上，將聚眾性理解為具體犯罪行為的樣態(tài)條件，是聚眾性的應有之義，也是聚眾犯罪的本質要求，聚眾犯罪的聚眾性必須依附于具體犯罪行為而存在，脫離具體犯罪行為認定聚眾性無異于緣木求魚，聚眾犯罪歸根結底是通過具體犯罪行為實現(xiàn)對于法益的侵害，因此聚眾性如果離開具體犯罪行為，則喪失法益侵害的處罰根據。從另一角度來看，刑法將聚眾犯罪規(guī)定為必要共同犯罪，強調的就是實施具體犯罪行為時所應具備的聚眾特征，這也是必要共犯的核心特征，即行為要求多人實施，可見聚眾犯罪的本質即為在聚眾樣態(tài)下實施的犯罪行為，因此將聚眾性理解為聚眾犯罪的樣態(tài)，無疑具有本質上的合理性。根基的合理性推導出完善的處罰范圍，行為說正因為將聚眾性作為一種行為，才導致其聚眾犯罪的處罰范圍始終未能明確，在相當多的聚眾情形下喪失處罰根據，而情勢說能夠齊備聚眾犯罪的處罰范圍，在臨時聚眾、非特定目的聚眾等情形下都能夠說明處罰的依據。從犯罪形態(tài)標準來看，情勢說也較好的符合了犯罪形態(tài)認定的要求，將法益尚未受到直接侵害和威脅的聚眾行為排除在實行行為之外，也否定聚眾性的預備行為性質，而將聚眾性的要件內化于具體犯罪行為的樣態(tài)條件，可以有效的將法益危險與聚眾性相結合，合理的認定犯罪形態(tài)①聚眾性雖然不以聚眾行為為要件，但存在以實施犯罪行為為目的的聚眾行為時，如果因意志意外原因而終止，則仍然可以適用犯罪預備處罰之，這是基于聚眾行為而產生的處罰根據，與其后的聚眾性的認定是兩個層次的問題，相互并不產生矛盾。。綜上所述，情勢說具有理論上的合理性，應當成為認定聚眾性的基本原理。

需要說明的是，在一些聚眾犯罪中，聚眾行為直接表現(xiàn)為法益的侵害行為，例如聚眾擾亂公共秩序罪中，聚眾行為直接體現(xiàn)為擾亂公共秩序的行為，聚眾行為和具體犯罪行為發(fā)生重合，這時聚眾行為也成為犯罪的實行行為，但這并非是聚眾犯罪的常例，而且雖然存在聚眾行為，但這時聚眾行為實際上是作為具體犯罪行為而處理，因此并不可認為在此類罪名中，聚眾犯罪存在復行為犯的情形。情勢說仍然可以適用。

（三）聚眾性的具體認定

既然將聚眾性理解為具體犯罪行為的情勢條件，那么如何認定這一情勢條件就成為必須解決的問題。一般而言，聚眾性要求行為主體數(shù)量在三人以上，這是聚眾犯罪的數(shù)量基礎，至于數(shù)量的上限則未有要求。對于聚眾性而言，由于其僅為一種情勢條件，因此不要求考察聚眾情勢形成的過程，如聚眾到底是由首要分子組織、聚集而成，還是由參加者自發(fā)組織而成均不必嚴格要求。一般而言，聚眾情勢的形成方式包括以下幾種：其一，由首要分子或骨干成員組織、指揮組成，這是聚眾犯罪的基本形式，一般而言這種聚眾犯罪發(fā)起容易，組織嚴密，危害也較大；其二，由參加者自發(fā)組織形成，這是一種特殊形式，近年來這種聚眾犯罪日益多發(fā)，這與公民的權利救濟機制存在障礙有顯著的聯(lián)系。就聚眾情勢的形成時間來看，聚眾情勢可以是事前形成，即參與者相互邀約，事前在特定地點集合，然后共同實施聚眾犯罪行為的，聚眾持械劫獄罪往往會以本種情形而實施；聚眾情勢也可以是臨時形成，即參與者并非事前邀約參與，而是基于某一特定的場合而相互聚集，從而實施聚眾犯罪，這種在擾亂公共秩序和交通秩序的相關犯罪中表現(xiàn)較為突出；聚眾情勢還可以是事前和臨時形成相混合的狀態(tài)，有的聚眾犯罪往往存在核心的參與群體，在核心的參與群體引導下，其他人逐漸參與，這也是聚眾情勢形成的類型之一。

聚眾情勢的要件，要求行為人在實施具體犯罪時對聚眾情勢有所認識，如果行為人并不存在對聚眾情勢的認識則不具有犯罪故意，聚眾情勢系具體犯罪行為的客觀表現(xiàn)，行為人對于具體犯罪行為的認識必然包含對于聚眾情勢的認識，因此不具有該種認識者，不可認定為聚眾犯罪。

三、結語

將聚眾犯罪的聚眾性理解為情勢條件，是完全符合聚眾犯罪的本質特點的，這也是必要共犯的應有之義，將聚眾性理解為行為，無疑是南轅北轍，只有準確的把握聚眾性的情勢要件，才能有效的認定聚眾犯罪，進而劃定聚眾犯的處罰范圍。長期以來，由于對于聚眾性的錯誤認識，導致聚眾犯罪的處罰范圍也始終未能合理界定，因此在聚眾性認定的基礎上探析聚眾犯罪的處罰范圍，是聚眾犯罪研究的必然方向。

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D924

A

1001－4799（2012）03－0085－06

2011－05－20

鄒江江（1982－），男，廣東廣州人，武漢大學法學院2009級博士研究生，美國喬治華盛頓大學法學院2011～2012年訪問學者。

朱建堂］