韓紅興
(北方工業(yè)大學(xué),北京 100144)
從“緣法而治”的小農(nóng)社會到“民主法治”的現(xiàn)代商品經(jīng)濟社會,中國正經(jīng)歷一場治國理念的巨大變革。在任何社會變革面前,制度的因素和人的因素從來都是并行不悖之兩翼。作為工具主義的制度因素可以采用漸進革命的方式予以迅速實現(xiàn),而作為制度有效運作的主體卻須一代又一代人的精心培育。中國在經(jīng)歷了三十余年的法制建設(shè)之后,從制度因素上考量,可以說中國已經(jīng)初步具備了現(xiàn)代法治的基本條件。但深入考察法治運行的狀態(tài),我們就會發(fā)現(xiàn):司法權(quán)威的缺失,司法公正和效率的不彰,法律適用的不統(tǒng)一,法治信仰的模糊,司法腐敗的存在,法律人之間認同感的缺位等。究其原因在于,現(xiàn)代法治運行的靈魂——法律職業(yè)共同體沒有得到應(yīng)有的關(guān)懷和培育。正是在這樣的背景下,本文從現(xiàn)代法治的起源入手,溯本求源,以期對法律職業(yè)共同體的孕育、發(fā)展及特性進行較為深刻的闡釋。
從羅馬法的興起到現(xiàn)代西方法治傳統(tǒng)的形成,職業(yè)法律家始終是這場法律革命的靈魂。職業(yè)法律家的誕生成就了羅馬法的輝煌。亨利·梅利曼在考察羅馬法史后指出,羅馬法初期,法學(xué)家雖無立法權(quán)和司法權(quán),但精通法律,被認為是傳統(tǒng)法學(xué)的奠基人。那時,法學(xué)家的意見很有分量。到公元二世紀,他們的意見開始對法官產(chǎn)生拘束力。這些法學(xué)家的意見被記錄下來和經(jīng)過整理,成為具有權(quán)威的法律①。職業(yè)法律家的貢獻也成為西方法律傳統(tǒng)源遠流長的動因。伯爾曼在對西方的法律傳統(tǒng)進行充分論述之后指出,在西方法律傳統(tǒng)中,法律的施行被委托給一群特別的人們,他們或多或少在專職的職業(yè)基礎(chǔ)上從事法律活動。在創(chuàng)造西方法律傳統(tǒng)中,有三個因素起決定性的因素:一是羅馬皇帝查士丁尼統(tǒng)治下所匯編的法律作品的發(fā)現(xiàn);二是以分析和綜合的經(jīng)院主義的方法;三是將這種經(jīng)院主義方法運用于羅馬作品研究的環(huán)境——大學(xué)。羅馬法給全歐洲提供了大量的法律詞匯。經(jīng)院主義的方法使這種在西方占優(yōu)勢的法律思維模式存留至今。大學(xué)將法律學(xué)者——教師和學(xué)生——從全歐洲聚攏在一起,不僅使他們彼此接觸,而且還使他們與神學(xué)、醫(yī)學(xué)以及文科的教師和學(xué)生相互接觸,并且將他們歸入一種行業(yè),或以今天的術(shù)語,歸入一種職業(yè)②。法律家的出現(xiàn),無論是在古羅馬時期還是在羅馬法復(fù)興以來的時代都維護著法律在運行機制、方法和職業(yè)上的自主性③。德國歷史法學(xué)派奠基人薩維尼指出,在法律的形成過程中,法律職業(yè)者成為“被授權(quán)對法律進行專門處理的社會精神代表”。在一個先進的法律制度中,法學(xué)家、法官和律師對法律制度的構(gòu)建起著積極作用④。在近代西方,呼吁法治最早、推動法治最有力的往往是法律家。馬克思·韋伯在分析這一原因時指出,“在西方之外沒有這一現(xiàn)象:受過法律訓(xùn)練的專家在法律形成過程中起到了決定性作用”⑤。職業(yè)法律家群體在現(xiàn)代法治形成過程中在以下三個方面起到了關(guān)鍵性的作用:
職業(yè)法律家創(chuàng)造了使法律學(xué)科與其他領(lǐng)域區(qū)分開來的語言符號——法律概念。法律概念的創(chuàng)設(shè),使法律作為一門學(xué)科從道德、宗教和政治中分離出來,促使了法律作為一門獨立學(xué)科的形成。將法律制度概念化,將法律系統(tǒng)化,使其成為融合的知識體系,在這樣的體系中,法律規(guī)則的有效性可以通過它們與整個制度的一致性而展現(xiàn)出來,通過這樣的過程,西方大學(xué)將法律分析提高到一門學(xué)科的水平⑥。
中世紀的職業(yè)法律家在對羅馬法的研究中找到了研究法律的科學(xué)方法——被稱之為經(jīng)院主義方法。在法律方面,經(jīng)院主義方法表現(xiàn)為對大量的學(xué)說進行分析和綜合,在精心構(gòu)建的推理證明和理論綜合過程中,它常常犧牲掉羅馬人所夸耀的狹隘的一致性,使十二世紀西方法學(xué)家在對待法律概念和法律原則方面比他們的羅馬前輩有了更大的自由度和靈活性。在分析和綜合方法的基礎(chǔ)上經(jīng)院主義方法論又融入了辯證法的思維,從而使以概念為元素,依據(jù)一般的原理和真理而加以解釋,整個法律制度均是以這些原理和真理為基礎(chǔ),形成一整套系統(tǒng)的法律科學(xué)。
職業(yè)化的法律家使作為個人的情感與作為職業(yè)的習(xí)慣發(fā)生分離,使個人成為職業(yè)習(xí)慣的化身,從而使“個人的恩怨”、“個人的偏好”在職業(yè)的邏輯中消失,職業(yè)法律觀在個性的消亡中走向統(tǒng)一?!白鳛榱?xí)慣化和專業(yè)化的結(jié)果,一位職業(yè)官員的職務(wù)反應(yīng)和個人反應(yīng)可能會分離開來:他會獲得在必要時麻醉自己心靈的能力,并且在其官方職位上作出一個人可能永遠不會作出的決策”⑦。正是職業(yè)法律家的貢獻成就了職業(yè)法律觀的統(tǒng)一。
現(xiàn)代法治的孕育是歷代職業(yè)法律家群體長期不懈努力的結(jié)晶,是以職業(yè)法律家群體隊伍的不斷擴大,最終形成了以法律職業(yè)共同體的形態(tài)引領(lǐng)法治的進程,構(gòu)成了法治運行的內(nèi)在靈魂,而職業(yè)法律家則是這場人類有史以來最偉大的法律革命的先驅(qū)。
在被梅特蘭稱為“一個法律世紀”的十二世紀孕育和產(chǎn)生的職業(yè)法律家,為法律職業(yè)化的產(chǎn)生奠定了傳統(tǒng)的基因。然而,那時的職業(yè)法律家還僅僅是一些被韋伯稱之為“法律榮譽者”的事業(yè),它的范圍還僅僅限于大學(xué)教授、官僚中的貴族和經(jīng)院中的僧侶,作為法律職業(yè)共同體還遠未形成,法律職業(yè)共同體最終形成于近代資產(chǎn)階級革命勝利以后。導(dǎo)致法律職業(yè)共同體形成的動因主要有以下三方面:
根據(jù)馬克思的觀點,資產(chǎn)階級革命也是一場生產(chǎn)力解放的革命。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展,任何主體的利益訴求都必須在市場運行的機制和規(guī)則下實現(xiàn),為了使交易和平進行,調(diào)整傳統(tǒng)社會的單一法律規(guī)則必須適應(yīng)社會關(guān)系多元化的需求而走向系統(tǒng)化和縝密化。大量的法律規(guī)范形成一個專業(yè)化的知識體系,在市場中培育的公平和公正的思想也促生了訴訟程序的理性化,傳統(tǒng)依常識和自然的正義為基礎(chǔ)的家長式的糾紛解決機制已經(jīng)被市場規(guī)則所代替。市場主體為了保障預(yù)期收益的可預(yù)測性就必須求助于法律市場的知識供給,從而一個以提供法律知識資源和法律服務(wù)為業(yè)的律師職業(yè)家群體應(yīng)運而生。按照馬克思·韋伯的理解,這個法律職業(yè)家群體的產(chǎn)生是與經(jīng)濟交易活動的社會中法律的日益復(fù)雜化緊密關(guān)聯(lián)的。
隨著民主政治的產(chǎn)生,啟蒙時期的政治法律家倡導(dǎo)以權(quán)力的分立作為保障民主實現(xiàn)的理想的權(quán)力構(gòu)造。司法權(quán)作為國家權(quán)力中的第三權(quán),具有保障民權(quán)的天然屬性,是遏制行政權(quán)膨脹、立法權(quán)專橫的平衡器。為此,必須把司法權(quán)從立法、行政權(quán)中分離出來。司法與行政的分離,為法官職業(yè)化提供了前提條件。與立法權(quán)、行政權(quán)相比,司法權(quán)具有天生的軟弱性,為了彌補司法權(quán)的不足,避免來自外部權(quán)力的非法干涉,實行法官職業(yè)化是一種理想的選擇。一方面,為了使司法權(quán)免受不正當?shù)母缮?,必須保障司法?quán)的獨立性。通過職業(yè)化的法官群體內(nèi)部自治制度,以排除外來權(quán)力的非法干涉;另一方面,為了避免司法專橫,必須排除法官個人非理性因素的專斷。通過法官的職業(yè)化,減弱了法官個體“正義觀”非理性的主觀因素,強化了作為職業(yè)人從“職業(yè)理性”解釋法律的客觀因素,提高了司法裁判結(jié)果的可預(yù)測性。
首先,相同的法律教育背景是法律職業(yè)共同體形成的知識基礎(chǔ)。大學(xué)教育與法律職業(yè)的聯(lián)姻是法律職業(yè)共同體形成的關(guān)鍵因素。最初的大學(xué)教育使法律成為一門科學(xué),隨著法律專業(yè)化日益加強,法律解釋學(xué)的發(fā)展,法學(xué)研究和教育逐漸擺脫了注釋法學(xué)的影響,成為法律繼受和法律進化的主要場所,一大批法律人才在這里習(xí)得了法律知識、培養(yǎng)了法律思維、熏陶了法律精神,并由這里走向了法律職業(yè)。共同的學(xué)識背景成為法律職業(yè)共同體生成的知識源泉。“一大批資質(zhì)精良、訓(xùn)練有素的法律專業(yè)人才,是高效的法治秩序所必不可少的前提。如果沒有法律教育和研究的發(fā)達,一切都無從談起”⑧。其次,嚴格的職業(yè)準入制度是法律職業(yè)共同體形成的重要保障。盡管英美法系和大陸法系在法律職業(yè)準入制度上形成了兩種不同的模式,但是通過嚴格的考核和選拔機制,以保障共同體內(nèi)部同質(zhì)化,這一點兩大法系卻是共通的。最后,職業(yè)培訓(xùn)制度是法律職業(yè)共同體形成的技能基礎(chǔ)?,F(xiàn)代西方國家為了保障法律職業(yè)從業(yè)人員的職業(yè)技能和職業(yè)觀念的統(tǒng)一,在從事法律職業(yè)之前都要經(jīng)過長期嚴格的培訓(xùn)。在英美法系和大陸法系形成了兩條不同的培訓(xùn)模式。馬克思·韋伯對這兩種不同的職業(yè)性法律訓(xùn)練以及在這種訓(xùn)練中的特殊法律思想類型給出了精確的概括:一種是英美法系的職業(yè)培訓(xùn),即將法律作為工藝的經(jīng)驗性訓(xùn)練路線,這是一種在法律實踐中師徒式的訓(xùn)練方式;另一種是大陸法系的職業(yè)培訓(xùn),即在特殊的法律學(xué)校里教授法律,按照這種方式,重點是法律理論和“科學(xué)”,即以理性和系統(tǒng)的方式分析法律現(xiàn)象⑨。法律職業(yè)的養(yǎng)成機制保障了分工協(xié)作的不同法律職業(yè)部門之間形成了同質(zhì)一體的職業(yè)共同體。
總之,經(jīng)濟的市場化、政治的民主化和權(quán)力的分立化,造就了法律事業(yè)的職業(yè)化。在法律職業(yè)系統(tǒng)內(nèi)部,職業(yè)的專業(yè)化導(dǎo)致職能的分工和協(xié)作,使其內(nèi)部形成了不同性質(zhì)和不同職能的多元化構(gòu)成要素。職業(yè)的養(yǎng)成機制促生了多元化構(gòu)成要素的同質(zhì)一體,保障了法律職業(yè)系統(tǒng)的獨立性和自主性。
雖然有關(guān)法律職業(yè)共同體已有不少論著,但法律職業(yè)共同體主體范圍以及法律職業(yè)共同體的性質(zhì)及內(nèi)涵,至今尚未形成統(tǒng)一的認識,也未形成一個精確的概念。筆者認為法律職業(yè)共同體應(yīng)具備以下特性:
法律職業(yè)共同體不是一個組織的自在體,而是一個抽象的觀念共同體。在這個共同體內(nèi)部,沒有自己獨立的章程,沒有自己的組織機構(gòu),甚至沒有任何成員之間的協(xié)議。但這并不意味著這個共同體是虛幻的,或者想象的共同體,而是一個時刻都在發(fā)揮作用的行動中的共同體,就像黑格爾哲學(xué)中的“絕對精神”一樣,它構(gòu)成了法治社會的靈魂。在這個共同體內(nèi),雖然共同體成員的人數(shù)具有不確定性,但是每一個成員都佩戴著相同的“徽章”,即擁有專業(yè)的法律知識和職業(yè)技能;在職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)使用共通的法律概念和法律解釋進行對話和交流;以相同的法律價值標準和思維方法評判事實與法律;以法律職業(yè)作為自己謀生的手段;以實現(xiàn)法律的公平正義作為職業(yè)的最高追求。正是由于共有的“徽章”,這個好似“一盤散沙”的共同體時刻處于法治運行的核心地位。因此,法律職業(yè)共同體是一個沒有疆界、沒有機構(gòu)組織、佩戴著相同“徽章”的觀念上的共同體。
法律職業(yè)共同體之所以能夠凝聚成一體,有人簡單地把它歸結(jié)為法律的信仰。信仰固然是法律共同體存在的重要粘合濟,但僅有信仰還不足以促成法律共同體的形成,信仰也不是法律共同體生成的根本原因。信奉根植于熟知,信仰產(chǎn)生于熏陶,在法律虛無主義者的沙漠上絕對不會生長出法律信仰的綠洲。法律的信仰必須扎根于對法律理解和精通之上,法律共同體首先必須表現(xiàn)為知識的共同體。西方法律職業(yè)共同體形成的經(jīng)驗已經(jīng)給我們提供了很好的例證。早在四個世紀前英國著名的大法官柯克已經(jīng)明確告訴世人,對法的認識有賴于在長年的研究和經(jīng)驗中才得以獲得的技術(shù),非以常人之理性思考就可以勝任的事業(yè)?!皬囊话爿浾搧砜?,法律制度所應(yīng)得到的尊嚴與威望,在很大程度上取決于該制度的工作人員的認識廣度以及與他們對其所服務(wù)的社會的責任感的性質(zhì)與強度”⑩。為此,在西方法律職業(yè)共同體的形成中都確立了近乎嚴酷的職業(yè)教育制度、職業(yè)培訓(xùn)制度和職業(yè)準入制度。正是建立在牢固的法律知識根基上,才有了共同的價值判斷、思維方式和對法律的信仰,否則,法律職業(yè)共同體只能是沒有根基的空中樓閣。因此,法律職業(yè)共同體是以知識共同體為根基建立起來的法律帝國中的靈魂。
法律職業(yè)群體從事職業(yè)的活動主要是選擇和解釋法律的活動。法律職業(yè)人的適法活動涉及三個方面的內(nèi)容:一是根據(jù)具體案件的事實從浩繁的法律文本和判例中恰當?shù)剡x擇適用的法律;二是通過對抽象的法律進行解釋以適用案件的具體;三是以價值判斷的標準對案件作出法律結(jié)論。在長期的職業(yè)活動中,法律職業(yè)群體形成了共同的解釋標準,具有相同的教育背景、知識結(jié)構(gòu)和職業(yè)經(jīng)歷的法律職業(yè)成員對法律決定及其前提的解釋有可能趨向一致,再經(jīng)過實踐中對同一解釋的不斷重復(fù),那么法律就會表現(xiàn)為——在一定意義上,將就是——客觀的、非個人化的。解釋的同一性構(gòu)成了法律職業(yè)群體之間溝通的可能性,避免了因互相矛盾的解釋標準而引起的對抗和溝通的困難。按照統(tǒng)一的理念和思維方式建立的法律解釋共同體,主要有兩種功效:一是通過集體的力量抵制外來的非正當?shù)母缮?,通過職業(yè)化機制使新的法律體系得以維持、改善并在異質(zhì)的文化土壤中扎根,從而實現(xiàn)法律系統(tǒng)的獨立和自治;二是在法律界內(nèi)形成一種相互約束的局面,以規(guī)章制度中固有的認識論模式去抑制個人的恣意。歐盟法的有效運作就是一個很好的例證。歐洲法院之所以能夠有效運作,關(guān)鍵在于法官、檢察官、律師及其法律輔助人員共同體的存在,其中解釋共同體是它們之間有效溝通和達成共識的重要因素。正是法律職業(yè)共同體成員之間依據(jù)一致的解釋標準形成的解釋共同體,加強了他們之間的認同感,促進了他們之間的理性對話和溝通,從而有效抵制了外來權(quán)力的不正當干涉,推動了法治的進程。因此,解釋共同體是法律職業(yè)共同體的重要屬性之一。
評價是制度進步、行為正當化的主要動因。如果沒有健全的評價機制,社會的發(fā)展就會失去理性的軌道。在傳統(tǒng)社會,評價標準具有單一性的特點,主要依靠道德評價標準。隨著專業(yè)化領(lǐng)域的發(fā)展,現(xiàn)代社會的評價體系可以分為兩大類:一是社會評價,二是專業(yè)評價。前者是社會公眾依據(jù)樸素的正義觀,對某一行為的道德評價;后者是同行專家從專業(yè)標準對某一行為依據(jù)專業(yè)知識、職業(yè)倫理所做的評價。在當代社會,法律已與每一個人的生活息息相關(guān),成為備受關(guān)注的焦點,容易引起各方的評價。評價常常伴隨著兩種效應(yīng):支持或干預(yù)。通常認為,法律職業(yè)化的目的在于,促使法律職業(yè)的自治,排除外部不正當?shù)母深A(yù)。但無論如何高度自治,都不可能排除來自外來的評價及由此可能引發(fā)的干預(yù),而且合理的外來評價是法律自治系統(tǒng)與社會系統(tǒng)進行交流的渠道,是促使系統(tǒng)完善的重要途徑。既然法律自治并不能排除外來的評價,那么法律職業(yè)共同體內(nèi)部就必須形成有效的評價機制,以評價應(yīng)對評價,以內(nèi)部的評價和干預(yù)排除外來的評價和干涉,以促成法律共同體系統(tǒng)的自治。外來不正當?shù)脑u價,既可能來自于道德評價和法律評價之間的差異,也可能來自于不正當干涉之目的。為應(yīng)對外來不正當評價可能引起的干預(yù),法律職業(yè)共同體內(nèi)部應(yīng)以統(tǒng)一的專業(yè)評價標準,形成“同一聲音”以抵消來自外界的不正當?shù)脑u價,支持法律職業(yè)正當行為當事者依法執(zhí)行職業(yè)行為,進而抵制因評價而帶來的外來力量的不正當干預(yù)。對于正當?shù)耐鈦碓u價,共同體內(nèi)部以專業(yè)評價一致譴責和制約該行為,使不正當?shù)穆殬I(yè)行為在共同體內(nèi)部沒有生存的空間,甚至可以用職業(yè)內(nèi)自律性組織予以干涉和懲戒,從而避免為外部力量的干涉造成口實。在法律職業(yè)共同體內(nèi)部這種健全的、無時不在的評價機制,是實現(xiàn)職業(yè)自治、排除外來干涉的重要手段。除了應(yīng)對外來評價及可能的干預(yù)外,在共同體內(nèi)部也存在有效的評價機制。這種法律職業(yè)共同體內(nèi)部的評價機制,發(fā)揮著共同體內(nèi)部制約、監(jiān)督和凈化的功能,促進和發(fā)展了共同體的自主??梢姡行У脑u價機制是實現(xiàn)共同體自治和制約的重要機制,是共同體不可或缺的特性之一。
對話和交流是法律職業(yè)共同體形成和連成一體的重要紐帶。在對話和交流中,法律職業(yè)共同體成員之間逐漸養(yǎng)成了解釋的共同體、評價的共同體、思維的共同體、價值的共同體、信仰的共同體。正是在長期的對話和協(xié)商中,共同體成員才形成了彼此的認同感,進而使他們更容易形成對法律問題的一致看法,避免了因共同體內(nèi)部互不認同、甚至是互相敵視帶來地對公眾的誤導(dǎo),損害法律的嚴肅性和權(quán)威性,進而損害了法律職業(yè)共同體的整體利益[11]。但認同并不等于沒有分歧,由于法律的不確定性帶來的分歧是不可避免的,而正是由于分歧的存在,才需要通過對話、交流達成基本的共識,即使最后沒有消除分歧,只要是依據(jù)公正程序所作出的裁決,所有法律職業(yè)群體都會理性地接受這個裁決,而不是心存抱怨,鼓動當事人通過申訴、上訪等非理性的途徑解決。程序是法律職業(yè)共同體成員對話和交流的重要場所,通過程序理性,不同職能的法律共同體成員在這里對話和交流,解決糾紛,達成共識。在英國,“上訴法官樹立的形式化標準為初審法官所效仿;初審法官們樹立的形式化標準為出庭律師所效仿;事務(wù)律師們則效仿出庭律師們”[12]。通過學(xué)術(shù)的交流,使法學(xué)學(xué)者和法律實務(wù)界也不斷的進行對話和交流。許多美國法官的一般法律思維方法,以及作為整體的法律文化,往往從實質(zhì)上淵源于法學(xué)院,許多這類法官視法學(xué)院為其發(fā)表意見的主要場所之一,他們當然也會在其法律意見書中更多地引用學(xué)術(shù)著述。對話和交流是法律職業(yè)共同體形成和有效運作的重要體現(xiàn),是連接共同體成員之間的重要紐帶,理應(yīng)屬于法律職業(yè)共同體的重要特性之一。
總之,法律職業(yè)共同體是以法官、檢察官、律師和法學(xué)學(xué)者為主體的法律職業(yè)群體,以共同的教育背景、職業(yè)培訓(xùn)方法和職業(yè)準入資格為前提,以知識共同體為基礎(chǔ),以統(tǒng)一的評價機制為保障,在統(tǒng)一的解釋標準下,通過對話和交流,形成同質(zhì)一體的觀念上的自主體。
注釋:
①⑥約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》,顧培東等譯,法律出版社2004年版,第58—59頁。
②哈羅德·J·伯爾曼:《法律與革命》,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社1993年版,第120—129頁。
③何勤華:《法治的追求》,北京大學(xué)出版社2005年版,第127頁。
④⑩E·博登海默:《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第95、532頁。
⑤⑨馬克思·韋伯:《論經(jīng)濟與社會中的法律》,張乃根譯,中國大百科全書出版社1998年版,第307、198頁。
⑦米爾伊按·R·達瑪什卡:《司法和國家權(quán)力的多面孔》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第28頁。
⑧季衛(wèi)東:《法治秩序的構(gòu)建》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第216頁。
[11]郭正懷、肖世杰:《刑辯律師職業(yè)倫理之塑造》,《中國刑事法雜志》2011年第6期。
[12]P.S.阿蒂亞.R.S.薩默斯:《英美法中的形式與實質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》,金敏等譯,中國政法大學(xué)出版社2005年版,第314頁。