論刑法的寬容性
———以刑法修正案（八）為視角

王吳國

（昆明理工大學(xué)，云南 昆明 650093）

論刑法的寬容性
———以刑法修正案（八）為視角

王吳國

（昆明理工大學(xué)，云南 昆明 650093）

刑法在治理社會確實發(fā)揮其他法律手段所不能替代的重要作用,但是刑法在嚴(yán)打中會不可避免侵犯罪犯的基本人權(quán)，是建立法治國家的絆腳石。因此,需要理性反思重刑帶來的弊端，逐漸貫徹寬容、人道、科學(xué)的現(xiàn)代刑罰理念，使我國的刑罰觀念上的方向從重刑主義向輕緩化和人道化發(fā)展。

刑罰；寬容性；人權(quán)價值；刑法修正案（八）

隨著《刑法修正案（八）》的通過并實施，我國的刑法的發(fā)展趨向從嚴(yán)打到寬容的轉(zhuǎn)化，這是刑罰思想轉(zhuǎn)變和刑事政策轉(zhuǎn)向的結(jié)果，說明我國刑法越來越重視對罪犯的人權(quán)的保障和犯罪的適當(dāng)寬容。這說明《刑法修正案（八）》逐漸地體現(xiàn)了寬容的精神，刑法用它的寬容來獲取社會的認可，以維護社會秩序與保障民生權(quán)益的刑事為目標(biāo)，將人本價值理念與寬嚴(yán)相濟政策相結(jié)合，從而引導(dǎo)著人遠離犯罪，尊重人權(quán)。同時，以人為本的刑法理念也在最大范圍內(nèi)保障人權(quán)、促進社會相對公正。因此，這在一定程度上體現(xiàn)我國的刑事政策的目標(biāo)已經(jīng)從以打擊犯罪到預(yù)防、改造犯罪與適當(dāng)?shù)膶捜莘缸铩?/p>

一、刑法寬容的理論分析

所謂刑罰的寬容性是指刑法需要給予犯罪施加刑罰時，考慮到罪犯具有人類某種憐憫、同情、仁慈與寬恕等犯罪行為之外的諸多原因的考慮，從而對其可以少用或者不用刑罰。刑罰的寬容性與刑罰的謙抑不同，因為刑罰的謙抑是不會也不需要考慮這些主觀情感。刑法的寬容要求對待犯罪人要人道，刑法的人道性則要求刑法在制定與適用時都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合，盡可能地寬緩[1]?？梢赃@么說，寬容不僅是個人的善良之心、憐憫之義、關(guān)愛之情品質(zhì)的展現(xiàn)，更是作為一種內(nèi)在理念，公正、客觀和人性的對待犯罪人[2]。雖然罪犯實施了犯罪成為刑法打擊的對象，但是并不是對所有的罪犯都需要嚴(yán)懲。許多犯罪人之所以實施了犯罪，除了自身的原因外，也有社會自身和被害人過錯因素的影響。許多犯罪人實施犯罪后，往往非常后悔，刑法應(yīng)啟動寬容之精神給予犯罪人一次悔改的機會。日本學(xué)者西田幾多郎對此指出，罪惡是令人憎惡的，但是世界上再也沒有比悔罪更美好的了[3]。所以，對可以值得同情的罪犯應(yīng)該給予同情，適當(dāng)給予寬容的待遇也是現(xiàn)代刑法的精神價值所在。因為現(xiàn)代刑法的目的是促進社會和諧，消除不穩(wěn)定分子再犯的可能性，而不是制造更多的社會沖突和矛盾。一部好的刑法不是取決于嚴(yán)厲，而是取決于它是否能有效控制、預(yù)防犯罪。陳興良教授指出，刑法的寬容不僅僅是一個刑罰輕重的問題，更是一個刑法在調(diào)整社會與個人關(guān)系的時候應(yīng)當(dāng)把握的準(zhǔn)則[4]。這就賦予刑法在懲罰犯罪的同時，應(yīng)當(dāng)理性、正確處理打擊犯罪和保護人權(quán)的關(guān)系。在最低要求上，要求滿足罪犯作為人的基本需要；在最高待遇上，要求給予罪犯以尊重并讓罪犯感覺到自尊的存在。雖然罪犯在法律上是有罪的，但是做為一個人同樣有其人格尊嚴(yán)，不能隨意被貶低，更不能有辱人格的待遇、殘忍不人道的行為，絕對禁止酷刑和其他處罰，尊重和保護罪犯的權(quán)利是現(xiàn)代刑法的發(fā)展趨向。正如歌德在“馬哈得，大地之王”中所說：“他應(yīng)懲罰，他應(yīng)寬容，他必須以人性度人。”[5]

雖然在立法上規(guī)定對待罪犯要寬容，但是不代表在現(xiàn)實生活中就一定能實現(xiàn)立法目的，立法意圖的實現(xiàn)最終還需要在刑法的適用、刑罰的執(zhí)行來貫徹寬容的人道主義精神。當(dāng)然，刑法的寬容并不是無限制的寬容，如果對每一個罪犯都毫無原則、漫無邊際的寬容，就會導(dǎo)致刑法縱容社會秩序的混亂。所以，刑法必須以寬容的合法性、人類共同認同的價值觀做為前提條件。因此，對那些嚴(yán)重滅絕人性、絲毫悔改的罪犯，之所以不能給予刑法的從輕處罰，是因為刑法寬的容性這一命題是建立在罪犯回歸社會化的前提下，把促進罪犯回歸到遵紀(jì)守法的正常人做為目標(biāo)，如果不是著重于幫助罪犯矯正反社會的人格，刑法的寬容性也就失去了立法理論上的支持基礎(chǔ)，也就不需要存在的必要。

二、刑法的寬容性在刑法修正案（八）的體現(xiàn)

早在封建時代尤其是在唐朝，寬容的價值就體現(xiàn)在許多弱勢群體的刑罰適用上。古代立法者立法規(guī)定：不管是在量刑還是在行刑上，婦女、老、弱、病、殘、小孩都必須給予特別的照顧。事實上，古代的恤刑思想、對死刑的謹(jǐn)慎態(tài)度等觀點，用刑法的術(shù)語概括：“刑法的寬容性”。因此，現(xiàn)行刑法中的寬容精神就是在繼承古代傳統(tǒng)的尊老愛弱的思想上有所升華，并隨著刑法修正案（八）頒布，寬容的刑法理念得到前所未有的尊重，并把刑法的寬容人道理念和寬嚴(yán)相濟精神結(jié)合，真正意義上確立“以人為本”的民生刑法。但是，理念的真正落實還需要在司法實踐中通過很好的貫徹才能取得實質(zhì)效果。在下文中，筆者將結(jié)合我國刑法修正案（八）相關(guān)條文的規(guī)定，分析新刑法寬容的價值在現(xiàn)行刑事立法的體現(xiàn)以及在司法實踐中所面臨的問題。

寬容的立法價值具體體現(xiàn)在刑法的條文規(guī)定，這給刑罰發(fā)展的目標(biāo)指明了方向，特別是《刑法修正案（八）》有關(guān)從寬性的立法規(guī)定，成為理論界和實務(wù)界研究的熱點，這給司法實踐提供立法指導(dǎo)，《刑法修正案（八）》的寬容性具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，在立法上，取消了13個死刑罪名的規(guī)定。這些罪名占死刑總數(shù)的大約20%，由于這些罪名在司法實踐很少適用，而且大部分是貪利性犯罪，不屬于罪行最嚴(yán)重的犯罪，加上在法律上有正當(dāng)依據(jù)，這些都是廢除這些罪名的主要原因。這說明立法者在刑罰適用上開始傾向?qū)γ裆鷻?quán)利保護，而且在一定程度上摒棄了死刑等重刑主義刑罰體系。

第二，在司法上，擴大非刑罰刑的適用范圍，在制度上進一步規(guī)范了非刑罰刑。首次在刑法中承認社區(qū)矯正制度，把管制刑、宣告緩刑、假釋或者監(jiān)外執(zhí)行的罪犯的行刑方式改為社區(qū)矯正，公安機關(guān)不需要執(zhí)行。除了自首、立功之外，首次對犯罪嫌疑人的坦白實行從寬的規(guī)定，坦白也可以成為罪犯減輕處罰的依據(jù)。針對主觀惡性不大的初犯、過失犯、脅迫犯等情況，盡可能判處緩刑。針對被判處監(jiān)禁刑的罪犯，也可以在符合條件情況下依法適用非刑罰刑或者社區(qū)矯正。

第三，在主體上，對特殊人群依法從寬處罰?！缎谭ㄐ拚福ò耍返谝淮吾槍夏耆朔缸镆?guī)定從寬處理，表現(xiàn)在以下方面：一是已滿75歲的人犯罪，符合緩刑條件的，應(yīng)當(dāng)予以緩刑；故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰，過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；二是審判的時候，已滿75周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。進一步加強對未成年犯罪的保護。規(guī)定了未成年罪犯符合緩刑條件必須適用緩刑從寬處理、不滿18周歲的人犯罪時不成立累犯、犯罪的時候不滿18周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的，免除違法犯罪前科規(guī)定的報告義務(wù)。對懷孕的婦女符合刑法第72條第1款規(guī)定的緩刑適用條件應(yīng)當(dāng)適用從寬處罰。

筆者認為，立法者之所以把上述特殊主體的行為從寬處罰，是因為他們是弱勢群體，相比正常人犯罪而言，對這些人從寬的主要原因是未成年的認識能力有限、老年人犯罪的可能性不大的現(xiàn)象、處罰懷孕婦女涉及到無辜第三人。即使他們真的犯罪，也是可以值得同情與寬容的，刑罰允許在對他們適用時從寬處罰，是值得肯定，具體體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟的刑事政策，符合刑法人道、人權(quán)和法治文明的要求和追求以及社會的寬容觀念。

三、在刑事立法中存在的問題及完善建議

（一)老年人犯罪從寬處罰規(guī)定的立法問題及完善

《刑法修正案（八）》對老年人犯罪從寬處罰的起點年齡確定為七十五周歲，引起法律界的學(xué)者不少爭議。盡管立法第一次增加對老年人從輕的規(guī)定符合刑法的寬容性，但是立法者沒有考慮到中國國民的壽命長短，規(guī)定七十五周歲是老年人的標(biāo)準(zhǔn)不太合理，在國際上對老年人的標(biāo)準(zhǔn)是六十五周歲以上，本身才是最合情合理的。所以，我國老年人的標(biāo)準(zhǔn)與世界平均壽命水平相一致，定為六十五周歲更符合我國的國情。例如，“根據(jù)世界衛(wèi)生組織（WHO）公布的《2008年世界衛(wèi)生組織報告》，2008年我國男性平均壽命是七十周歲，女性平均壽命是七十四周歲，人均壽命是七十二周歲?！盵6]據(jù)有關(guān)部門的統(tǒng)計，2010年預(yù)定達到的主要健康指標(biāo)是：人口平均預(yù)期壽命達到七十三周歲。立法的初衷是為了讓社會對更多老年人的寬容與尊重，真正落實寬嚴(yán)相濟的刑事政策，本身是具有可行性和必要性，符合社會的發(fā)展規(guī)律和客觀需要。但是，立法者缺乏對人口平均預(yù)期壽命的調(diào)查，本身是不合理的，沒有一定的科學(xué)依據(jù)。對老年人的科學(xué)界定必須從國際先進的醫(yī)學(xué)角度來考察，年齡范圍既不能過小也不能太大，否則達不到治理社會的法律效果，即不符合刑法的預(yù)防作用，也不能體現(xiàn)刑法對老年人的現(xiàn)實寬待。從醫(yī)學(xué)、心理學(xué)的實驗研究證明，每個人到了六十五周歲，身體的許多器官都在加速退化，控制能力、智力能力也在急速下降，到了這個年齡基本進入老年人群體。刑法對未成年犯罪從輕處罰與刑事責(zé)任能力有關(guān)，那么老年人的刑事責(zé)任能力的下降正好在六十五周歲。同理，對老年人從寬處罰確定在六十五周歲更科學(xué)、更合理，更符合和諧社會對老年人特殊照顧的人性理念。從我國司法實踐來看，七十五歲周以上老年人犯罪的案件很罕見，而且老年人在犯罪能力還不如未成年人；最重要的是，在各地法院的案例中七十五周歲的人犯罪的案子是微乎其微，更不說老年人觸犯死罪的案件。立法這樣的規(guī)定導(dǎo)致老人的權(quán)益得不到真正的受益，違背了寬嚴(yán)相濟刑事政策的宗旨，使刑法不能滿足現(xiàn)實生活的需要，失去了存在的價值。因此，對老年人犯罪從寬處罰的起點年齡定為六十五周歲，與我國的社會實際需要相一致。

(二）老年人犯罪免死規(guī)定的立法缺陷及完善

刑法修正案（八）把免死擴大到已滿七十五周歲的人，使刑法在奔向文明、寬容、和諧的社會又邁出堅定的一小步，但是增加對罪犯以特別殘忍的手段致人死亡的，可以適用死刑的規(guī)定卻是退了一大步。由于立法上第一次對老年人犯罪進行從寬處理的規(guī)定，有所缺陷在所難免，筆者認為，一方面，就老年人適用免死規(guī)定必須是“審判的時候”建議立法者作出法律解釋并改為“犯罪的時候”才更合理、更科學(xué)，并提出完善的建議。

1.關(guān)于審判的時候的立法問題

刑法第四十九條規(guī)定：“審判的時候年滿七十五周歲的人，不適用死刑。”首先，目前還沒有出臺對老年人“審判的時候”的司法解釋。筆者認為，針對“審判的時候“的理解在還沒有司法解釋的情況下，暫時參照“審判的時候懷孕的婦女”來理解，在確定“審判的時候七十五周歲”但是只能是借鑒、參考，不能把兩者的概念完全等同。因為死刑復(fù)核案件只適用于老年人，對懷孕婦女司法解釋沒有包括在內(nèi)。認定“審判的時候七十五周歲”應(yīng)包括審查起訴、一審、二審和死刑復(fù)核期間。其次，立法規(guī)定“審判的時候七十五周歲”才免死，與現(xiàn)實生活實踐是相沖突，沒有考慮到社會生活的復(fù)雜性，更沒有從刑法總則的原理來解釋、說明必要性和可行性，值得公眾懷疑。筆者認為，之所以規(guī)定“犯罪的時候”更合理，有如下理由：

第一，在實際生活中，如果規(guī)定“審判的時候”已滿七十五周歲的老年人不適用死刑，可能造成不公平的現(xiàn)象。例如，罪犯在六十周歲犯罪了，到了七十五周歲才司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)后立案并且在訴訟時效內(nèi)必須追訴，法定情節(jié)“罪行極其嚴(yán)重”，必須適用死刑?；蛘哒f，在犯罪的時候不滿七十五周歲，此時司法機關(guān)已經(jīng)立案通緝該罪犯，由于罪犯逃亡時間很長，直到審判的時候已經(jīng)七十五周歲，就可以不適用死刑。二者都會造成嚴(yán)重不公平的社會現(xiàn)象，也不符合刑法的寬容、人道主義精神。因此，把老年人不適用死刑的界限確定在“犯罪的時候”更加科學(xué)合理和公平。

第二，在刑法修正案（八）之前，規(guī)定犯罪的時候不滿十八歲與審判的時候懷孕婦女，不適用死刑。但是，司法解釋對“審判的時候懷孕婦女”作了擴大解釋，擴充到偵查階段羈押期間，這樣就通過刑法解釋使“審判的時候懷孕婦女”實際上已經(jīng)接近“犯罪的時候懷孕婦女”。

第三，規(guī)定“審判的時候七十五周歲”免死不符合刑法總則的罪刑相適應(yīng)原則。罪刑相適應(yīng)原則是指，犯多重的罪，就應(yīng)該承擔(dān)多重的刑事責(zé)任；重罪重判，輕罪輕判，罰當(dāng)其罪，罪刑相稱；罪輕罪重，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的客觀危害和其他影響刑事責(zé)任大小的因素。只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以發(fā)揮其效用［7］。如下所述，在犯罪的時候不滿七十五周歲，此時司法機關(guān)已經(jīng)立案通緝該罪犯，由于罪犯逃亡時間很長，主觀惡性大，人身危險性大，應(yīng)判處死刑，但是一直沒有抓住罪犯，在逃時又多次犯罪，說明有嚴(yán)重的社會危害性，直到審判的時候已滿七十五周歲，就可以不適用死刑。嚴(yán)重違背刑法的罪刑相適應(yīng)原則，更不符合公平正義的法治理念。所以，將“審判的時候七十五周歲”免死改為“犯罪的時候七十五周歲”的規(guī)定更能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的基本要求。

（三）《刑法》第四章第八節(jié)“時效”的立法局限性及完善

刑法第八十七條規(guī)定的，罪犯經(jīng)過刑法規(guī)定的訴訟時效就不需要處罰，否則應(yīng)當(dāng)處罰。言外之意，如果犯罪嫌疑人在刑法第八十七條的訴訟期限內(nèi)，司法機關(guān)都必須追究刑事責(zé)任。從鼓勵罪犯改過自新的角度來說，該條的規(guī)定，不利于罪犯的改造，從某種意義上是將準(zhǔn)備棄惡從善的罪犯推向再犯罪的邊緣。假如一個五十周歲的罪犯第一次犯罪，法定刑是十年以上，在十五年內(nèi)沒有再犯罪，那么在他六十五周歲內(nèi)司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任，沒有自由裁量權(quán)。筆者認為，再追究刑事責(zé)任顯然不符合法理，因為刑罰最終目的是預(yù)防犯罪，刑罰的目的不是用公權(quán)力來報復(fù)罪犯，而是矯正罪犯再犯行為的發(fā)生，由于罪犯之后的行為足以證明其沒有社會危險性，符合人民公眾的寬容心理。而現(xiàn)代刑法是矯正、改造犯罪的刑法，如果再追究責(zé)任，無疑是以惡制惡，破壞公平正義的品質(zhì)，更不符合社會的寬容精神。

此外，在現(xiàn)實生活中，許多判決生效后由于各種原因有相當(dāng)判決書長期限內(nèi)不執(zhí)行，而受刑人在這段期限內(nèi)始終沒有再犯新罪，說明罪犯從良心上認識錯誤、改惡從善，可以取得社會公眾的諒解，不執(zhí)行已經(jīng)生效的判決書但始終沒有行刑，是符合現(xiàn)代刑法的寬容理念。遺憾的是，目前我國刑法還沒有規(guī)定行刑時效制度，在一定程度上并沒有很好的體現(xiàn)刑罰的寬容性，明顯存在不合理性。由于刑法只規(guī)定訴訟時效而沒有行刑時效制度，因此，有必要對《刑法》第八十七條增加之一作為一款“行刑時效制度”：“所判決的刑罰經(jīng)過下列期限未交付執(zhí)行的，不再執(zhí)行:(一)判出五年有期徒刑以下刑罰的，經(jīng)過五年;(二)判出五年以上十年以下有期徒刑的，經(jīng)過十年;(三)判出十年以上十五年以下有期徒刑的，經(jīng)過十五年;(四)判出無期徒刑或死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年以后認為必須執(zhí)行的，須報請最高人民法院核準(zhǔn)。”

綜上所述，筆者認為，一個國家存在死刑罪名與否以及存在死刑罪名的多少都不能說明這個國家的刑罰制度是否具有寬容價值。但是，對一個已經(jīng)設(shè)置了死刑制度的國家而言，是否動用死刑、怎樣適用死刑等等都會直接反映出該國的刑罰制度崇尚寬容價值與否［7］。

結(jié)語

刑法在經(jīng)過幾千年歷史的理性沉積，已經(jīng)從最初的野蠻、殘酷階段進入今天的理性、文明發(fā)展過程，寬容、人權(quán)的價值理念日益地深入人心，成為每個公民道德情感中重要的一部分。立法者也認識到僅僅依靠刑罰的力量來治理社會難以取得預(yù)期效果，更需要在刑法中逐漸融入寬容精神。立法的目的是借助《刑法修正案（八）》中刑法寬容性的這個平臺，培養(yǎng)更多的人對刑法產(chǎn)生情感，進而為大眾接受并形成一種對刑法的信仰。值得可喜的是，立法者在制定刑法時不僅考慮到規(guī)范的合法性，更重視在人性、人道、人權(quán)的基礎(chǔ)上，通過立法的規(guī)定完善法律的合理性。因為，人權(quán)也是刑罰所應(yīng)該考慮的問題，脫離人道主義的制裁，都是不人道、殘忍的法律，與世界各國對待罪犯寬容的刑罰發(fā)展趨勢是背道而馳的。不管是在立法上還是在司法上，在懲罰罪犯時，始終堅持理性、寬容的刑法精神，是每個司法工作人員必須具有的職業(yè)品質(zhì)。不管罪犯的罪行如何嚴(yán)重，用刑法的寬容性對待任何罪犯都是每個國家刑法文明進步的象征，也是構(gòu)建法治國家與和諧社會的必由之路。

［1］陳興良.刑法的價值構(gòu)造［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1998.431.

[2]潘庸魯，朱婷婷.論現(xiàn)代刑法的寬容之維[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報，2011，（6）:29.

［3］[日]西田幾多郎.善的研究［M］.何倩譯.北京：商務(wù)印書館，1965.147.

［4］陳興良.中國當(dāng)代刑法新視角［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.159-160.

［5］[德]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論［M］.米健等譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.9.

［6］張軍、胡云騰.《刑法修正案八》條文及配套司法解釋理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2011.11.

［7］[意]切薩雷·貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.42.

The Tolerance of Criminal law——From the Perspective of the Amendment to the Criminal Law(Ⅷ)

WANG Wu-guo
(Kunming University of Science and Technology,Kunming,Yunnan,650093)

The criminal law has played an important role in social governance,but strike-hard campaign will make bad effects on the basic human rights,which is an obstacle of establishing a law-based country.Therefore,rethinking of the shortcomings caused by malpractice punishment and gradual implementation ofthe tolerance,humanitarian,scientific and modern idea of punishment,to make our country’s penalty idea changed from the severe punishment to the mitigation and human development.

penalty;tolerance;the value of human rights;the amendment to the criminal lawⅧ

D924.1

A

2095-1140（2013）01-0030-04

（責(zé)任編輯：天下溪）

2012-11-18

王吳國（1983- ），男，湖南漣源人，昆明理工大學(xué)環(huán)境與資源保護法學(xué)2010級碩士研究生，主要從事刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)研究。