如何認定刑法學上的打擊錯誤
——由一起特殊案例引發(fā)

王英文

（黑龍江省人民檢察院，哈爾濱150090）

如何認定刑法學上的打擊錯誤
——由一起特殊案例引發(fā)

王英文

（黑龍江省人民檢察院，哈爾濱150090）

在司法實踐中正確理解、運用刑法學上的打擊錯誤理論有利于正確對被告人定罪量刑，防止放縱犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)。打擊錯誤不同于手段錯誤、認識錯誤和因果關系錯誤。打擊錯誤在學理上主要有兩種觀點，即具體符合說和法定符合說。在司法實踐中法定符合說更加具有合理性，更符合罪責刑相一致的原則。

打擊錯誤；罪責刑相一致；法定符合說；具體符合說

一、問題的實務分歧

2008年7月一天20時許，被告人呂某和其朋友被害人辛某到某市一家歌廳唱歌，21時許，呂某從歌廳出來小便，這時，被害人于某（歌廳經理男朋友）和趙某從外邊回來，看見呂某正在墻角小便，于某便辱罵呂某，呂某便掏出隨身攜帶的尖刀向于某和趙某沖了過來，于某見狀轉身就跑，呂某追上后刺中于某背部一刀，辛某從歌廳出來，便上前和趙某廝打起來，呂某見狀上前幫助辛某，連刺趙某幾刀，其中一刀刺中辛某，一刀刺中趙某，趙某受傷后逃走。呂某見辛某被自己刺倒，便叫他人叫救護車，這時歌廳服務生林某持菜刀從歌廳出來，喊道，誰把我于叔打成這樣？呂某上前又刺了林某一刀，林某受傷后也逃走，呂某見狀也逃離現(xiàn)場。于某和辛某送醫(yī)院后死亡，趙某受輕傷，林某未作傷情鑒定。

該案某檢察機關在討論時主要形成了兩種意見，第一種意見認為，呂某的行為構成故意殺人罪，呂某在刺被害人時是出于一種殺人的故意，實施了一個殺人行為，造成了兩人死亡，兩人受傷的后果，雖然也造成了被害人辛某死亡結果的發(fā)生，是其主觀意愿所排斥的，但行為符合故意殺人的構成要件，故應以故意殺人罪追究刑事責任。第二種意見認為，呂某在捅刺被害人時是殺人的故意，但其是不希望辛某受到傷害的，他對辛某的死亡是排斥的，其主觀上對辛某的死亡是過失，故呂某對于某、趙某和林某構成故意殺人罪，對辛某構成過失致人死亡罪應數(shù)罪并罰。

二、打擊錯誤的學理分析

產生這種分歧的主要原因是由于我國刑法界對“打擊錯誤”在理論上的分歧造成。

（一）我國刑法“打擊錯誤”的概念

刑法中的錯誤，往往只涉及“認識錯誤”，包括法律認識錯誤和事實認識錯誤。事實認識錯誤，具體又可以分為客體的錯誤、對象的錯誤、行為性質的錯誤、手段錯誤、因果關系的錯誤。而對“打擊錯誤”的概念、對“打擊錯誤”的處斷原則論述較少。

在對打擊錯誤概念上，各學者認識也不相同，陳興良教授認為，“打擊錯誤又稱為打擊偏差，指行為人意欲侵害某一客體，由于失誤導致對另一客體的侵害”。而張明楷教授認為，“打擊錯誤也稱方法錯誤，是指由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致，但這種不一致仍然沒有超出同一犯罪構成”。筆者認為張明楷教授對打擊錯誤所下定義較為合理?？梢钥闯鲫惻d良教授所說的打擊錯誤應是客體錯誤，而非打擊錯誤。打擊錯誤實際上針對的是同一客體，如想殺張甲但殺的是李乙，雖然侵犯的個體不同，但其都是對人的生命權的侵犯，其侵犯的犯罪客體是相同的。如果想殺張甲結果殺的是豬，因想侵犯的是人的生命權，但實際上卻侵犯了他人的財產權，因侵犯的犯罪客體發(fā)生了改變，那么這就不是刑法意義上的打擊錯誤。

（二）打擊錯誤和其他有關錯誤的區(qū)別

1.打擊錯誤與手段錯誤。所謂手段錯誤，“是指行為人對自己所使用的犯罪方法或作案工具的認識錯誤，從而使犯罪結果不能發(fā)生的情況”［1］。打擊錯誤與手段錯誤相比較，具有如下不同：

（1）錯誤所發(fā)生的特性不同。打擊錯誤屬于行為人所實施的客觀行為的誤差，即想殺害的是張甲，由于李乙的出現(xiàn)，導致張甲沒有被殺害，但導致李乙最終被殺死。手段錯誤屬于行為人主觀事實認識錯誤，即行為人想殺害的是張甲，也對張甲實施了侵害，但是由于其主觀上認識的錯誤，導致其使用的工具或方法錯誤而沒有造成對張甲的傷害。

（2）錯誤所產生的原因不同。打擊錯誤是因為行為人自身行為偏離，致使自己想要侵害的對象沒有受到侵害，即使用毒藥“萬靈”殺人，本來想殺害張甲，但結果毒藥被李乙吃了，導致李乙死亡。而手段錯誤則是因為行為人對行為手段的客觀性質錯誤認識致使自己想要侵害的對象沒有受到侵害，即用毒藥“萬靈”殺人，但其使用的毒藥不是“萬靈”，而是將白糖當作了“萬靈”，致使張甲喝下白糖后安然無恙。

（3）兩者最終都發(fā)生了意外結果，但所產生的過程不同。打擊錯誤是因為行為人控制偏差或者其他原因，導致自己想要侵害的對象沒有受到侵害，如行為人實施了使用槍支對張甲射擊，由于其自身射擊技術問題或由于李乙的突然出現(xiàn)，導致李乙被擊中死亡。手段錯誤則是因為采用的手段本身有誤，如自己錯誤地將白糖當成“萬靈”，而對張甲實施下毒行為，而張甲最終沒有受到傷害。

（4）二者所侵害對象的數(shù)量是不同的。打擊錯誤所侵害的對象至少是兩個以上，即行為人想侵害張甲，由于打擊錯誤而侵害了李乙。而手段錯誤所侵害的對象只能是其行為人想侵害對象自身，即行為人想侵害張甲，最終侵害的也是張甲，只是對張甲侵害結果沒有發(fā)生，其不涉及第三人。

2.打擊錯誤與對象錯誤。所謂對象錯誤，“是指行為人的行為所指向的具體對象實際上并不存在，行為人誤認為存在而對其實施行為的情況”［2］113。打擊錯誤與對象錯誤存在如下區(qū)別：

（1）二者錯誤的產生原因不同。打擊錯誤是因為行為人控制上的失誤以及其他客觀上的因素，導致想要侵害的對象沒有受到侵害，即想要侵害張甲，也對張甲實施了侵害，但是由于“殺人技術”不精，或由于李乙的出現(xiàn)在被侵害的位置上，導致侵害后果出現(xiàn)在李乙身上。對象錯誤則是因為行為人對象判斷上的錯誤，即想要侵害張甲，由于自身認識的失誤，錯誤地將李乙當成了張甲，而對李乙實施了侵害。

（2）二者錯誤的特性有所不同。打擊錯誤是屬于行為人行為上的錯誤，即行為人在具體實施侵害行為時，由于自身的原因或其他客觀因素，導致侵害對象發(fā)生了偏差，實施了侵害張甲的行為，但最終沒有侵害到張甲，而侵害到了李乙。對象錯誤是由于行為人對事實認識的錯誤，導致錯誤地將李乙認為是張甲，而直接對李乙侵害，導致李乙承受了侵害后果。

（3）二者所侵害對象的數(shù)量是不同的。打擊錯誤必須涉及兩個以上的對象，即行為人想侵害張甲，其實施的也是侵害張甲的行為，而最終侵害了李乙，其侵害的是張甲、李乙二人。而對象錯誤行為人最終侵害的一般是一個對象，即行為人想侵害張甲，但卻把李乙錯誤地認定為張甲，而對李乙實施侵害行為，導致李乙受到侵害，而張甲卻沒有受到侵害，其只侵害了李乙。

3.打擊錯誤與因果關系錯誤。因果關系錯誤，“是指行為人對自己所實施的行為是否造成某種已經發(fā)生的危害結果的認識發(fā)生了錯誤”［3］114。打擊錯誤與因果關系存在如下區(qū)別：

（1）二者發(fā)生錯誤的原因不同。打擊錯誤屬于客觀上的行為偏差，即想殺害張甲，由于行為偏差導致李乙受到侵害。因果關系錯誤屬于行為人主觀認識上的因果過程的錯誤，即行為人準備用槍擊的方式殺害張甲，而張甲為躲避傷害墜崖摔死，而行為人以為張甲是被其開槍打死的，因果關系發(fā)生了錯誤。

（2）二者錯誤的特性不同。打擊錯誤屬于行為人行為上的錯誤，行為人實施了侵害張甲的行為，導致了李乙受到了傷害，李乙的傷害是由于行為人行為上的錯誤導致。因果關系錯誤屬于行為人事實認識上的錯誤，即行為人準備用槍擊的方式殺害張甲，而張甲為躲避傷害墜崖摔死。

（3）二者所產生的最終危害結果不同。打擊錯誤情況下實際危害結果與行為人的預定結果不一致，屬于意外的結果，即行為人實施了侵害張甲的行為，導致了李乙受到傷害，其預計傷害張甲的結果沒有發(fā)生，卻發(fā)生了李乙被傷害的后果。而因果關系錯誤情況下，最終侵害結果與行為人的預定結果一致，只是因果過程不一致，即行為人想殺害張甲，也實施了殺害張甲的行為，張甲也最終死亡，只是張甲不是被其開槍打死，而是墜崖摔死。

（4）二者所侵害的對象數(shù)量不同。打擊錯誤情況下，行為人所侵害的對象是兩個或兩個以上，即行為人想侵害張甲，其實施的也是侵害張甲的行為，而最終侵害了李乙，其侵害的是張甲、李乙二人。而因果關系錯誤情況下，侵害的對象只能是一個，即行為人想侵害的是張甲，也對張甲實施了侵害行為，最終張甲也受到了侵害，只是行為人的侵害行為和張甲的被侵害的后果之間因果關系發(fā)生了偏差。

（三）打擊錯誤的處斷原則

在我國刑法理論界對“打擊錯誤”處斷原則主要有兩種觀點，一是具體符合說認為，“在打擊偏差的情況下，只是行為發(fā)生偏差，致使本欲發(fā)生在此一客體上的侵害結果轉移到彼一客體上，沒有發(fā)生因果關系本身的認識錯誤。在打擊偏差的情況下，對本欲侵害的客體構成犯罪未遂，對非欲侵害的客體在主觀上具有過失的情況下構成過失犯罪，但由于是一行為，因而屬于想象競合犯，應從一重罪處斷。當然，如果主觀上沒有過失，屬于意外事件，只應以本欲侵害客體的犯罪未遂論處”［3］。二是法定符合說認為，“行為人主觀上具有殺人的故意，客觀上的殺人行為也導致他人死亡，二者在刑法規(guī)定的故意殺人罪的犯罪構成內是完全一致的，因而成立故意殺人既遂”［4］。筆者認為具體符合說具有不合理性，首先，其與中國關于犯罪構成理論是相悖的，行為人在故意殺人的主觀心理狀態(tài)下，實施了故意殺人的行為，同時也造成了他人的死亡，僅僅因為死亡的個體對象不同，卻判定為過失致人死亡或故意殺人未遂，這和犯罪構成理論沖突。其次，具體符合說不符合罪行相一致的刑罰處斷原則，假如甲想殺乙，開槍后結果造成了多人死亡的結果的發(fā)生，而乙卻未受傷，按照具體符合說的觀點，甲只能按照過失致人死亡定罪，這和故意殺人相比要受到較輕的處罰，這明顯不符合罪行相一致的刑罰處斷原則。再次，對于某些犯罪，發(fā)生了嚴重的社會危害性，但適用具體符合說理論則可能導致放縱犯罪。如甲就想偷乙的皮包，乙的皮包內只有2000元錢，結果偷走了丙的皮包，丙的皮包有100萬元。按照具體符合說的觀點，甲對乙是盜竊未遂，由于數(shù)額較小不構成犯罪，而對丙則是“過失盜竊”也不構成犯罪，結果二者都不可罰，這也難以令人贊同。

所以筆者贊同法定符合說，首先，法定符合說能更加合理地解釋“犯罪對象”和“犯罪客體”的關系。犯罪對象不是我國犯罪構成四個要件之一，即犯罪對象的不同并不影響犯罪構成。不管行為人殺的是張甲還是李乙，只要在故意的心理狀態(tài)下，造成了被害人的死亡結果的發(fā)生，其侵犯的客體只要是人的生命權，無論是張甲的或是李乙的，均構成故意殺人罪。其次，法定符合說可以更加體現(xiàn)公平、正義、罪刑相一致的刑罰處斷原則。正如筆者在先前所舉例子，假如甲想殺乙，開槍后結果造成了多人死亡的結果，而乙卻未受傷。按照具體符合說甲最高只能判處有期徒刑七年，無法體現(xiàn)罪刑相一致刑罰處斷原則，而法定符合說則可以實現(xiàn)這一原則。再次，具體符合說實際上是把犯罪的對象特定化了、具體化了。其認為犯罪對象具體的，即行為人想要殺的張甲，只有把張甲殺了，才構成故意殺人，把張甲旁邊的李乙殺了就不是故意殺人，這實際是對故意殺人罪等犯罪僵化的理解，無論殺了張甲還是殺了李乙，只要其是故意為之，其犯罪后果、社會危害、主觀惡性都是一致的，對其處罰也應當是一致的，不能因為死的是李乙和不是張甲而對其處以較輕的刑罰。

三、問題的具體指導思路

結合本案的基本案情，由于大家所采用的理論不同造成了對本案不同的處理意見。筆者贊同法定符合說的觀點。

1.呂某連續(xù)捅刺趙某的行為在刑法學上應認定是一個行為。在此案中，持應當數(shù)罪并罰觀點的人認為，呂某實際實施了刑法意義上的兩個行為，一個行為是對于某、趙某、林某的故意殺人行為，一個行為是對辛某的過失致人死亡的行為。因為呂某想殺的是于某一方的人，而對于自己的同伙辛某，其沒有殺人的故意，只是由于過失導致了辛某死亡結果的發(fā)生。而按照法定符合說的觀點，呂某只實施了一個故意殺人行為，對四名被害人均是故意殺人行為。在本案中，看似呂某并不想殺害辛某，其對辛某的死亡采取的是排斥的目的，但我們要看到，呂某在故意殺人的主觀意志下，持刀連續(xù)捅刺趙某，這一系列舉動實質是對同一犯罪對象實施的、連續(xù)的、不間斷的一個行為，只是其中一刀捅到了辛某身上，在刑法學上只能按一個行為來認定。實際上，就行為人呂某來說，其連續(xù)捅刺行為，到底哪刀刺中了趙某、哪刀刺中了辛某，其本人也無法分清，故在刑法意義上也不可能將該行為分解成兩個行為。

2.呂某所實施的犯罪行為是在一個主觀故意支配實施的。呂某手持尖刀刺于某時是一種殺人的故意，呂某手持尖刀刺趙某時也是在這種殺人的故意實施的，同時呂某明知當時辛某正和趙某廝打，雙方都在運動中，應當認識到自己的行為可能刺中辛某，但其出于一種放任的態(tài)度，仍實施，最后導致辛某、趙某均被刺中，并致辛某死亡、趙某受傷。值得注意的是，當呂某將辛某刺倒后，沒有積極的救治，反而又去捅刺林某，更反映了呂某這一主觀心態(tài)。

3.此案中具體符合說無法合理解釋呂某的行為。法定符合說認為，主觀上行為人具有殺人的故意，客觀上實施了殺人的行為并造成了他人的死亡，其行為就構成故意殺人罪。呂某持刀捅刺于某、趙某、辛某、林某的行為是一個主觀故意下實施的一個行為，造成了于某、辛某的死亡，趙某、林某的受傷，其行為構成故意殺人罪。具體符合說認為，由于客觀事實與行為人的主觀認識沒有形成具體的符合，由于只有一個行為，屬于想象競合犯，從一重論處。如果按照這一觀點，呂某前期捅刺于某的行為構成故意殺人，而呂某捅刺趙某、辛某的行為按照想象競合犯處理，應從一重處，系故意殺人未遂，全案構成故意殺人既遂?？此坪途唧w符合說得出的結論一致，但是，其在分析過程中仍然將呂某的行為按照兩個行為來處理的。如果該案中趙某受到輕微傷或沒有受傷，那么按照具體符合說的觀點，呂某就構成兩罪，即故意殺人罪（于某和林某）和過失致人死亡罪（辛某）。

綜上所述，呂某在一個主觀故意下，實施了一個殺人行為，其行為符合故意殺人的構成要件，故應以故意殺人罪追究刑事責任。

［1］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢：武漢大學出版社，1999：380.

［2］馬克昌.刑法學［M］.北京：高等教育出版社，2003.

［3］陳興良.刑法學教科書——規(guī)范刑法學［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：87.

［4］張明楷.刑法學［M］.北京：法律出版社，2007：226.

[責任編輯：李鳳琴]

How to Identify Criminal Law against Hurt Error——Thinking from a special case

WANGYing-wen

That understanding and applying the theory of combat error correctly in judicial practice, is beneficial to correct conviction and sentence,and preventing the emergence of the phenomenon of the indulgence of crime.Combat error is different from method error, recognizing error and causality error. There are mainly two kinds of theories on the combat error,which are theory of statutory conformation and theory of concrete conformation. Theory of statutory conformation is more reasonable and more consistent with the principle of compatibility of crime, responsibility and penaltyin judicial practice.

Combat error; The principle of compatibility of crime responsibility and penalty; Theory of statuto-ry conformation;Theory of concrete conformation

DF61

A

1008-7966(2013)05-0132-03

2013-08-09

王英文（1973-），男，黑龍江慶安人，公訴二處主任科員。