日本法上的派生訴訟制度及其對(duì)我國(guó)的啟示

王 丹

(北京建筑大學(xué)，北京100044)

日本法上的派生訴訟制度及其對(duì)我國(guó)的啟示

王 丹

(北京建筑大學(xué)，北京100044)

日本派生訴訟的激勵(lì)與約束制度安排是隨著日本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化而不斷進(jìn)行調(diào)整的，其目標(biāo)是使該制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)，發(fā)揮法律為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的功能。日本的派生訴訟制度部分規(guī)定在實(shí)踐中發(fā)揮了良好的作用，在對(duì)原告股東的限制要求、對(duì)善意原告的補(bǔ)償和對(duì)惡意原告的懲罰、等待期限、請(qǐng)求機(jī)關(guān)的設(shè)計(jì)以及多重派生訴訟納入法院受理范圍等方面對(duì)我國(guó)的相關(guān)制度構(gòu)建有重要啟示。

訴訟；日本法；派生訴訟制度

派生訴訟是指當(dāng)公司由于某種原因沒有就其所遭受的某種行為的侵害提起訴訟時(shí)，公司股東可以代表公司以使公司獲得賠償?shù)染葷?jì)為目的而針對(duì)該種行為所提起的訴訟［1］。目前，許多國(guó)家法律中都有派生訴訟的相關(guān)規(guī)定。日本的派生訴訟制度雖起步較晚，但其發(fā)展別具特色，部分規(guī)定在實(shí)踐中發(fā)揮了良好的作用，可以成為我國(guó)派生訴訟制度構(gòu)建的重要借鑒。

一、日本派生訴訟制度的發(fā)展脈絡(luò)

二戰(zhàn)之前的日本公司法實(shí)行股東會(huì)中心主義，德國(guó)商法對(duì)其有很大影響。戰(zhàn)后的日本公司立法則同其經(jīng)濟(jì)一樣，受到了美國(guó)的強(qiáng)烈影響。1948年日本證券交易法最初引入派生訴訟，該法第164條規(guī)定：“公司的董事、監(jiān)事或主要股東（持股10%以上）在6個(gè)月之內(nèi)買進(jìn)又賣出，或賣出又買進(jìn)本公司的股票而獲得不法利益，股東可以代替公司提起訴訟，要求該股票交易人將其不法利益歸還給公司”［2］。這一規(guī)定賦予了股東代替公司提起訴訟的權(quán)利，但是尚未形成一個(gè)成熟的制度形式，只能說(shuō)是派生訴訟制度的雛形。1950年的日本公司法通過(guò)增設(shè)董事會(huì)，使董事會(huì)中心主義得以確立，董事會(huì)成為公司權(quán)力機(jī)關(guān)的核心，同時(shí)參照美國(guó)法導(dǎo)入派生訴訟制度，在商法典做出了規(guī)定。但當(dāng)時(shí)日本經(jīng)濟(jì)百?gòu)U待興，立法者為求給公司經(jīng)營(yíng)者一個(gè)較寬松的環(huán)境，在商法典中對(duì)派生訴訟制度限制較為嚴(yán)格。如對(duì)提起訴訟的股東持股時(shí)間要求為6個(gè)月以上，以及需預(yù)交訴訟費(fèi)用和承擔(dān)敗訴費(fèi)用等。這些規(guī)定有效地抑制了訴訟的提起。有資料表明1950年至1992年間，在日本全國(guó)范圍內(nèi)提起派生訴訟的案件僅有31例［3］，平均每年還不到一件派生訴訟的案件，該制度的利用率之低可見一斑。

至20世紀(jì)80年代末，日本政府為緩解經(jīng)濟(jì)的不景氣，調(diào)整了經(jīng)濟(jì)政策，公司治理模式也相應(yīng)做出改革。公司董事的經(jīng)營(yíng)環(huán)境變得寬松，但隨之而來(lái)的是如何加強(qiáng)對(duì)董事的監(jiān)督、保護(hù)公司和中小股東的利益。于是，一直被遺忘在角落的派生訴訟制度被重拾。1993年修改的《商法典》降低了派生訴訟的門檻，使股東提起派生訴訟的積極性大大提高，相關(guān)案件大幅增加，據(jù)日本最高法院的司法統(tǒng)計(jì)顯示，1993年正在審理中的派生訴訟一共是76件，1994年增加了53件，而2000年則急速增加到206件，之后幾年都有持續(xù)增加的趨勢(shì)［4］。2000年9月大阪地方法院對(duì)大和銀行的派生訴訟做出令日本企業(yè)界震撼的判決，該判決判令大和銀行11個(gè)董事賠償7.75億美元的巨額經(jīng)營(yíng)損失，給經(jīng)營(yíng)者的心理帶來(lái)巨大沖擊［5］。但是，新規(guī)定在有效遏制經(jīng)營(yíng)者違法行為的同時(shí)，也抑制了經(jīng)營(yíng)者的開拓冒險(xiǎn)精神，對(duì)日本的經(jīng)濟(jì)環(huán)境產(chǎn)生了負(fù)面影響。

進(jìn)入21世紀(jì)后，日本政府為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇，為公司企業(yè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供更廣闊的競(jìng)爭(zhēng)空間和優(yōu)越環(huán)境，加強(qiáng)公司治理機(jī)制的實(shí)效性，圍繞董事、監(jiān)事的責(zé)、權(quán)、利對(duì)派生訴訟相關(guān)制度進(jìn)行了大幅度的修改。在“朝底競(jìng)爭(zhēng)”（朝向最低限制、最低條件的管制、最低成本的競(jìng)爭(zhēng)）和“歸零思考（對(duì)公司制度的設(shè)計(jì)不受任何既有規(guī)則和觀念束縛的思考）”的思想指導(dǎo)下［6］，于2001年以派生訴訟制度合理化的名義對(duì)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了修改。此次修改一定程度上緩和了派生訴訟制度對(duì)董事和經(jīng)營(yíng)者的壓力，增強(qiáng)了經(jīng)營(yíng)的積極性和創(chuàng)造性。在此基礎(chǔ)上，分散在商法第二編、有限責(zé)任公司法、有關(guān)股份有限公司監(jiān)察等商法特例法中的規(guī)定被合編為公司法典。2005年7月，日本新公司法正式頒布［7］。

綜上觀之，日本派生訴訟制度可分為三個(gè)時(shí)期：一為嚴(yán)格約束時(shí)期（1950年—1993年），此階段由于日本經(jīng)濟(jì)處于崩潰后的復(fù)蘇階段，需要經(jīng)營(yíng)者開拓創(chuàng)新，避免其負(fù)擔(dān)過(guò)重，立法側(cè)重于為其設(shè)置寬松的環(huán)境。再加上派生訴訟當(dāng)時(shí)是強(qiáng)行植入的，立法者對(duì)其效果信心不足，擔(dān)心其被濫用，因此對(duì)派生訴訟限制為主。二為積極鼓勵(lì)時(shí)期（1993年—2001年），此時(shí)日本公司治理暴露出很多問(wèn)題，立法者認(rèn)為公司管理者需要受到更強(qiáng)的監(jiān)督，小股東利益亟待保護(hù)，于是對(duì)派生訴訟寄予厚望，采取積極措施鼓勵(lì)股東提起訴訟。三為適度約束時(shí)期（2001—2005年），由于1993年的改革導(dǎo)致訴訟數(shù)量急劇增加，改革被認(rèn)為是矯枉過(guò)正，挫傷了日本經(jīng)營(yíng)管理者的創(chuàng)新精神，甚至日本經(jīng)濟(jì)長(zhǎng)期低迷也被歸因于此，于是法律被再度修改，派生訴訟被再次限制。經(jīng)過(guò)60年的發(fā)展，派生訴訟制度在日本經(jīng)歷了從嚴(yán)到松、又從松到緊的修改后，目前被認(rèn)為趨于適度的平衡狀態(tài)。可見，日本派生訴訟的制度安排是隨著其經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化而不斷調(diào)整的一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，其目標(biāo)為使派生訴訟制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)，發(fā)揮法律為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的功能。

二、日本派生訴訟制度的特別規(guī)定

日本公司法中的派生訴訟制度有以下具有特點(diǎn)的規(guī)定：一是將派生訴訟作為非財(cái)產(chǎn)案件來(lái)收取訴訟費(fèi)，同時(shí)導(dǎo)入美國(guó)的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度。日本明確規(guī)定派生訴訟為“就訴訟標(biāo)的價(jià)額的算定，視為非財(cái)產(chǎn)權(quán)的請(qǐng)求”，代表訴訟的標(biāo)的額均為95萬(wàn)日元，手續(xù)費(fèi)一律為8200日元。這一舉措大大減輕了原告股東的負(fù)擔(dān)，方便了起訴，激活了處于休眠狀態(tài)的派生訴訟制度。同時(shí)原告股東為提起代表訴訟而支出的不能成為訴訟費(fèi)用的必要費(fèi)用，可以在“其費(fèi)用額的范圍內(nèi)”請(qǐng)求公司支付相當(dāng)?shù)慕痤~［8］。

二是在原告資格的要求上，日本繼受美國(guó)公司法，將派生訴訟提起權(quán)界定為單獨(dú)股東權(quán)，任一股東均可提起派生訴訟而不受制于所持有的股份；在股東持股時(shí)間上，沒有依照美國(guó)法的“同時(shí)擁有股份”規(guī)則，而是只要求起訴股東在起訴之時(shí)已經(jīng)持續(xù)持股滿足一定期間。這反映了日本在這一問(wèn)題上對(duì)派生訴訟的約束不強(qiáng)。

三是要求原告提供擔(dān)保。法院依照被告的請(qǐng)求，可以命令提起派生訴訟的股東提供相應(yīng)的擔(dān)保；被告須證明原告提起該項(xiàng)訴訟系出于惡意?？梢?，日本對(duì)于訴訟費(fèi)用擔(dān)保的規(guī)定與美國(guó)加利福尼亞州之規(guī)定相似。只是前者采取了概括主義，后者采取了列舉主義①參見：Arad.Reisberg，Derivative Actions and Corporate Governance，Oxford University Press，2007年第 157頁(yè)王丹《論派生訴訟中的原告》，載《政法論叢》2012年第3期。美國(guó)法學(xué)會(huì)《公司治理原則：分析與建議（下卷）》樓建波、陳偉恒、等譯，北京:法律出版社，2006年第627-628頁(yè)。劉金華《股東代位訴訟制度研究》，北京:中國(guó)政法大學(xué)，2007年第85頁(yè)。章曉洪《股東派生訴訟研究》，重慶:西南政法大學(xué)，2006年第108頁(yè)。。但立法未說(shuō)明何為“惡意”。有日本學(xué)者認(rèn)為，“惡意”只需原告股東明知有害被告董事即已足，而不需有不當(dāng)?shù)叵莺Ρ桓娑碌囊馑?；另有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂“惡意”，是對(duì)董事有惡意，而非對(duì)公司有惡意②Discovery in Federal Demand-Refused Derivative Litigation，Notes，105Harv.L.Rev.1035(1991-1992)；JoelSeligman，The Disinterested Person:an Alternative Approach to Shareholder Derivative Litigation，55Law&Contemp.Probs.368(1992)；[加]布萊恩R.柴芬斯《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林偉華、魏、譯，北京:法律出版社，2001年第223頁(yè)。。

四是對(duì)股東敗訴責(zé)任的規(guī)定。日本公司法規(guī)定，股東敗訴時(shí)，非有惡意，對(duì)公司不負(fù)損害賠償責(zé)任。惡意的敗訴股東承擔(dān)的責(zé)任包括公司由于該行為而蒙受的損失。惡意可理解為明知有害于公司而仍然進(jìn)行不適當(dāng)?shù)脑V訟［9］。這一規(guī)定將敗訴股東的賠償責(zé)任作為一種制約機(jī)制，和其他國(guó)家相比，是寬嚴(yán)居中的。

五是關(guān)于公司訴訟地位的特殊規(guī)定。日本法認(rèn)可公司加入被告董事一方輔助其進(jìn)行訴訟，規(guī)定股份公司為董事、執(zhí)行官、清算人和為輔助這些人者，參加訴訟時(shí)，必須得到設(shè)置監(jiān)事公司的各監(jiān)事或設(shè)置委員會(huì)公司的各監(jiān)查委員的同意。這一規(guī)定表明了一種立法政策傾向，允許公司輔助被告董事，表明公司與董事處于同一訴訟立場(chǎng)，既反映出董事責(zé)任緩和的立法趨勢(shì)，更反映出立法加大了原告股東勝訴的難度，顯示了對(duì)股東派生訴訟進(jìn)行一定限制的立法態(tài)度?！瓣P(guān)于公司在股東派生訴訟中處于何種地位的不同立法，也說(shuō)明公司的地位可以作為一種籌碼在原告股東和被告董事之間進(jìn)行勝訴與敗訴機(jī)會(huì)工具的調(diào)節(jié)”［10］。

六是對(duì)前置程序的規(guī)定。日本公司法規(guī)定，“股份公司自依第一款請(qǐng)求之日起60天內(nèi)不提起責(zé)任追究之訴時(shí)，提出該請(qǐng)求的股東可以為該股份公司提起責(zé)任追究等之訴”。股東應(yīng)首先向公司提出請(qǐng)求，要求公司追究董事的責(zé)任。書面請(qǐng)求中寫明請(qǐng)求起訴的宗旨和董事所承擔(dān)責(zé)任的具體內(nèi)容，以使公司考慮是否有起訴的必要?？梢姡鶕?jù)日本法的規(guī)定，在股東提出書面請(qǐng)求后，除非公司決定自行起訴，否則無(wú)權(quán)阻止股東提起派生訴訟。

三、日本派生訴訟制度的修訂

日本公司法2005年對(duì)派生訴訟制度的最新修訂主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一是對(duì)原告提出主觀要件要求。之前的商法中沒有關(guān)于原告主觀要件的規(guī)定，其認(rèn)為“公正且適當(dāng)?shù)卮砉尽边@一要件不具有操作性，但是對(duì)原告的內(nèi)心狀態(tài)的要求又是股東代表公司訴訟的必要條件。為了解決這一矛盾，2005年公司法對(duì)原告股東起訴的主觀要件進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，采用了列舉具體情形的辦法，作為實(shí)體的訴訟終止事由，以此達(dá)到控制股東非善意提起訴訟的目的。

二是將被告范圍進(jìn)行擴(kuò)充。根據(jù)日本商法典的規(guī)定，派生訴訟的被告主要是公司董事，此外還有監(jiān)事、發(fā)起人和清算人，以及行使表決權(quán)的接受公司所提供利益的股東、用明顯不公正的價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者等。此次公司法修改又增加了給公司帶來(lái)?yè)p失的審計(jì)員。

三是公司要對(duì)其不提起訴訟作出書面說(shuō)明，這一方面明確地賦予起訴股東要求公司公開說(shuō)明不起訴的理由的權(quán)利，另一方面也能促使公司認(rèn)真調(diào)查。這一舉措被認(rèn)為有利于強(qiáng)化派生訴訟機(jī)能的發(fā)揮。

四是對(duì)于公司并購(gòu)或重組后股份交換或轉(zhuǎn)移的股東的派生訴訟原告資格仍予以保留，但是對(duì)雙重派生訴訟仍未進(jìn)行立法，被認(rèn)為是新公司法的一大缺陷［11］。

修改后的日本公司派生訴訟制度雖然仍有缺憾，但相比之前的規(guī)定來(lái)說(shuō)，更為寬嚴(yán)適中、合情合理，這也代表著日本公司派生訴訟制度在向日益成熟和完善的方向邁進(jìn)。

四、日本派生訴訟制度對(duì)我國(guó)的啟示

（一）對(duì)原告股東的限制要求

首先，要求原告股東具有善意。判斷原告是否具有善意的標(biāo)準(zhǔn)主要是其是否能公正、充分地代表公司的利益以及與之處于相似地位的眾股東或眾成員的利益，不能以股東是否從中享有個(gè)人利益為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于那些通過(guò)派生訴訟的勝利能獲得商業(yè)上的利益因此其動(dòng)機(jī)并不單純的申請(qǐng)人也有提起訴訟的權(quán)利?？山梃b日本對(duì)善意的列舉式規(guī)定，以對(duì)司法實(shí)踐有更強(qiáng)的指導(dǎo)作用，一般來(lái)說(shuō)，需要考慮的因素包括原告與所訴稱的交易是否存在利益沖突、原告是否充分了解訴訟的目的和后果、訴訟是否得到其他股東的廣泛支持、原告是否曾參加批準(zhǔn)或默許過(guò)所訴稱的錯(cuò)誤行為等。

其次，對(duì)提起派生訴訟的股東持股比例不進(jìn)行限制。任一股東只要為在其所訴過(guò)錯(cuò)行為發(fā)生時(shí)即持有公司股份的股東就可以提起訴訟。從我國(guó)國(guó)情來(lái)看，持股過(guò)低的股東基于其利益與成本的衡量，不大可能提起訴訟；而限制股東持股比例會(huì)對(duì)一些真正有意于提起訴訟的中小股東構(gòu)成無(wú)法逾越的障礙。

再次，關(guān)于訴訟擔(dān)保要求。派生訴訟擔(dān)保制度在我國(guó)沒有太大的適用必要。一方面擔(dān)保要求實(shí)際上是對(duì)股東的一種事前的歧視性措施，而采用事后的懲罰機(jī)制不但更公平，也更有效率。另一方面這一制度意欲達(dá)到的遏制不當(dāng)訴訟的目標(biāo)完全可能被繞開或規(guī)避。

（二）對(duì)原告的補(bǔ)償與懲罰

1.對(duì)原告的補(bǔ)償與激勵(lì)

仿效日本的做法采用“非財(cái)產(chǎn)案件計(jì)費(fèi)”的方式，不考慮案件的標(biāo)的額而一律按照非財(cái)產(chǎn)案件收取訴訟費(fèi)用，以達(dá)到鼓勵(lì)訴訟的目的。

此外，當(dāng)提起訴訟的股東是善意時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)對(duì)原告進(jìn)行訴訟費(fèi)用補(bǔ)償，這是對(duì)原告股東最基礎(chǔ)的補(bǔ)救。還應(yīng)通過(guò)立法規(guī)定或允許法庭使用自由裁量對(duì)成功的訴訟中的原告給予回報(bào)，將公司在派生訴訟成功后獲得的賠償金的一定比例的數(shù)額作為獎(jiǎng)勵(lì)給予原告。對(duì)原告進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)與費(fèi)用補(bǔ)償?shù)那疤釛l件是不同的，只要提起訴訟的股東是善意的、為公司利益而提起的就應(yīng)由公司進(jìn)行費(fèi)用補(bǔ)償，而對(duì)原告進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)限于訴訟取得成功。

2.對(duì)惡意原告的懲罰

當(dāng)股東明知有害于公司而仍然進(jìn)行不適當(dāng)?shù)脑V訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任包括公司由于敗訴股東的惡意行為而蒙受的直接和間接損失。直接損失體現(xiàn)為訴訟的直接支出，公司在訴訟中消耗了大量的時(shí)間和金錢，而這“本可以用于其他更適當(dāng)?shù)姆绞胶蛨?chǎng)合”。間接損失可以體現(xiàn)為公司受到的潛在的利益損失。如訴訟會(huì)使公司內(nèi)部的關(guān)系處于緊張狀態(tài)，可能使公司的運(yùn)營(yíng)停滯，并且使合法價(jià)值最大化的交易處于危險(xiǎn)之中。案件的審理可能為公司帶來(lái)不利的新聞報(bào)道，而這又會(huì)阻止投資者擴(kuò)大對(duì)其投資，并且可能使公司的雇員、債權(quán)人和顧客對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生負(fù)面評(píng)價(jià)。訴訟還會(huì)干擾經(jīng)營(yíng)判斷過(guò)程，添加不可預(yù)見的成本。由于訴訟的持續(xù)進(jìn)行，導(dǎo)致中心管理層注意力的分散。這些損失均源于惡意股東提起的訴訟，應(yīng)當(dāng)由惡意的原告進(jìn)行賠償。

（三）前置程序中的等待期限和請(qǐng)求機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)

根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，當(dāng)股東提出請(qǐng)求之后，應(yīng)給予請(qǐng)求機(jī)關(guān)一定的時(shí)間來(lái)調(diào)查股東提出的請(qǐng)求，這個(gè)期限為三十日。在這段時(shí)間內(nèi)，請(qǐng)求機(jī)關(guān)的責(zé)任是審核公司內(nèi)部是否存在股東提出的問(wèn)題，而股東在這段時(shí)間內(nèi)也有一定的義務(wù)，即不存在緊急情況的事由不能向法院提起訴訟。規(guī)定前置程序等待期的意義在于給被請(qǐng)求機(jī)關(guān)一定的期限審查股東提出的請(qǐng)求，作出最有利于公司利益的決定，如果等待期過(guò)短不利于被請(qǐng)求機(jī)關(guān)進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查，難以做出公平公正的決策。日本法律規(guī)定，在股東向監(jiān)事會(huì)提出請(qǐng)求后，60日后公司必須予以答復(fù)。如果不馬上進(jìn)行起訴將會(huì)給公司帶來(lái)無(wú)法恢復(fù)的損失時(shí)，股東無(wú)須等上60天即可向法院提起派生訴訟。我國(guó)公司規(guī)模大小不一，涉及的審查程序也有簡(jiǎn)易和煩瑣之分，30日的審查期顯然是不夠的，應(yīng)借鑒日本的相關(guān)規(guī)定，延長(zhǎng)前置程序的等待期限。

我國(guó)在構(gòu)建前置程序制度時(shí)還要注重請(qǐng)求機(jī)關(guān)的設(shè)置，此前的立法在這一領(lǐng)域是一個(gè)空白。我國(guó)公司中的監(jiān)事會(huì)并非適當(dāng)?shù)臎Q定訴訟是否提起的機(jī)關(guān)，其主要職能是監(jiān)督，并非業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)和事務(wù)管理機(jī)關(guān)。由其決定訴訟是否有價(jià)值似乎超出其能力，也與其法定職責(zé)不符。我國(guó)亦有學(xué)者建議公司在運(yùn)作實(shí)踐中自行設(shè)立符合中立公正要件的特別訴訟委員會(huì)，獨(dú)立于原作出相關(guān)決議的董事會(huì)、管理層之外，按照公司的最佳利益對(duì)股東訴求事項(xiàng)作出審查。相較監(jiān)事會(huì)而言，這樣一個(gè)針對(duì)派生訴訟設(shè)置的機(jī)構(gòu)來(lái)決定是否由公司提起訴訟是較優(yōu)選擇。為節(jié)約訴訟時(shí)間與成本，立法也可以規(guī)定在股東通知公司的程序，如果公司董事會(huì)拒絕訴訟，應(yīng)對(duì)案件價(jià)值進(jìn)行衡量并出具書面報(bào)告，說(shuō)明調(diào)查的過(guò)程及做出決定的原因，法庭對(duì)該報(bào)告進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查即可。

（四）雙重派生訴訟的規(guī)定

雙重派生訴訟是隨著美國(guó)控股公司的出現(xiàn)和發(fā)展，而形成的保護(hù)子公司的債權(quán)人及少數(shù)股東權(quán)益的一項(xiàng)法律制度。這一法律設(shè)計(jì)體現(xiàn)了衡平法上母公司和子公司之間的所有權(quán)關(guān)系。隨著控股公司的發(fā)展壯大，在母子公司關(guān)系中，子公司的損害將最終造成母公司股東的損失，而且企業(yè)的法人資格成為了糾正子公司董事違法行為的一座壁壘，基于這種認(rèn)識(shí)，美國(guó)判例法肯定了雙重派生訴訟制度?！皬膶俟竟蓶|代位追訴控制公司之賠償責(zé)任，個(gè)人認(rèn)為是股東代表訴訟法理的一種延伸?！?/p>

雙重派生訴訟，雖然目前在肯認(rèn)派生訴訟的多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都獲得了認(rèn)可，但是鑒于其涉及多個(gè)具有獨(dú)立法人主體資格的公司，其復(fù)雜性自不待言。相應(yīng)的，其理論研究尚不深入，實(shí)踐中產(chǎn)生的問(wèn)題亦不少。對(duì)多重派生訴訟應(yīng)遵循的深層次的立法理念及制度構(gòu)建，可以參考臺(tái)灣學(xué)者這一意見：“目前（臺(tái)灣地區(qū)）公司法重心是在于防范關(guān)系企業(yè)濫用其企業(yè)支配力，而相關(guān)法制設(shè)計(jì)的思維基礎(chǔ)，不應(yīng)局限于保護(hù)從屬公司的少數(shù)股東權(quán)益而已，亦應(yīng)審慎考量如此企業(yè)支配的特殊構(gòu)造下，如何落實(shí)控制公司少數(shù)股東權(quán)益之保障，以防止控制公司支配從屬公司或假借控制公司支配從屬公司之企業(yè)控制力，侵蝕從屬公司，甚至是控制公司少數(shù)股東權(quán)益之疑慮。”

日本法中未對(duì)雙重派生訴訟加以規(guī)定被認(rèn)為是一大遺憾。我國(guó)實(shí)踐中也發(fā)生過(guò)雙重派生訴訟的案例，但法院認(rèn)為母公司股東起訴子公司股東和董事長(zhǎng)主體不適格而駁回起訴①參見北大法寶司法案例庫(kù)：“江文宏訴吳金輝等公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員損害公司利益賠償糾紛案”。，雙重派生訴訟雖然在我國(guó)法律中沒有明確規(guī)定，但應(yīng)將其納入法院受理范圍。

［1］施天濤.公司法論［M］.北京:法律出版社，2006:431-453.

［2］周劍龍.日本的股東代表訴訟制度［C］∥王保樹.商事法論集.北京:法律出版社，1997：263.

［3］劉向林.日本股東代表訴訟制度的歷史考察［J］.日本問(wèn)題研究，2005，（3）.

［4］［日］河合伸一.董事的責(zé)任追究及股東代表訴訟制度的意義［R］.第四屆亞洲企業(yè)法制論壇發(fā)言稿，2007.

［5］孫光焰.中日股東代表訴訟激勵(lì)與約束制度安排立法比較［J］.中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2009，（4）.

［6］周劍龍.日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度［J］.南京大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，（3）.

［7］王丹.公司派生訴訟論：理論基礎(chǔ)與制度構(gòu)造［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2012：193.

［8］劉俊海.論股東的代表訴訟提起權(quán)［C］∥王保樹.商事法論集.北京:法律出版社，1997：149.

［9］繆因知.論中國(guó)《公司法》下的特別訴訟委員會(huì)運(yùn)作——我國(guó)股東代表訴訟前置程序的延伸適用［J］.時(shí)代法學(xué)，2008，（1）.

［10］薛夷鳳.論美國(guó)的多重股東代表訴訟［C］//廈門大學(xué)法律評(píng)論.福建:廈門大學(xué)出版社，2002：234-236.

［11］廖大穎，陳哲斐.論股東權(quán)之于關(guān)系企業(yè)與代表訴訟法理的研究［J］.興大法學(xué)，2007，（11）.

[責(zé)任編輯：王澤宇]

The Derivative Litigation System in Japan and Its Enlightenment to China

WANG Dan

The incentive and constraint system of derivative litigation in Japan is adjusted in time with the development of the Japanese economy. Its goal is to enable law to render services to economy. Japan's regulations of derivative litigation play a good role in practice，including the limitations of plaintiff shareholders，the compensation to the plaintiff with good intentions and the punishment to the malicious plaintiff，the waiting period and requesting authority，and the acceptance of multiple derivative suit.Those regulations have the important enlightenments to China's construction of the system.

Litigation;Japanese Law;Derivative litigation

DF71

A

1008-7966(2013)05-0142-04

2013-07-15

王丹（1980-），女，內(nèi)蒙古呼和浩特人，講師，民商法學(xué)博士，從事民商法學(xué)研究。