后京都時代清潔發(fā)展機制法律制度改革

許冰冰

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州350001）

后京都時代清潔發(fā)展機制法律制度改革

許冰冰

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州350001）

隨著后京都時代到來，作為發(fā)展中國家參與全球溫室氣體減排的唯一途徑，清潔發(fā)展機制面臨法律制度改革的挑戰(zhàn)。清潔發(fā)展機制的管理體制、風險防范、資金和技術(shù)等問題是其法律制度改革的重點，而日益縮小的碳交易市場已成為其法律制度改革的瓶頸。針對清潔發(fā)展機制的改革重點和瓶頸，對后京都時代清潔發(fā)展機制法律制度進行改革，清潔發(fā)展機制才能在后京都時代為應(yīng)對氣候變化問題作出更多貢獻。

后京都時代；清潔發(fā)展機制；法律制度改革；溫室氣體減排

2012年12月31日，《京都議定書》第一承諾期到期。在“后京都時代”，各國開始進行新一輪的溫室氣體減排義務(wù)談判，并針對《京都議定書》在排放權(quán)交易方面存在的問題，進行科學(xué)、有效的法律制度設(shè)計。國際社會在應(yīng)對氣候變化問題上，發(fā)達國家堅持共同但有區(qū)別的責任原則，依據(jù)《氣候變化公約》和《京都議定書》，率先承擔溫室氣體強制減排義務(wù)。如何促使發(fā)展中國家更多地參與到全球溫室氣體減排任務(wù)中，成為歐美等發(fā)達國家最關(guān)心的問題，也是新一輪談判的焦點。作為連接發(fā)達國家與發(fā)展中國家溫室氣體減排責任分擔的唯一橋梁——清潔發(fā)展機制，在后京都時代溫室氣體減排目標的談判過程中面臨著法律制度改革的挑戰(zhàn)。

一、后京都時代清潔發(fā)展機制面臨法律制度改革的挑戰(zhàn)

隨著后京都時代的到來，2007年巴厘會議為后京都時代的談判確定原則，形成“巴厘路線圖”，提出了減緩、適應(yīng)、技術(shù)和資金四方面的內(nèi)容。它要求發(fā)達國家向發(fā)展中國家提供足夠的資金和技術(shù)，并支持發(fā)展中國家的能力建設(shè)，而發(fā)展中國家必須在可持續(xù)框架下減緩國內(nèi)的溫室氣體排放。作為《京都議定書》下的三大市場減排機制之一的清潔發(fā)展機制（CDM），是與后京都談判原則最契合的制度，其運行以市場為導(dǎo)向，以項目為基礎(chǔ)。[1](P28)擁有溫室氣體強制減排任務(wù)的發(fā)達國家通過向發(fā)展中國家締約方提供資金和技術(shù)，合作開展減排項目，從而獲得“經(jīng)核證的減排量”（CER）以履行發(fā)達國家的減排義務(wù)。但是，從2008年的波茲蘭會議起對CDM的改革聲浪不斷。發(fā)達國家紛紛把矛頭指向清潔發(fā)展機制在發(fā)展中國家的實施效果問題，中國作為清潔發(fā)展機制的項目發(fā)展大國首當其沖。①

2009年的哥本哈根大會，由于美國、歐盟、日本與新興發(fā)展中大國等利益集團間出現(xiàn)嚴重的政治分歧，此次談判并未形成實質(zhì)性進展，最后在附有反對國家名單的《哥本哈根協(xié)定》中草草落幕。[2](P2)這一時期，中國的幾項風能項目被清潔發(fā)展機制執(zhí)行理事會（EB）拒絕，發(fā)展中國家未來可利用的來自發(fā)達國家的資金渠道越來越窄，清潔發(fā)展機制的改革迫在眉睫。

2010年坎昆會議上，清潔發(fā)展機制執(zhí)行理事會飽受攻擊，從理論和實踐層面看，清潔發(fā)展機制在幫助發(fā)展中國家實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的程度上備受質(zhì)疑。但會議達成的《坎昆協(xié)議》仍主張在進行改革的前提下，繼續(xù)保留清潔發(fā)展機制。

2011年的班德會議在對《京都議定書》的第二期承諾問題作出安排的基礎(chǔ)上，啟動了綠色基金②，并決定成立“德班增強行動平臺特設(shè)工作組”，于2020年后啟動新的談判進程。從會議的結(jié)果看，發(fā)展中國家的減排責任越來越受到重視，中國等發(fā)展中國家很可能面臨承擔具有法律約束力的減排任務(wù)。作為發(fā)展中國家唯一參與的減排機制，清潔發(fā)展機制面臨進一步改革的挑戰(zhàn)。

二、后京都時代清潔發(fā)展機制法律制度改革的重點及瓶頸

不可否認，清潔發(fā)展機制對發(fā)達國家和發(fā)展中國家來說是碳交易市場中一種“雙贏”的產(chǎn)物。發(fā)達國家以最低的成本履行其減排義務(wù)，而發(fā)展中國家通過CDM項目，獲得部分資金和清潔技術(shù)，在取得環(huán)境效益的同時，為自己帶來了大量的經(jīng)濟效益和社會效益。[3](P4)然而，CDM的不足之處也日益顯現(xiàn)，這些不足成為今后CDM法律制度改革的重點，主要體現(xiàn)在以下幾點：

（一）現(xiàn)有的CDM管理體制無法滿足不斷發(fā)展的國際碳交易市場的要求

首先，關(guān)于核證制度的透明度。長期以來沒有出臺一個針對CDM的執(zhí)行理事會（EB）審定及核證行為的具有可操作性的指南。同時，對EB指定的CDM項目評估和核實的經(jīng)營實體（DOE）不遵守EB或締約方會議相關(guān)決定，甚至逾期提交年度報告等行為均缺乏規(guī)范，以致嚴重侵害項目開發(fā)商、發(fā)起人及買方權(quán)益。由于處于CDM項目運行關(guān)鍵環(huán)節(jié)的EB和DOE的審批程序缺乏透明性，且兩者都沒有為未獲批準的CDM項目提供任何救濟措施，發(fā)達國家和發(fā)展中國家的項目參與方無法對CDM項目的評估審定過程的完整性和真實性進行監(jiān)督。

其次，關(guān)于核證制度運作的效率。CDM項目過于繁瑣的許可過程和費時的溫室氣體減排量檢測，不僅增加了項目投資者和發(fā)展者的成本，造成項目拖延，而且減損了CER的市場價值。[4](P245)加之，執(zhí)行理事會（EB）嚴重存在著人員配置不足和專業(yè)性不夠的問題，隨著越來越多CDM項目的開展，EB面對超負荷的工作量時往往選擇更草率的方式來處理工作。許多項目浪費了大量的時間在項目的注冊和CER的頒發(fā)上，嚴重影響項目的進程和效果。

（二）CDM項目的實施存在諸多風險

CDM項目的可預(yù)測性不足使其在實施中面臨著諸多風險。1.項目的自身風險：發(fā)展中國家的強制減排義務(wù)是否形成直接決定著已簽署的CDM項目能否繼續(xù)實施；此外，項目審批注冊方面也存在著很多不確定性，除國內(nèi)審批外還需在EB注冊，而EB審查兼涉程序和實體事項，一旦項目未被核準，EB將拒絕簽發(fā)CERs，項目之前的所有投入則付之東流。2.政策和法律風險：2011年的班德會議并沒有完成全部的“巴厘路線圖”談判，發(fā)達國家對發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移資金和技術(shù)的政治意愿不高，影響CDM項目的開展。而發(fā)展中國家的征用政策或稅收法律變更也為CDM項目的實施帶來風險。3.市場風險：在排放權(quán)交易市場尚未成熟的背景下，CDM項目參與方對交易成本和風險的評估容易脫離市場。由于發(fā)展中國家的資金和技術(shù)貧乏，發(fā)達國家常會利用自身優(yōu)勢盡力壓低CERs價格。

（三）技術(shù)轉(zhuǎn)讓與資金援助未得到真正落實

發(fā)達國家向發(fā)展中國家提供技術(shù)與資金，是促使發(fā)展中國家積極參與到CDM項目中的動力。據(jù)統(tǒng)計，33％的CDM項目涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓，但對于項目轉(zhuǎn)讓中的“技術(shù)”并未明確定義，它可能包含設(shè)備，也可能是技能或兩者結(jié)合。發(fā)達國家出于知識產(chǎn)權(quán)保護與本國核心技術(shù)競爭力的考量并不愿意給予發(fā)展中國家真正意義上的技術(shù)，發(fā)展中國家從中受益實際并不多。

《斯特恩報告》和世界能源展望指出，每年至少需要五千多億美元的可再生能源和效率技術(shù)投資用以穩(wěn)定大氣中的溫室氣體濃度，而發(fā)展中國家要想適應(yīng)氣候變化每年則需要一千億歐元。③但是，《京都議定書》中對CDM項目的資金和技術(shù)援助只作概括性的規(guī)定，沒有具體的實施細則，也沒有相應(yīng)的制約機制，致使發(fā)達國家在實際操作中表現(xiàn)出消極態(tài)度。即使歐盟對幫助欠發(fā)達國家應(yīng)對氣候變化問題上已作出承諾，但溫室氣體減排的目標有賴更多的資金支持。自占三分之一資金援助義務(wù)的美國退出議定書后，使得議定書的資金援助計劃出現(xiàn)缺口。盡管2008年的波茲蘭會議啟動了八千萬美元基金，但此資金對發(fā)展中國家在應(yīng)對氣候變化問題上仍是杯水車薪。[1](P137)當前，資金援助的具體數(shù)額、資金在實際執(zhí)行中的轉(zhuǎn)向和資金分流都缺乏具體規(guī)定，已成后京都時代CDM法律制度改革的重點。

除法律制度改革的重點外，CDM的改革也面臨碳交易市場不斷縮小的瓶頸。[5](P51)CDM項目的三大買家是歐盟、日本和加拿大。然而，加拿大繼美國之后退出《京都議定書》，不再承擔強制減排義務(wù)，這意味著加拿大無需為降低減排成本而在發(fā)展中國家參與CDM項目。而日本也基本選擇不再參與第二期減排承諾期。[6](P3)在CDM市場僅剩歐盟的情況下，歐盟提出了影響碳排放權(quán)交易市場發(fā)展的新政策：其一，后京都時期到來后，歐盟只接受2012年注冊的項目、來自最不發(fā)達國家的項目、與其訂立雙邊協(xié)議國家的項目。這意味著中國、印度等發(fā)展中大國的CDM項目的發(fā)展將遭受打擊；其二，歐盟頒布新指令，從2012年1月1日起對所有抵達或離開歐洲境內(nèi)的航班征收航空排放稅，讓其他國家為歐洲的碳減排義務(wù)以稅收的形式買單。該舉動受到各國的聲討，對整個CDM項目發(fā)展市場來說，無疑又是一次重擊；其三，歐盟從2013年5月1日起對企業(yè)使用工業(yè)氣體進行禁止，以此來換取自身的減排額，完成強制減排目標。歐盟的此項政策對發(fā)展中國家CDM項目發(fā)展極為不利，同時也將推動發(fā)展中國家CDM項目的轉(zhuǎn)型與改革。

三、對后京都時代清潔發(fā)展機制法律制度改革的若干建議

清潔發(fā)展機制市場經(jīng)過多年的運行累積了許多豐富經(jīng)驗，目前已成全球碳交易市場上運行較為成功的機制之一。雖然中國等發(fā)展中大國的CDM項目在2012年后可能會遭遇歐洲碳排放交易體系的瓶頸，但新西蘭、澳大利亞、韓國等新興市場潛力逐步展現(xiàn)。④在后京都時代，面對有限的碳交易市場和發(fā)展中國家的減排壓力，作為發(fā)達國家實現(xiàn)量化減排的一種靈活機制，為繼續(xù)發(fā)揮作用，CDM的改革顯得更為重要和緊迫。

（一）加快執(zhí)行理事會在CDM項目活動中程序性制度的改革

為提高CDM項目核證制度的透明度和效率，《京都議定書》的締約方大會屢次提出了制度改革建議，其中在2009年第五次締約方會議上提出了較為完整的建議，如在提高效率方面，增加5個提高能效項目和1個可再生能源項目方法學(xué)；在增強項目有效性方面，加強對EB的監(jiān)督；針對項目建立協(xié)商評審機制，并加強對EB人員的專業(yè)技能培訓(xùn)等。對此，改革可從以下兩方面入手：一方面，建立規(guī)則認定體系。為了避免EB核證規(guī)則的不確定性導(dǎo)致違規(guī)交易的發(fā)生，保證排放權(quán)交易有效進行，后京都時代需確立統(tǒng)一的規(guī)則認定體系。其中包括:設(shè)置高端的排放監(jiān)測裝置，確保所獲數(shù)據(jù)的可靠性；設(shè)計可操作的核證計算方法，確保核證結(jié)果的科學(xué)性。另一方面，制定核證懲罰制度，完善申訴制度。核證本身的專業(yè)性與不確定性，使核證主體擁有巨大的權(quán)利。為了督促其正確地履行職責，確保核證的準確性與公正性，必須依法對其進行規(guī)制。國際社會應(yīng)在明確責任主體、責任范圍的基礎(chǔ)上，根據(jù)損害后果的不同規(guī)定責任形式，以此對EB和DOE違規(guī)核證甚至惡性核證產(chǎn)生威懾力。對于被拒絕的CDM項目可通過完善申訴制度，由項目發(fā)起人或DOE向EB提出事后救濟。

（二）控制清潔發(fā)展機制項目風險

CDM項目運作程序的復(fù)雜性，決定了項目開發(fā)的高難度和高風險，能否對風險進行有效控制直接影響到交易的成效。為了提高項目投資決策的科學(xué)性，確保交易安全，必須考慮以下幾點：

1.發(fā)展中國家尤其是發(fā)展中大國在開展CDM項目時更應(yīng)看重其可持續(xù)發(fā)展程度

在應(yīng)對全球氣候變化的問題上，從歷史發(fā)展的角度出發(fā)，堅持共同但有區(qū)別的減排責任原則固然重要，但也應(yīng)看到某些發(fā)展中國家的溫室氣體排放量已超越某些發(fā)達國家。[7](P2)盡管許多發(fā)展中國家自愿承擔起減排任務(wù)，但從自愿減排到強制減排已成趨勢。項目參與國尤其是項目開展國有責任確保本國政策和法律的穩(wěn)定性，完善本國碳排放權(quán)交易市場體制，提供公共咨詢服務(wù)，并規(guī)定相關(guān)服務(wù)機構(gòu)的行業(yè)規(guī)范標準。以此，控制投資風險，確保前期投入和執(zhí)行成本的有效回收。

2.完善碳減排買賣合同（ERPA）制度安排

從法律角度看，風險控制的關(guān)鍵因素是交易結(jié)構(gòu)，而交易結(jié)構(gòu)取決于多種因素。為了減少CDM項目風險，項目開發(fā)方可以與DOE和買方分別簽訂ERPA。先由DOE和買方墊付相關(guān)費用，待實現(xiàn)CERs轉(zhuǎn)讓收益后，按比例分配收益。由DOE承擔一部分風險可以激勵其做好核證服務(wù)工作，而由買方承擔部分風險可以防止買方在國內(nèi)經(jīng)濟蕭條時出現(xiàn)違約行為，并確保買方在賣方實際違約時能及時索賠。

3.在CERs收益產(chǎn)生前根據(jù)先期投入事先確定價格，訂立價格協(xié)議，以此避免惡性競價

買賣雙方可訂立固定遠期協(xié)議，并在事先設(shè)定一個固定的交易額的前提下訂立指數(shù)遠期合同，由雙方確定指數(shù)價格的計算方法，并聯(lián)系現(xiàn)有市場價格。此外，發(fā)展中國家項目開發(fā)者所處的弱勢地位，要求發(fā)展中國家必須由專業(yè)人員組成的國家部門來指導(dǎo)和監(jiān)督CERs價格，實現(xiàn)CERs的價格最優(yōu)化。

（三）完善CDM資金援助和技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度

從發(fā)達國家方面看，讓資金和技術(shù)的提供成為強制性義務(wù)，并在不履約時承擔相應(yīng)的責任，是解決CDM資金和技術(shù)問題的捷徑，應(yīng)成為后京都時代談判的重點之一。[1](P222)當出現(xiàn)違反資金和技術(shù)條款情況時，應(yīng)由締約方大會認定為違約，以便后續(xù)責任的追究。在此方面不僅需要發(fā)達國家對資金和技術(shù)問題重要性的認識，更需要發(fā)展中國家的合作和努力。從發(fā)展中國家方面看，發(fā)展中國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護程度會影響技術(shù)轉(zhuǎn)讓情況。[8](P64)發(fā)達國家在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中出現(xiàn)的最大障礙是環(huán)境公益性與技術(shù)所有者的私人利益相沖突。為此，發(fā)展中國家應(yīng)建立起相應(yīng)的技術(shù)促進和補償機制，實施技術(shù)鼓勵政策，促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)創(chuàng)新的研發(fā)合作。TRIPS協(xié)議關(guān)于藥品和公共健康問題的規(guī)定，對于低碳技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度的改革具有借鑒意義。兩者同涉公共利益，可采取以下幾個程序進行技術(shù)轉(zhuǎn)移：設(shè)立技術(shù)研究小組，研究相關(guān)項目中的技術(shù)因素；擴大強制許可范圍并明確許可條件；完善相應(yīng)的立法，使國際立法和國內(nèi)立法或政策相耦合。

此外，還可借鑒《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》和《蒙特利爾議定書》在資金和技術(shù)問題上的有益做法。如前者在資金援助中采義務(wù)和自愿捐助相結(jié)合的方式，當發(fā)達國家延付捐款時則取消其委員會成員資格，縮小發(fā)達國家在締約方大會上的權(quán)力。對于知識產(chǎn)權(quán)的保護，前者要求發(fā)達國家設(shè)立公共基金，后者則要求建立多邊國際資金機制，兩者都對發(fā)展中國家購買清潔技術(shù)提供補償。借鑒《蒙特利爾議定書》使資金援助和技術(shù)轉(zhuǎn)讓對發(fā)達國家具有法律約束力，并公開援助資金的使用情況，保證其真正用于實現(xiàn)議定書的目標。對于CDM誕生時就具有的“清潔發(fā)展基金”，在第一個承諾期中并未發(fā)揮其應(yīng)有作用，在后京都時代應(yīng)通過協(xié)議或制度安排加以激活，幫助那些沒有任何過錯卻無法實現(xiàn)CDM項目預(yù)期目標的發(fā)展中國家。作為京都議定書的補充，該基金由EB管理而獨立運行，發(fā)展中國家可自愿參與其中，以此減輕資金壓力并為項目實施提供第三方保證。

后京都時代悄然而至，無論發(fā)展中國家在新一輪的氣候變化談判中是否承擔強制減排義務(wù)，清潔發(fā)展機制的法律制度改革都具有其深刻意義。[9](P73)隨著國際社會日益關(guān)注發(fā)展中國家在應(yīng)對氣候變化問題上的作用，清潔發(fā)展機制能否有效運行直接影響著后京都時代的溫室氣體減排情況。中國作為CDM項目的發(fā)展大國，面對CDM法律制度改革的挑戰(zhàn)[10](P26)，不僅應(yīng)結(jié)合本國機制運行情況完成新一輪的國內(nèi)清潔發(fā)展機制法律制度改革，而且應(yīng)在主體方面從整體上提高清潔發(fā)展機制的能力建設(shè)。這包括政府在國家法律結(jié)構(gòu)改變、可持續(xù)目標整合、投資政策傾斜等方面的能力建設(shè)，也包括對企業(yè)自身競爭力建設(shè)。

注釋：

①中國CDM項目簽發(fā)最新進展(截至2013年3月31日)，綜合EB網(wǎng)站的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，我國CERs簽發(fā)占東道國CDM項目簽發(fā)總量的61.8％，http://cdm.ccchina.gov.cn/ItemInfo.aspx?Id=21.

②從2013年到2020年，發(fā)達國家每年要提供1000億美元用于幫助發(fā)展中國家適應(yīng)和減緩氣候變化，發(fā)展中國家也可以通過捐款等形式提供資金。

③Green Investing Towards a Clean Energy Infrastructure,http://www.weforum.org/pdf/climate/Green.pdf.

④新西蘭從2011年開始實施碳交易機制，該機制對CER需求沒有設(shè)定限制。隨著目前實行的初期管制和半數(shù)配額豁免的遵約規(guī)定在2013年被逐漸取消，市場對CER的需求也會增加。新西蘭涵蓋了大約5 000萬噸CO2當量，市場規(guī)?？捎^。澳大利亞擬從2012年7月起引入固定碳價機制，向占澳排放總量60％以上的能源、交通、工業(yè)和礦業(yè)等500家大型企業(yè)排放的二氧化碳，每噸征收23澳元（相當于人民幣160元）的固定碳價。韓國也在建立碳交易機制，預(yù)計在2015年啟動。韓國的市場規(guī)模與澳大利亞相當，屆時韓國也可能成為新的CERs需求國。

［1］陳淑芬．國際法視角下的清潔發(fā)展機制研究［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2011．

［2］Adam Regele．Forest offsets and AB32：Ensuring flexible mechanisms are firm［J］．Hastings West－Northwest Journal of Environmental Law，Policy，2013．

［3］Alexandre Genest．The Fight against Global Warming：Progress Made and Priorities for a Successor to the Kyoto Protocol［J］．Revue Juridique Themis，2012．

［4］韓良．國際溫室氣體排放權(quán)交易法律問題研究［M］．北京：中國法制出版社，2009．

［5］佟慶，姜冬梅．2012年之后：清潔發(fā)展機制面臨的新形勢［J］．中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊，2012，（12）．

［6］Tyler McNish．Carbon offsets are a bridge too far in the tradable property rights revolution［J］．Harvard Environmental Law Review，2012．

［7］Tomilola Eni－ibukun，Climate Change and the Law，Part III International climate Law－Cross－Cutting issues，Chapter10 climate justice：The clean development mechanism as a case study［J］．IUS Gentium，2013．

［8］彭峰．后哥本哈根時代：《京都議定書》之清潔發(fā)展機制的實施及轉(zhuǎn)型》［J］．中國政法大學(xué)學(xué)報，2010，（5）．

［9］袁海勇．全球氣候變化法律應(yīng)對及“后京都時代”我國的對策［J］．河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2010，（3）．

［10］王棲鸞．清潔發(fā)展機制的法律問題研究［D］．北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010．

Legal System Reform on Clean Development Mechanism(CDM)in Post-Kyoto Era

XU Bing-bing
(School of Law,Fuzhou University,Fuzhou 350001,China)

With the arrival of post Kyoto era and as the only way for the participation of developing countries in global greenhouse gas emissions,the clean development mechanism faces the challenge of the legal system reform.CDM's management system,risk prevention,financial and technical issues are the focuses of its legal system reform,and shrinking carbon trading market has become a bottleneck of its legal system reform.Aiming at the reform of the clean development mechanism and its bottlenecks,only the legal system of the post-Kyoto clean development mechanism is reformed,can it make more contributions to address climate change issues.

post-Kyoto era;CDM;legal system reform;greenhouse gas emissions

D996.9

A

1673-4343（2013）03-0053-05

2013-05-02

許冰冰，女，福建石獅人，碩士研究生。主要研究方向：國際法學(xué)。