論罪名適用從新原則
——對流氓罪復(fù)活現(xiàn)象的剖析與評判

姜金良

（揚州市中級人民法院，揚州 225009）

●司法實務(wù)

論罪名適用從新原則
——對流氓罪復(fù)活現(xiàn)象的剖析與評判

姜金良

（揚州市中級人民法院，揚州 225009）

罪名的變動具有獨立的形態(tài)，不等同于法定刑、罪狀的變動，罪名的適用并不依附于法定刑。刑法溯及力關(guān)于從舊兼從輕原則的規(guī)定在內(nèi)容上是刑罰有無和輕重的變更，不適用于罪名變動的情形。在罪名變動時應(yīng)適用從新原則，新罪名代表了鮮活的、真實的法規(guī)范評價而非已經(jīng)廢除的法律，更有利于發(fā)揮罪名的各種功能，符合法的規(guī)范指引作用要求。罪名無輕重之分，如原有的刑法規(guī)定為一罪的，依照修改后法律變動為數(shù)罪的情形，應(yīng)客觀的認(rèn)定為數(shù)罪，在法定刑適用上適用從舊或從輕原則，并不加重其刑罰，仍符合罪刑法定原則。

罪名；罪狀；溯及力；罪刑法定原則

一、流氓罪復(fù)活的司法困境

（一）無休止的“最后”

2010年歲末，北京人牛某某因被稱為中國最后一個“流氓罪”犯人將服刑至2020年而廣為人所知。喧囂未止，2012年5月南京市建鄴區(qū)法院又判決了一起“流氓罪”的案件，被告人趙某某在1996年參與聚眾斗毆，導(dǎo)致一死一傷，法院以流氓罪判處趙某某有期徒刑2年10個月，緩刑3年。①具體案件可參見《“最后的流氓罪”判決新刑法廢除“流氓罪”15年后南京判決一起“流氓罪”案件》，《揚子晚報》2012年6月29日。時隔不久，邢臺判決又判決了“最后一個流氓犯”，2012年9月6日，邢臺市橋東區(qū)法院對趙某某涉嫌流氓罪一案公開審理，依照1979年刑法與“83嚴(yán)打”決定，判決趙某某犯流氓罪，判處有期徒刑9年。趙某某不服，提出上訴，2012年11月6日，邢臺中院認(rèn)為原判事實不清、證據(jù)不足，撤銷判決，發(fā)回重審。2012年12月17日，作出重審判決，仍然適用已經(jīng)廢止15年的流氓罪條款與“83嚴(yán)打”決定，判處趙某某有期徒刑8年6個月。②詳細(xì)報道參見《流氓罪重現(xiàn)判決書》，《法治周末》2013年1月3日。無獨有偶，2013年4月8日，湖南省資興市人民法院以流氓罪判處被告人曹某某有期徒刑1年6個月，也被稱為是中國最后一個以流氓罪定罪判刑的案例。③寧佳：《逃亡18載后自首 或成最后一個流氓罪罪犯》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/ id/947736.shtml，中國法院網(wǎng)，2013年8月8日訪問。

與此同時，見諸報端的流氓罪判決并沒有結(jié)束，而是呈現(xiàn)復(fù)活的狀態(tài)，流氓罪犯并沒有成為終止的最后一個，而是一直處于被超越的“最后一個”，流氓罪也沒有隨著刑法的廢止進(jìn)入歷史的長河，而是呈現(xiàn)死而不僵的狀態(tài)。

（二）隱藏的邏輯飛躍

關(guān)于流氓罪的認(rèn)定，一方面是民眾的困惑，另一方面是法學(xué)的坦然自若。民眾的疑問在于流氓罪已于15年前廢除，如今再按流氓罪判決，確有匪夷所思之嫌。例如，趙某某案件中從行為性質(zhì)上認(rèn)定為聚眾斗毆或者故意傷害行為，卻被認(rèn)定為流氓罪，因而被媒體稱之為審判的穿越，表明主審法官的思維模式?jīng)]有與時俱進(jìn)，沒有準(zhǔn)確適用法律。①劉武?。骸读髅プ铮骸按┰健?式的司法審判》，《工人日報》2012年7月7日。而按照法律的理解，如一位法學(xué)學(xué)者解讀：法院判處趙某某“流氓罪”，看似荒唐實則合法合理，按照刑法溯及力“從舊兼從輕”原則，很明顯，流氓罪與聚眾斗毆罪相比，它有利于被告人權(quán)益的保障。②王琳：《沒有最后,只有更后的“流氓犯”》，《廣州日報》2012年6月30日。從民眾質(zhì)疑和司法的解讀中我們不禁疑惑，一方面是以流氓罪被判決的被告人獲得了刑法的保護(hù)和實益，另一方面是司法權(quán)威的質(zhì)疑和損害，司法何以出現(xiàn)了雙輸?shù)木置妗Ｗ屑?xì)揣摩之下，實際兩者的對立并不矛盾，民眾的質(zhì)疑是關(guān)于罪名的認(rèn)定，處以何種犯罪的認(rèn)定，而流氓罪的判決是關(guān)于刑罰的考量，司法按照以刑導(dǎo)罪的思路，即按照刑罰確定適用的罪名。

看似合乎邏輯的論證中，其實此時的司法隱含著邏輯的飛躍，按照刑法分則條文的結(jié)構(gòu)，各罪的認(rèn)定包括罪名——罪狀——法定刑。以趙某某案為例分析，按照現(xiàn)行的刑法為故意傷害——聚眾斗毆致人死亡——10年以上有期徒刑，按照1979年刑法的規(guī)定，為流氓罪——聚眾斗毆致人死亡——7年以下有期徒刑、拘役或者管制。按照刑法溯及力從舊兼從輕的原則，司法適用舊刑法，也是基于新法和舊法的關(guān)于犯罪行為處罰的比較，在司法判斷中新《刑法》仍然是有隱含性的作用。這種隱含性作用，首先表現(xiàn)在進(jìn)行可罰性有無的比較，如果新刑法中該行為已經(jīng)不具有可罰性，則可適用從輕原則，判決其無罪；其次進(jìn)行量刑比較，量刑的比較建立在新刑法仍然對該行為采取否定性評價作為犯罪處理的基礎(chǔ)上，相同的罪狀情形下，新舊《刑法》均將其作為犯罪處理，進(jìn)行刑罰輕重的比較。因此即使是新《刑法》頒布實施之前的犯罪行為，其行為可罰性仍然在于新《刑法》而不是舊《刑法》，而新刑法條文的地位在本案司法判決中卻蕩然無存。再次按照刑法分則條文的邏輯結(jié)構(gòu)，從中可以窺見，罪名與法定刑通過罪狀聯(lián)接，聚眾斗毆致人死亡既可以聯(lián)接到故意傷害罪，也可以聯(lián)接到流氓罪，司法可以回答同樣的情節(jié)，何以選擇流氓罪的刑罰，卻也回避了一個問題，相同的情節(jié)，既可以構(gòu)成故意傷害罪，也可以構(gòu)成流氓罪，何以認(rèn)定為流氓罪的罪名。司法想當(dāng)然的認(rèn)為罪名——罪狀——法定刑是聯(lián)接為一體的，不可分割的，固然一榮俱榮，一損俱損，那么在接下來的論證中，筆者試圖說明，罪名的變動是不同于罪狀、法定刑的一種獨立方式。刑法溯及力從舊兼從輕原則的本質(zhì)是關(guān)于刑罰量的考量，包括刑罰的有無與刑罰的輕重，只關(guān)乎法定刑的選擇，而不關(guān)乎罪名的認(rèn)定。

二、罪名變動的獨立性證成

（一）罪名與罪行、法定刑的分離

在8次刑法修正的規(guī)定中，對于罪狀修訂及其調(diào)整、新增占絕大多數(shù)，罪狀的變化主要表現(xiàn)為：一是增加行為方式?！缎谭ㄐ拚福ò耍窋U(kuò)大強(qiáng)迫交易罪的行為方式，不再限于違反勞動管理法規(guī)以限制人身自由為方式，還包括暴力、威脅等其他方式；在尋釁滋事罪中增加“恐嚇”的行為方式；二是增加了危害結(jié)果的內(nèi)容。例如，2010年通過的《刑法修正案(八)》在敲詐勒索罪中增加了“多次敲詐勒索的”的情形；將“一年內(nèi)因走私被給予二次行政處罰后有走私的”的行為認(rèn)定為走私普通貨物、物品罪；三是擴(kuò)張行為的附隨條件?！缎谭ㄐ拚福ㄋ模穼Α缎谭ā?55條以走私論處的情形進(jìn)行修改，將運輸、收購、販賣國家禁止或限制進(jìn)出口物品的地點由內(nèi)海、領(lǐng)海擴(kuò)展至內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖?！缎谭ㄐ拚福愤M(jìn)一步擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍，在原來四類犯罪的基礎(chǔ)上，又?jǐn)U大了貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪三類犯，具體罪名達(dá)到幾十種；四是降低了行為客觀方面要求，叛逃罪中《修正案（八）》刪除了罪狀中“危害中華人民共和國國家安全的”要素。以上列舉的情形中罪狀均發(fā)生了變化，而罪名并未發(fā)生變化，可以說罪狀的變化與罪名的變化是相對分離的，兩者不可以混同，此時也不存在罪名溯及力的問題。而罪狀變更與刑法溯及力原則具有直接關(guān)聯(lián)，罪狀決定了刑法處罰范圍的擴(kuò)張或者限縮，關(guān)系到可罰性的有無，按照從舊兼從輕原則，應(yīng)對行為人宣告無罪，此時不存在罪名的認(rèn)定，與罪名的適用也無關(guān)。從側(cè)面也證明了，只有新舊刑法對罪狀規(guī)定不變的情形下才存在罪名變更的適用。

此外，刑罰的變化與罪狀的變化、罪名的變化也是相對分離的。首先，法定刑的變化并不會引起罪狀和罪名的變化，例如《刑法》第120條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪中根據(jù)《刑法修正案（三）》將法定刑提高到10年以上有期徒刑或者無期徒刑?！缎谭ㄐ拚福ò耍分袕U除了多個犯罪的死刑，是關(guān)于法定刑發(fā)生了變化，但是罪名及其罪狀均沒有影響，因此也不存在罪名變動的適用。其次構(gòu)成要件（罪狀）的變更也并非全然等于刑罰的變更，構(gòu)成要件的規(guī)定與對應(yīng)刑罰的規(guī)定總是處在密切的相互關(guān)系中的，但構(gòu)成要件的變更中有具有對犯罪的定型化有直接意義的東西，也有刑罰法規(guī)以外的法規(guī)的變更，即所謂的非刑罰法規(guī)的變更，當(dāng)然不相當(dāng)于刑罰的變更。例如民法上承認(rèn)繼親子之間存在實親子間同一的親屬關(guān)系時，殺害了其繼母的繼子因為民法上的修改而不承認(rèn)親屬關(guān)系之后，也不能免尊屬殺人罪的罪責(zé)。①[日]大塚仁：《刑法概述》（總論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第84頁。因此法定刑也具有獨立的變更形態(tài)，并不受罪狀及其罪名的限制。

（二）罪名變動的形式

1.罪名的分解

此種情形主要表現(xiàn)為新《刑法》制定時，對于舊《刑法》中原有罪名進(jìn)行分解，例如1997年《刑法》為貫徹罪刑法定原則，對舊《刑法》中規(guī)定比較籠統(tǒng)、實踐中難以界定，司法解釋隨意性大的流氓罪、投機(jī)倒把罪、玩忽職守罪三大口袋罪進(jìn)行了分解，例如將原流氓罪取消，而將其分解為強(qiáng)制猥褻侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾淫亂罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等罪。此時對原有的罪狀進(jìn)行了明確和限制，罪名是基于原有口袋罪的分解而成。

2.罪狀的獨立

此種情形主要是在原有罪名基礎(chǔ)上，對行為類型進(jìn)行分解形成新的罪名，例如刑法第408條增設(shè)的食品監(jiān)管瀆職罪，就是從《刑法》第397條規(guī)定的國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)獨立出來，配置了相對較重的法定刑，此時罪狀并不是新設(shè)立的，而罪名是新設(shè)立的。

3.罪名的合并

將原來的兩個罪名合并為一個罪名，例如《刑法》第236條中最初確定的罪名為強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪，后根據(jù)《確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》將其合并為一個罪名強(qiáng)奸罪。這種情形下，罪狀及其法定刑均沒有發(fā)生變化，只是罪名發(fā)生了合并。

4.構(gòu)成要件的變化

此種情形主要是刑法修正案中對于犯罪構(gòu)成要素的主體要素、對象或結(jié)果進(jìn)行了新的規(guī)定，罪名相應(yīng)的進(jìn)行變化，例如《刑法修正案（六）》的修改取消了“公司、企業(yè)人員受賄罪”罪名，由“非國家工作人員受賄罪”替代，將犯罪主體由原來的“公司、企業(yè)的工作人員”擴(kuò)大為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”?！缎谭ㄐ拚福ǘ穼⒎欠ㄕ加酶刈镄薷臑檎加棉r(nóng)用地罪，行為對象由原來的“耕地”擴(kuò)大到包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利、養(yǎng)殖水面等在內(nèi)的農(nóng)用地?！缎谭ㄐ拚福ㄈ穼⑼抖咀锱c過失投毒罪的行為工具擴(kuò)大為毒害性、放射性、傳染性等危險物質(zhì)，并將其罪名修正為投放危險物質(zhì)罪與過失投放危險物質(zhì)罪。

最后刑法還將一些新的行為類型規(guī)定為犯罪，此時罪名、罪狀、法定刑均為新設(shè)立。例如《刑法修正案（八）》中的危險駕駛罪、非法買賣人體器官罪，其行為方式和罪名均為新設(shè)立。

在上述罪名發(fā)生改變的原因中，前三種獨立的表現(xiàn)為罪名的變更，與罪狀和法定刑的變更并無關(guān)系，呈現(xiàn)出獨立的變化形態(tài)。但是在第四種情形下，罪名、罪狀和法定刑同時變化，三者的變更發(fā)生了交叉，但仍然可以表現(xiàn)出獨立性。例如《刑法》第312條的規(guī)定，“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！奔仍黾恿诵碌淖餇?，也提高了法定刑幅度，同時取消了窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，罪名更替為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。但是窩藏犯罪所得犯罪情節(jié)一般的，犯罪行為發(fā)生在2006年6月29日《修正案（六）》生效之前而審判時《修正案（六）》已經(jīng)生效，此時罪狀和法定刑仍然沒有變化，僅有罪名的變化，可見罪名的變化仍然是脫離于罪狀及其法定刑的獨立性因素，此時也沒有適用關(guān)于《刑法》第12條關(guān)于溯及力的規(guī)定的。

三、罪名適用從新原則

既然罪名相對于罪狀、法定刑具有獨立性，那么在溯及力的適用原則上是否仍然適用從舊兼從輕的原則，對于傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為罪名的適用附屬于法定刑的適用。只有少數(shù)的觀點認(rèn)為對于適用舊法條件下的過去犯罪行為宜選擇適用新罪名。①黃祥青：《刑法修正案（八）的溯及力探析》，《人民司法》2012年第17期，第26頁。筆者贊同少數(shù)派的觀點，主要基于以下幾方面理由。

（一）刑法溯及力的規(guī)定不適用于罪名變更

刑法溯及力是刑法典是否對實施前的行為適用問題，在溯及力適用原則上，從舊兼從輕原則一向被視為最保障行為人權(quán)益的，例如日本刑法第6條所作的“犯罪后的法律對刑罰作出變更時，適用處罰較輕的法律”的規(guī)定。德國刑法第2條之規(guī)定，刑罰及其法律效果依行為時有效之法律規(guī)定，行為終了時有效之法律在判決前變更的，適用處刑最輕之法律。意大利刑法第2條標(biāo)題為刑事法律的更替，其內(nèi)容除了規(guī)定按照從舊原則外，對于從輕原則也是按照法定刑的輕重進(jìn)行比較的。我國刑法第12條也是采用從舊兼從輕的原則。從各國的立法例可以看出，溯及力實際上是關(guān)于刑罰的變更，是關(guān)于刑罰的輕重比較，其內(nèi)容直接與法定刑相關(guān)，決定了刑罰處罰的法律依據(jù)。

國民是否采取包括犯罪在內(nèi)的某種行動，不僅受制于可罰性的有無，還取決于可罰性的程度。②[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第36頁。因此刑法溯及力中對于刑罰的比較包括兩個方面的內(nèi)容，一是可罰性有無直接取決于罪狀的有無，按照從輕原則，應(yīng)宣告行為人無罪，不涉及到罪名的適用?？闪P性的程度輕重，是關(guān)于法定刑輕重的比較，罪狀和罪名均作為獨立性形態(tài)，與法定刑的變化并不具有關(guān)涉。因此刑法溯及力的內(nèi)容是關(guān)于刑的變更，不能將其適用于罪名變動的情形。

（二）罪名的功能決定了適用從新原則

在罪名變更的情形下，應(yīng)區(qū)分罪名的確定和罪名的適用兩個環(huán)節(jié)，罪名的確定是法定機(jī)關(guān)依照罪名確定的一般原理，將刑法分則所規(guī)定的具體罪狀描述確定為相應(yīng)的罪名以供司法適用。罪名的適用是司法機(jī)關(guān)對已經(jīng)發(fā)生的犯罪事實對照刑法分則所規(guī)定犯罪成立條件確定以相應(yīng)的罪名追究行為人的刑事責(zé)任。①孫國祥：《刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2012年版，第284頁。在罪名變更情形下，在罪名確定階段可以說客觀地存在著兩個罪名，例如奸淫幼女的行為，根據(jù)原有罪名為奸淫幼女罪，根據(jù)2000年2月最高人民法院《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》規(guī)定，與幼女發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。2002年兩高《補(bǔ)充罪名的規(guī)定》，進(jìn)一步明確取消奸淫幼女罪， 合并入強(qiáng)奸罪。罪名的確定中確實存在兩個罪名，但在司法適用中按照從新原則應(yīng)統(tǒng)一認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

之所以在罪名變更后適用從新原則，是基于罪名的功能決定的，罪名具有對罪狀的概括性功能，嚴(yán)格意義講，罪名并不是刑法分則規(guī)范結(jié)構(gòu)的內(nèi)容，只是對罪狀的高度概括，為了進(jìn)一步發(fā)揮罪與非罪，此罪與彼罪的作用。②謝望原：《刑法分論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第9頁。罪名是對罪狀所描述的構(gòu)成要件進(jìn)行高度提煉，因此在罪狀前后法律不變動的情形下，新罪名相比舊罪名描述性更準(zhǔn)確，更有利于通過罪名所表達(dá)的內(nèi)容發(fā)揮罪與非罪的區(qū)別功能，其次罪名具有評價功能，國家對某種違法犯罪行為給予的政治上和法律上的否定評價。換句話說，就是被禁止、被譴責(zé)的行為。一個罪名就是對一種行為的否定評價。③劉艷紅：《罪名研究》，中國方正出版社2000年版，第26頁。適用新罪名代表了現(xiàn)行有效的法律對罪行的現(xiàn)實性譴責(zé)，以罪名的形式確定了否定評價的形態(tài)和性質(zhì)，適用舊罪名則代表了一種過往性評價，反映不出與現(xiàn)實的關(guān)聯(lián)性。罪名還具有威懾和教育預(yù)防的功能，罪名不僅反映了罪行，又是同刑罰聯(lián)系在一起的，罪名的確立與公布，對教育人們規(guī)范行為與預(yù)防犯罪起到重要作用，而且還會鼓勵人們積極同犯罪行為作斗爭，并警戒某些人不要鋌而走險、以身試法危害社會。④同注③，第30頁。舊罪名因為已經(jīng)廢除，無法發(fā)揮對當(dāng)代人的規(guī)范作用，給人們一種不再處罰的印象，而適用新罪名反映出刑法繼續(xù)對該行為進(jìn)行否定性評價，還具有現(xiàn)實的處罰性，進(jìn)而發(fā)揮威懾和教育功能。

（三）法律規(guī)范的本質(zhì)決定適用從新原則

刑法具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的雙重屬性，罪名的功能決定了從裁判規(guī)范的角度應(yīng)適用從新原則。按照行為規(guī)范的要求，刑法為人們的行為提供行為的指引和預(yù)期，也決定了適用從新原則。

我們應(yīng)區(qū)分刑法規(guī)范的效力和刑法條文的效力，條文背后負(fù)載著規(guī)范，規(guī)范的效力是自規(guī)范創(chuàng)造之時，因此在新舊法律交替之時，罪名的變動僅僅是說明了刑法條文的變動，而內(nèi)化于條文的刑法規(guī)范并沒有廢除。從刑事政策的角度論證，一個判決宣告時存在的法律評價就應(yīng)當(dāng)作為刑法性懲罰的基礎(chǔ)，如果判決時立法者認(rèn)為，一個舉動行為具有較輕的或者甚至已經(jīng)不具有刑事可罰性了，從刑事政策上說，根據(jù)過去行為時的法律加以懲罰的觀點，就喪失了意義。⑤[德］克勞斯·羅可辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲主譯，法律出版社2005年版，第98頁。因此懲罰的基礎(chǔ)必須是規(guī)范的有效性，而非法律條文的變動，刑法條文的更替與變化并不影響刑法規(guī)范的效力，而罪名恰恰是刑法規(guī)范性評價的具體表現(xiàn)。

適用新罪名代表真實的法規(guī)范評價。法律一方面具有安定的機(jī)能，另一方面又具有推動或塑造的機(jī)能，即法律在保障社會生活的延續(xù)，保障國民的權(quán)利和正當(dāng)期盼的同時，能夠使所建立的秩序和社會演變相適用，甚至在特定的意義來促進(jìn)這種演變。國民相信法律規(guī)范的真實性，將其生活計劃置于刑法中，實施法律所允許實施的行為，不實施法律所禁止的行為，于是法律規(guī)范起到了指引、促進(jìn)或者決定人們行為的作用。⑥張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第56頁。因此適用新罪名表示處罰依據(jù)的是真實性的規(guī)范，規(guī)范的有效性和現(xiàn)實性，而非是給人錯覺，已經(jīng)廢除的法律還在支配現(xiàn)實的生活。

因此綜合上述觀點對于行為在審判時罪名發(fā)生變更的情形，一律應(yīng)適用從新原則。

四、需要澄清的問題

（一）從新原則不違背罪刑法定

罪刑法定主義在內(nèi)容上表現(xiàn)為成文法主義、排除習(xí)慣法、禁止類推、禁止不定期刑、禁止溯及既往以及處罰內(nèi)容的明確性、適當(dāng)性，在我國刑法中在罪的法定中表現(xiàn)為對犯罪概念的法律規(guī)定、對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行規(guī)定、對具體犯罪進(jìn)行規(guī)定。①高銘暄：《刑法學(xué)原理》（第1卷），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第178-179頁。上述的描述在形式上看罪刑法定不包括罪名法定，實質(zhì)上罪名法定化是罪刑法定的基本含義之一，罪名不可以隨意的更改、變換、增加或者減少，罪名名稱既是固定的也是法定的。罪名的法定化在立法上表現(xiàn)為罪名的確定，通過立法或者司法的模式將確定罪名，在司法上表現(xiàn)為按照犯罪構(gòu)成的符合性進(jìn)行罪名的判決評價。按照罪名從新的原則，罪名的認(rèn)定仍然依據(jù)最高司法機(jī)關(guān)確立的罪名，罪名的認(rèn)定上按照行為是否符合罪狀認(rèn)定，罪體的評價融合自洽，而法定刑的評價依照從輕的方式認(rèn)定，并沒有違背罪刑法定主義。

（二）罪名無關(guān)輕重

重罪與輕罪的劃分始于1810年《法國刑法典》，它對犯罪分三類，即重罪、輕罪和違警罪，此后此種立法例不僅為法國刑法所延續(xù)，也為大陸法系刑事立法所采用，例如《俄羅斯刑法》中根據(jù)社會危害性分為四類，輕罪、重罪、中等嚴(yán)重犯罪和特別嚴(yán)重犯罪。《意大利刑法》中分為輕罪和重罪，英美法系中也有區(qū)分重罪和輕罪的傳統(tǒng)。關(guān)于輕罪和重罪劃分的，一方面關(guān)乎到實體法的適用，在犯罪成立要件上的區(qū)別，例如意大利中重罪只可以由故意構(gòu)成，輕罪可以由故意也可以由過失構(gòu)成；在犯罪未遂形式上是否具有可罰性，各國刑罰一般不處罰輕罪的未遂；在刑罰消滅的原因上關(guān)乎消滅時效的長短。在程序法律適用上，決定了管轄法院的等級，是否可以適用逮捕等強(qiáng)制性措施、簡易程序等問題；在執(zhí)行法上，還關(guān)系到是否適用減刑，服刑機(jī)構(gòu)的不同，在犯罪后的附隨后果是否喪失了某些權(quán)利和從業(yè)資質(zhì)等，因此輕罪和重罪是刑事犯罪中關(guān)于犯罪最基本的分類。我國刑法理論上往往將以3年以下有期徒刑的罪行作為輕罪，司法實踐中以5年有期徒刑作為輕罪與重罪的劃分界限。

如果一個行為被新《刑法》規(guī)定為重罪，舊刑法規(guī)定為輕罪，那么使用罪名從新原則是否代表加重了處罰，實際上罪名僅僅代表了一種否定性評價，是對犯罪性質(zhì)的否定，并不關(guān)系到處罰的輕重。輕罪和重罪劃分的標(biāo)準(zhǔn)仍然是刑罰的輕重，以罪名也就是犯罪性質(zhì)是無法確定輕罪還是重罪的。根據(jù)罪行才是確定輕罪還是重罪的標(biāo)準(zhǔn)。罪行，是指刑法規(guī)定的具有特定構(gòu)成要件并且配置有相應(yīng)具體法定刑幅度的行為。②鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，《中國法學(xué)》2013年第2期，第128頁。因此罪名沒有輕重之分，輕罪和重罪是根據(jù)罪行的輕重，于罪名并沒有聯(lián)系。

（三）罪名變動中罪數(shù)的認(rèn)定

由于罪名的分解，舊《刑法》規(guī)定為一罪的情形可能分解為數(shù)罪的情形，例如行為人有調(diào)戲婦女、聚眾斗毆等情形認(rèn)定為流氓罪，按照現(xiàn)行刑法則認(rèn)定為猥褻婦女罪與聚眾斗毆罪兩個罪名，仍然按照流氓罪法定刑。按照罪名的性質(zhì)，本身無輕重之分，只是代表了行為性質(zhì)的評價。因此按照罪名從輕原則應(yīng)客觀地認(rèn)定為數(shù)罪，在法定刑適用上適用從舊或從輕原則，并不加重其刑罰。同樣對于因罪名的合并，在犯罪時同時觸犯多個罪名后合并為一個罪名的，也客觀地認(rèn)定為一罪。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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揚州市中級人民法院

2013-10-12