行政案件調(diào)解實(shí)踐的思考
——以法律社會學(xué)為視野

田先綱

行政案件調(diào)解實(shí)踐的思考
——以法律社會學(xué)為視野

田先綱＊

我國現(xiàn)行行政訴訟法明確規(guī)定人民法院審理行政案件除行政賠償案件外，不適用調(diào)解。但事實(shí)上，人民法院對行政案件的調(diào)解已成了公開的秘密。對此，常見的觀點(diǎn)是把它解釋為法律失效與法律規(guī)避。但從法律社會學(xué)視角出發(fā)，深入分析中國的文化傳統(tǒng)和現(xiàn)行體制，我們把它解釋為一種具有創(chuàng)新意義的司法實(shí)踐。由于這種實(shí)踐本身內(nèi)涵著一種實(shí)踐與制度的背離，具有規(guī)避法律的性質(zhì)。因此，必須從立法上對它加以確認(rèn)，使之具有法律意義上的合法性，這樣才能與法治國家建設(shè)對司法的要求相適應(yīng)。

法律失效 行政調(diào)解 司法創(chuàng)新

一、制度的表達(dá)與實(shí)踐

行政訴訟制度是一種以民主政治為基礎(chǔ)、以司法審查為手段、以保護(hù)公民私權(quán)利和制約公權(quán)力濫用為目的的現(xiàn)代法律制度。但行政訴訟制度在施行過程中存在諸多問題，其中一個突出的現(xiàn)象是行政訴訟法的制度表達(dá)與實(shí)踐不一致。從行政訴訟法的制度表達(dá)來看，它明確規(guī)定了人民法院審理行政案件不適用調(diào)解原則。該法第50條規(guī)定：“除行政賠償案件外，人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！睘榇?，該法第51條還規(guī)定法院的撤訴審查制度：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。”

《行政訴訟法》之所以在制度設(shè)計(jì)上明確禁止對行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解，主要是基于行政法強(qiáng)調(diào)的“公權(quán)不可處分”原則。從立法精神及司法實(shí)踐來看，調(diào)解是以當(dāng)事人享有處分權(quán)為前提的，但基于“公權(quán)法定”及“公權(quán)不可自由處分”的原則，行政權(quán)具有不可處分性，因而在訴訟中不存在可調(diào)解性；同時，行政法意求控制行政權(quán)，行政訴訟必須裁斷行政行為是否合法，適用調(diào)解則置行政行為合法性于不顧，會導(dǎo)致對行政主體違法的放縱；此外，在行政訴訟中適用調(diào)解，存在行政主體為避免敗訴，以公共利益為交易代價以獲得相對人寬宥之虞。

《行政訴訟法》實(shí)施以來，盡管實(shí)定法上嚴(yán)禁行政案件適用調(diào)解，但事實(shí)上，長期以來法院對行政案件調(diào)解早已成了公開的秘密，調(diào)解業(yè)成為法院處理行政訴訟案件的一個重要方式。大量的行政案件通過法院的“調(diào)解”協(xié)商，最后以原告撤訴的形式來結(jié)案。如《上海法治報(bào)》2007年報(bào)道，早在上世紀(jì)90年代末，上海法院已開始探索行政審判協(xié)調(diào)和解機(jī)制，并積累了一定經(jīng)驗(yàn)。同時該報(bào)報(bào)道，2006年上海法院受理了1990件一審行政案件，比2005年上升1.8%，行政機(jī)關(guān)一審敗訴率為8.8%。法院妥善處理了大量的行政爭議，協(xié)調(diào)化解案件的比例穩(wěn)步上升。據(jù)統(tǒng)計(jì)，由于協(xié)調(diào)后原告撤訴的行政案件達(dá)到30%以上，一些區(qū)縣法院達(dá)到50%以上[1]上海“民告官”推開“和解”門——行政案件協(xié)調(diào)和解機(jī)制七問[N/OL]. [2009-1-15].http://www.jfdaily.com/gb/jfxww/xlbk/shfzb/node19494/node19498/ userobject1ai1633806.html.。又如，據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1996年至2006年10月，山東全省法院共審結(jié)行政案件144513件，其中撤訴案件有70757件，撤訴率高達(dá)49%。省法院行政審判庭有關(guān)負(fù)責(zé)人表示：“如此高的撤訴率就是因?yàn)榉ㄔ涸谠桓骈g做一些建議、動員、協(xié)商的工作，促使雙方做出讓步，達(dá)成和解，原告才會申請撤訴，從而有效地化解了‘官民’矛盾，徹底解決行政糾紛?！盵2]馬麗.省法院推出行政訴訟和解新機(jī)制[EB/OL].[2009-1-16].http://www.sdcourt.gov. cn/art/2007/01/18/art_10748.html.

雖然我國《行政訴訟法》有“不得調(diào)解”的硬性規(guī)定，然而，實(shí)踐中調(diào)解解決的行政案件的數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了以判決形式所解決的行政案件數(shù)量。這說明現(xiàn)行立法對行政訴訟調(diào)解所采取的排斥態(tài)度并沒有阻止事實(shí)上的調(diào)解在實(shí)踐中的大量存在?！拔覀兛吹降氖?，法院對撤訴申請幾乎一律‘綠燈放行’，面對幾十萬起撤訴申請，極少有不準(zhǔn)許的。不許調(diào)解的規(guī)定被悄然規(guī)避，名存實(shí)亡。調(diào)解結(jié)案的現(xiàn)實(shí)需求，不是一個法條所能夠禁得住的”[3]王學(xué)輝.行政訴訟制度比較研究[M].上海:中國檢察出版社,2004:370-371.。

對行政訴訟是否適用調(diào)解在理論和實(shí)務(wù)人員之中也存在認(rèn)識上的分歧，有的贊成，有的否定，有的主張具體分析對待。持贊成觀點(diǎn)的列出了行政訴訟適用調(diào)解的諸多好處；持否定觀點(diǎn)的則認(rèn)為只要我國行政訴訟法堅(jiān)持合法性審查的原則，就不存在調(diào)解的空間；持折中觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，行政訴訟并不一概排除調(diào)解，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的訴訟類型，如公益訴訟則不適用，私益訴訟可以適用；羈束行政不能而適用裁量行政就可以適用等等。

二、司法策略與司法創(chuàng)新

對于行政司法實(shí)踐中的調(diào)解現(xiàn)象，可以從不同的角度進(jìn)行分析，并作出不同的評價。有的研究者從實(shí)定法禁止調(diào)解的規(guī)范出發(fā)，把行政案件調(diào)解這種訴訟中的表達(dá)與實(shí)踐、制度與行動的悖論（paradox）稱之為法律失效[4]鄧瑋.法律場域的行動邏輯--一項(xiàng)關(guān)于行政訴訟的社會學(xué)研究[D].上海:上海大學(xué),2006.。這種所謂法律失效，從法理學(xué)角度看，是指已然生效的法律在實(shí)際生活中沒有發(fā)生應(yīng)有作用，沒有實(shí)效。但更應(yīng)該看做是一種司法的創(chuàng)新機(jī)制，我們有必要做深入分析。

對于行政司法實(shí)踐中的調(diào)解現(xiàn)象，以法律社會學(xué)的觀點(diǎn)看來，它的存在有其必要性和合理性。與自然法學(xué)派關(guān)注“價值”、實(shí)證法學(xué)派關(guān)注“規(guī)范”不同，法律社會學(xué)關(guān)注的是“事實(shí)”和“行動”。法律社會學(xué)所關(guān)注的法，不是書本上的東西，不是國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證的行為規(guī)則，而是這些書本上的規(guī)則在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)作，是立法、訴訟、懲罰等實(shí)際的行為。法律社會學(xué)強(qiáng)調(diào)法并不只是一套純粹形式的、孤立的規(guī)則體系，而是由制度中的活生生的人所進(jìn)行的各種活動[5]田成有.法律社會學(xué)的學(xué)理與運(yùn)用[M].上海:中國檢察出版社,2002:14.，是立法者、法官與當(dāng)事人之間博弈與互動的產(chǎn)物。因此，必須研究“行動中的法”。具體說來，法律社會學(xué)研究法是如何被制定、適用、遵守或違反的；研究法官、行政官員、律師或公民的實(shí)際活動；研究法律原則和規(guī)則與其貫徹實(shí)施之間的差距；研究法律的實(shí)際社會效果。法律社會學(xué)經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)“行動中的法”與“書本上的法”的不一致。在法律社會學(xué)看來，訴訟不只是一個在“無摩擦力”完美條件下的法律規(guī)則的適用過程，其他社會變量對于法律制度的運(yùn)作與實(shí)現(xiàn)有著極其重要的影響。法律社會學(xué)對訴訟采取的是一種反形式主義和機(jī)械主義而主張現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度。法律社會學(xué)為我們理解真實(shí)的法律訴訟與法律實(shí)踐提供了一種行動中的法的視角，在法律實(shí)踐中重新找回了社會。法律社會學(xué)在法的形式理性的嚴(yán)密邏輯外部發(fā)現(xiàn)了與之對立的社會力量，在結(jié)構(gòu)的縫隙之中找回了行動者的主體性[6]鄧瑋.法律場域的行動邏輯--一項(xiàng)關(guān)于行政訴訟的社會學(xué)研究[D].上海:上海大學(xué),2006.。

法律社會學(xué)在方法論上，強(qiáng)調(diào)要對社會中的法律運(yùn)行過程進(jìn)行客觀的實(shí)證分析與科學(xué)的定量分析，批評并摒棄傳統(tǒng)法學(xué)中的形而上的、解釋學(xué)與語言學(xué)的研究方法。法律社會學(xué)重視法律結(jié)構(gòu)、社會結(jié)構(gòu)對法律行動者的影響，擅于從不同現(xiàn)象的關(guān)系及問題的整體性去看待社會行動；同時又關(guān)注法律行動者在法律結(jié)構(gòu)中的主動性。

盡管行政訴訟法禁止行政案件適用調(diào)解，但法院和法官在行政司法中有策略地運(yùn)用調(diào)解來處理行政訴訟案件。因此，我們就要分析研究行政案件調(diào)解行動的法律、社會結(jié)構(gòu)因素；同時又關(guān)注法律行動者在法律、社會結(jié)構(gòu)中的主動性。

當(dāng)代中國現(xiàn)行的政治體制和司法體制，決定了法院和法官自覺地通過運(yùn)用調(diào)解這一司法策略來化解“官民矛盾”。與民眾小事鬧大、問題化的訴訟策略相對，法院通過行政訴訟調(diào)解這種法律實(shí)踐形式，將案件化作糾紛、將審判變?yōu)檎{(diào)解，完美地展現(xiàn)了一種大事化小、小事化無的司法技藝[7]徐忠明.小事鬧大與大事化?。航庾x一份清代民事調(diào)解的法庭記錄[J].法制與社會發(fā)展,2004,(6).。當(dāng)前法院在人事、財(cái)務(wù)與社會環(huán)境上均受制于地方；我國現(xiàn)行體制下，我國仍是一個行政權(quán)主導(dǎo)的社會，行政機(jī)關(guān)利用自己的優(yōu)勢比較容易地干預(yù)原告甚至人民法院訴訟活動。法官采用通過調(diào)解來化解糾紛，可以化解自身面臨的壓力。

為了充分有效地運(yùn)用調(diào)解這一化解官民矛盾的司法策略，法院和法官不斷地總結(jié)完善調(diào)解協(xié)調(diào)的途徑和機(jī)制。歸納起來比較有代表性的主要有以下三種機(jī)制[1]王洪、萬慶、曹志學(xué).老河口市法院三項(xiàng)機(jī)制促九成以上行政案件協(xié)調(diào)結(jié)案[EB/ OL].[2009-1-14].http://www.chinacourt.org/html/article/200811/14/330457.shtml，；寶榮、文秀.北戴河法院行政訴訟案件全部協(xié)調(diào)解決[EB/OL].[2009-1-15]http:// www.yzlegal.com/list.asp?unid=38682.：一是內(nèi)部協(xié)調(diào)機(jī)制，包括行政案件承辦人、行政庭長、分管院長在內(nèi)的三級主體協(xié)調(diào)機(jī)制，提高協(xié)調(diào)的成功率；二是外部支持機(jī)制，借助社會資源尤其是上級權(quán)威，促成各方協(xié)商一致，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人合法、理性的訴求，如對受理的重大、敏感案件及時向地方黨委、人大匯報(bào)，積極爭取理解和支持，找出最合適的化解糾紛的辦法，將矛盾減少到最低限度；三是全程協(xié)調(diào)工作機(jī)制。對起訴到法院的行政案件，堅(jiān)持在庭前、庭中、庭后等環(huán)節(jié)進(jìn)行全程協(xié)調(diào)。庭前通過走訪當(dāng)事人，認(rèn)真聽取各方意見，仔細(xì)分析雙方當(dāng)事人的矛盾癥結(jié)，尋求化解的結(jié)合點(diǎn)，盡力達(dá)成和解；庭中堅(jiān)持庭審聽證、居中說理、以案說法，啟發(fā)引導(dǎo)等方式，化解矛盾爭議，以達(dá)成共識；庭后采取再送一程的方法，適時召集雙方當(dāng)事人面對現(xiàn)實(shí)，正確權(quán)衡利弊和個人利害得失，幫助其最大限度的維護(hù)自己的權(quán)益，真正達(dá)到了勝敗皆明、勝敗皆服、案結(jié)事了。

行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于現(xiàn)行立法，超越法律的規(guī)定，但是在許多情況下，這種做法卻取得了較好的社會與政治效果。調(diào)解不僅可以緩解兩方?jīng)_突的程度，遏制糾紛的升級與惡化，從而既保全政府的權(quán)威與面子，又恢復(fù)了民眾日常生活秩序的安定與和諧。用調(diào)解來“大事化小，小事化了”，通過妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)工作，既監(jiān)督了行政機(jī)關(guān)依法行政，又保障了相對人的合法權(quán)益，既能使“案結(jié)事了”，又能融洽黨和政府與人民群眾的關(guān)系，同時能提高辦案效率，減輕當(dāng)事人的訴累，能夠有效地實(shí)現(xiàn)辦案的法律效果與社會效果的最大統(tǒng)一。

行政司法實(shí)踐中調(diào)解現(xiàn)象的存在，在一定程度上說明這種“行動中的法”，有更強(qiáng)的社會適應(yīng)性。

三、依法司法與依法調(diào)解

現(xiàn)代社會的法治要求司法必須法治化，司法活動也要遵循法律，因此調(diào)解雖然是一種實(shí)踐中產(chǎn)生的創(chuàng)新機(jī)制，也必須納入法制的軌道。要從根本上改變這一狀況，僅要承認(rèn)行政案件調(diào)解的司法創(chuàng)新性質(zhì)尚且不夠，還必須從立法上加以確認(rèn)，為之“正名”，使之具有法律意義上的合法性。

就目前的局勢來看，這場“正名”行動在法院系統(tǒng)內(nèi)部已經(jīng)廣泛地開展了起來?；诮ㄔO(shè)社會主義和諧社會的目標(biāo)，人民法院提出了“和諧司法”的理念。在和諧司法的理念下，法院產(chǎn)生了將行政案件的調(diào)解正當(dāng)化、“規(guī)范化”的強(qiáng)烈沖動。近幾年來，不少省市的高級人民法院出臺了相關(guān)的“規(guī)定”，用以指導(dǎo)本地方人民法院的行政案件調(diào)解協(xié)調(diào)工作。如北京市高級人民法院2006年6月19日發(fā)布的《關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)處理有關(guān)問題的意見》（試 行），廣東省高級人民法院2006年12月25日發(fā)布的《關(guān)于行政案件協(xié)調(diào)和解工作若干問題的意見》，上海市高級人民法院2007年4月6日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見》。最高人民法院在2009年6月發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好行政審判工作的若干意見》中也明確指出：“要善于運(yùn)用協(xié)調(diào)手段有效化解行政糾紛, 促進(jìn)社會和諧。在不違反法律規(guī)定的前提下, 將協(xié)調(diào)、和解機(jī)制貫穿行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。協(xié)調(diào)過程既可以由法官主持,也可以委托其他機(jī)關(guān)和個人主持。下級法院協(xié)調(diào)處理案件存在困難的, 可以請求上級法院予以協(xié)助。要通過推動行政機(jī)關(guān)法定代表人出庭應(yīng)訴制度, 為協(xié)調(diào)、和解提供有效的溝通平臺。要關(guān)注撤訴和解協(xié)議的執(zhí)行情況,防止裁定撤訴后和解協(xié)議得不到及時有效執(zhí)行而引起新的爭議。要探索建立制度化的溝通協(xié)調(diào)平臺, 形成司法與行政良性互動機(jī)制。通過制度化的良性互動機(jī)制,積極爭取當(dāng)?shù)攸h委和政府的支持, 形成協(xié)調(diào)、和解的合力, 有效化解行政爭議, 維持社會和諧。”2010年6月,最高人民法院在《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》中再次強(qiáng)調(diào)了上述觀點(diǎn)。

與此同時，法學(xué)研究中，為行政案件協(xié)調(diào)和解正名的主張現(xiàn)在明顯占了主流。理論界對于構(gòu)建行政訴訟協(xié)調(diào)制度的呼聲也因此愈來愈高，一些專家學(xué)者建議在行政訴訟法修改中引入行政訴訟調(diào)解制度，使原告、被告與法院三方都能受益。法院調(diào)解在我國具有悠久的歷史和成功的經(jīng)驗(yàn), 并已經(jīng)形成了相對完善的規(guī)范體系。有學(xué)者研究指出訴訟調(diào)解具有的當(dāng)事人自愿、合法性審查、多方力量參與協(xié)調(diào)以及切實(shí)履行和解協(xié)議等要點(diǎn)可以涵括司法實(shí)踐中行政訴訟協(xié)調(diào)和解的基本特征，因而“采用調(diào)解的表述, 可以恰如其分地反映法院在行政訴訟中的職能作用,顯現(xiàn)出規(guī)范與事實(shí)的高度統(tǒng)一”[2]胡建淼、唐震.行政訴訟調(diào)解、和解抑或協(xié)調(diào)和解——基于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和規(guī)范文本的考量[J].政法論壇,2011,(4).。

看來，這場為行政案件的調(diào)解“正名”運(yùn)動在當(dāng)代中國的司法實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)理論界已經(jīng)取得了初步的成功。行政案件的調(diào)解已經(jīng)取得了社會意義上的合法性，余下的就是立法機(jī)關(guān)順應(yīng)“民意”、乘我國行政訴訟法的修改之機(jī)而將其上升到法律意義上的合法性。

*田先剛，上海大學(xué)法學(xué)院副教授。