反貪偵查實(shí)務(wù)中電子數(shù)據(jù)取證問題研究

丁谷平 卜 磊

反貪偵查實(shí)務(wù)中電子數(shù)據(jù)取證問題研究

丁谷平 卜 磊

在信息化時(shí)代的背景下，貪污賄賂案件呈現(xiàn)智能化和隱蔽化的特點(diǎn)，隨著電子計(jì)算機(jī)和信息技術(shù)的廣泛運(yùn)用，電子數(shù)據(jù)在此類犯罪過程中出現(xiàn)的頻率越來越高。新《刑事訴訟法》第48條將電子數(shù)據(jù)新增為法定證據(jù)種類之一，其查證犯罪的作用和作為獨(dú)立證據(jù)的地位已得到法律認(rèn)可，這對反貪偵查工作而言既是機(jī)遇，也是挑戰(zhàn)。認(rèn)真研究新形勢下電子數(shù)據(jù)取證工作，積極拓展偵查思路，全面、及時(shí)、有效地收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)并加以合理運(yùn)用，不斷提高偵查質(zhì)量與效率，確保案件順利偵破，是當(dāng)前反貪偵查部門亟待重視與解決的問題。

一、電子數(shù)據(jù)概述

（一）電子數(shù)據(jù)的界定

基于電子信息技術(shù)飛速發(fā)展的客觀情況，對“電子數(shù)據(jù)”這一不斷變化的事物進(jìn)行法律層面的界定并非易事。此次新《刑事訴訟法》雖將電子數(shù)據(jù)與視聽資料并列作為第8種證據(jù)，但并未對其概念加以明確界定。有研究人員指出，電子數(shù)據(jù)是指經(jīng)由計(jì)算機(jī)技術(shù)、電信技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、廣電技術(shù)等信息技術(shù)及系統(tǒng)生成的能夠證明案件真實(shí)情況的信息數(shù)據(jù)，是依托現(xiàn)代信息技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的新的證據(jù)形式。①詹復(fù)亮：《新刑事訴訟法與職務(wù)犯罪偵查適用》，中國檢察出版社2012年版，第274頁。一般認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)是以電子形式表現(xiàn)出來的數(shù)據(jù)信息，其核心在于記錄數(shù)據(jù)的方式而非內(nèi)容。

司法實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)的外延龐雜，以技術(shù)應(yīng)用層面為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為以下三種類型：一是電子計(jì)算機(jī)技術(shù)應(yīng)用中出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)，如單個(gè)計(jì)算機(jī)文件（Word文檔、Excel表格、圖片及音視頻文件等）、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫、計(jì)算機(jī)日志等；二是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用中出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)，如電子郵件、電子商務(wù)合同、電子數(shù)據(jù)交換等；三是現(xiàn)代通信技術(shù)應(yīng)用中出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)，如存儲于移動通信設(shè)備中的信息和通話記錄等。

（二）電子數(shù)據(jù)的特征

與傳統(tǒng)證據(jù)形式相比，電子數(shù)據(jù)易于保存、容量大、傳輸迅捷，除具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的特征之外，還具有以下顯著特征：

1.虛擬性。電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、收集和處理，以電子信息技術(shù)和電子設(shè)備為基礎(chǔ)，一切信息均以無形的二進(jìn)制編碼為載體，只有借助適當(dāng)?shù)碾娮酉到y(tǒng)硬件和軟件環(huán)境顯示后，電子數(shù)據(jù)才能為人所識別和認(rèn)知。②趙東平：《職務(wù)犯罪偵查技術(shù)與方法》，中國檢察出版社2007年版，第162頁。

2.易損性。基于人為因素、環(huán)境因素或計(jì)算機(jī)自身因素，電子數(shù)據(jù)在生成、存儲、傳輸、收集等過程中容易被修改、偽造或破壞，從而造成原始數(shù)據(jù)毀損或丟失，無法反映事實(shí)真相。

3.多樣性。電子數(shù)據(jù)自身表現(xiàn)形式多樣，其經(jīng)過屏顯、打印和輸出轉(zhuǎn)換，還可以通過文字、圖像、音頻和視頻等多媒體方式展現(xiàn)。

（三）電子數(shù)據(jù)的取證原則

電子數(shù)據(jù)取證，是借助各種取證工具對虛擬空間中的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行收集與固定，主要措施包括電子數(shù)據(jù)勘驗(yàn)檢查、電子數(shù)據(jù)鑒定和電子數(shù)據(jù)保全等。與傳統(tǒng)證據(jù)形式相比，電子數(shù)據(jù)的特性決定了其取證過程既要遵循合法性、及時(shí)性和全面性等一般原則，也要遵循某些特定原則，以確保所獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)效力和證明力。

1.合法性原則。一是主體合法，即電子數(shù)據(jù)取證工作必須由偵查人員主導(dǎo)，由相關(guān)技術(shù)人員協(xié)助配合予以進(jìn)行。二是程序合法，即應(yīng)依法收集、存儲、傳遞、出示電子數(shù)據(jù)證據(jù)，并載明其形成的時(shí)間、地點(diǎn)、制作人、制作過程及設(shè)備情況等，必要時(shí)需配備見證人員。三是來源合法，即電子數(shù)據(jù)所依附存儲介質(zhì)和設(shè)備獲取的合法性，如依法扣押，當(dāng)事人主動提交等。

2.及時(shí)性原則。由于電子數(shù)據(jù)具有唯一性，一旦滅失便難以恢復(fù)，及時(shí)取證要求在電子數(shù)據(jù)收集過程中顯得尤為突出。一方面，由于保存在電腦硬盤或移動存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)極易被人為篡改和毀滅，若涉案對象或相關(guān)人員對調(diào)查行動有所察覺，很可能對上述存儲介質(zhì)采取物理毀損、數(shù)據(jù)擦除或格式化等方式來毀滅電子數(shù)據(jù)證據(jù)。另一方面，部分電子數(shù)據(jù)具有時(shí)效性，超過一定的時(shí)間或容量后會自動刪除，如系統(tǒng)日志、進(jìn)程信息、循環(huán)覆蓋保存的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)等，一旦錯失最佳取證時(shí)機(jī)，便無法保證電子數(shù)據(jù)證據(jù)的完整性。

3.全面性原則。電子數(shù)據(jù)取證過程必須全方位、多角度、多層次地進(jìn)行，不能因疏忽而遺漏任何與案件事實(shí)相關(guān)聯(lián)的電子數(shù)據(jù)，以進(jìn)行相互印證、排除矛盾并形成完整的證據(jù)鏈。在全面認(rèn)真分析電子數(shù)據(jù)證據(jù)潛在來源和存儲介質(zhì)的基礎(chǔ)上，要對可能存放存儲介質(zhì)和設(shè)備的場所進(jìn)行全面搜查，封存、保護(hù)現(xiàn)場涉及電子數(shù)據(jù)的各類存儲介質(zhì)和設(shè)備。

4.專業(yè)性原則?；陔娮佑?jì)算機(jī)和信息技術(shù)而存在的電子數(shù)據(jù)，無法完全依靠傳統(tǒng)刑事證據(jù)收集技術(shù)，為了保證電子數(shù)據(jù)證據(jù)的證明力，應(yīng)在偵查人員主導(dǎo)下，由專業(yè)技術(shù)人員借助專門設(shè)備和技術(shù)手段，遵循一系列專業(yè)操作規(guī)范對相關(guān)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行提取和固定。

5.無損性原則。對存儲介質(zhì)和系統(tǒng)環(huán)境的任何操作均能改變電子信息的屬性，極有可能損害將來需要用來證明案件事實(shí)的證據(jù)材料。收集、固定電子數(shù)據(jù)的過程應(yīng)避免不當(dāng)操作，始終確保涉案設(shè)備和運(yùn)行環(huán)境的一致性，對存儲介質(zhì)的保存應(yīng)遠(yuǎn)離磁場、高溫、灰塵、潮濕的環(huán)境，避免造成電磁介質(zhì)數(shù)據(jù)丟失，確保電子數(shù)據(jù)的無損狀態(tài)。

二、反貪偵查實(shí)務(wù)中電子數(shù)據(jù)取證工作現(xiàn)狀

（一）電子數(shù)據(jù)對反貪偵查工作的積極作用

電子信息技術(shù)在推動社會變革的同時(shí)，也給檢察機(jī)關(guān)懲治腐敗提供了嶄新的技術(shù)手段。隨著反腐倡廉網(wǎng)絡(luò)舉報(bào)、受理機(jī)制的健全，以及網(wǎng)上社區(qū)、博客、微博等網(wǎng)絡(luò)平臺的興起，大量的群眾舉報(bào)以電子郵件和網(wǎng)絡(luò)留言的形式出現(xiàn)，有力地?cái)U(kuò)展了反貪案件線索來源。無論是短信收發(fā)、通話聯(lián)系，還是日常消費(fèi)、資金轉(zhuǎn)賬，這些社會生活的背后總會留下或多或少的電子痕跡。貪污挪用和行受賄犯罪的過程也不例外。大量電子數(shù)據(jù)證據(jù)的出現(xiàn)，既拓展了檢察機(jī)關(guān)反貪偵查部門的工作方法，也對傳統(tǒng)偵查模式提出了新的要求。初查階段，偵查人員通過將存儲于金融機(jī)構(gòu)、公安、電信、車管、房產(chǎn)交易等單位或部門數(shù)據(jù)庫中的電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為書證，可以全面掌握涉案對象的基本情況，梳理社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，獲取犯罪證據(jù)并明確偵查方向。突破階段，審訊人員在對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分析和比對的基礎(chǔ)上，可以綜合運(yùn)用審訊謀略和技巧，從而有效擊潰對象心理防線，打破審訊僵局并推進(jìn)案情進(jìn)展。偵查終結(jié)時(shí)，獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)可與書證、鑒定意見、證人證言和犯罪嫌疑人供述等其他證據(jù)相互印證，在確實(shí)充分的基礎(chǔ)上形成嚴(yán)密的證據(jù)鏈，有力指控犯罪。反貪偵查實(shí)踐證明，全面收集、及時(shí)固定并合理運(yùn)用相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)，對提高偵查質(zhì)量與效率，確保案件順利偵破均具有十分積極的作用。

（二）電子數(shù)據(jù)取證工作中存在的問題

一是法律規(guī)定尚不完善，缺乏具體實(shí)施細(xì)則。雖然新《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)新增為法定證據(jù)種類之一，第126條也明確規(guī)定了偵查中專門人員的適用制度，但仍缺乏對電子數(shù)據(jù)收集、保全、審查的規(guī)定。①新《刑事訴訟法》第126條規(guī)定：“偵查人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗(yàn)或者檢查。在必要的時(shí)候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查”。最高人民法院2010年出臺的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條首次對刑事訴訟中的電子證據(jù)規(guī)定了具體審查的內(nèi)容和要求，并在傳統(tǒng)的7種證據(jù)后進(jìn)行了單獨(dú)的闡述。②梁靜：《電子證據(jù)在刑事訴訟中的收集與認(rèn)證》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第4期。有關(guān)刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)取證較為完整的規(guī)定見于公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，其中第197條、第218條、第234條和第235條分別對電子數(shù)據(jù)的勘驗(yàn)、檢查程序、電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)扣押程序和電子數(shù)據(jù)鑒定程序作出規(guī)定。最高人民檢察院2009年下發(fā)的《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則(試行)》是目前關(guān)于電子數(shù)據(jù)鑒定專門性的司法解釋。此外，在其他司法解釋或法規(guī)中也散見部分關(guān)于電子數(shù)據(jù)取證的法律規(guī)定，如最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》和公安部《公安機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》，前者明確了走私犯罪偵查機(jī)關(guān)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集和保全的問題，后者賦予了通過委托鑒定方式固定電子數(shù)據(jù)的合法地位。上述司法解釋或法規(guī)雖然對反貪偵查實(shí)務(wù)中的電子數(shù)據(jù)取證工作有一定指導(dǎo)意義，但由于缺乏系統(tǒng)性和完整性，難以全面、有效地對電子數(shù)據(jù)取證工作加以規(guī)制，從而導(dǎo)致取證工作缺乏具體的操作標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)施規(guī)范。

二是思想重視程度不夠，取證行為有待規(guī)范。實(shí)踐中，反貪偵查人員受傳統(tǒng)證據(jù)觀念的影響，對電子數(shù)據(jù)這一新型證據(jù)形式還比較陌生，對電子數(shù)據(jù)勘驗(yàn)檢查、鑒定和保全措施也不了解。雖然一線偵查部門正逐步擺脫“由供到證”偵查模式，但傳統(tǒng)思維方式和工作方法使偵查人員往往更愿意收集書證、物證等證據(jù)材料，對電子數(shù)據(jù)的重要地位和積極作用缺乏直觀感受和認(rèn)同，加之電子數(shù)據(jù)取證能力與運(yùn)用技巧的欠缺，導(dǎo)致偵查人員對電子數(shù)據(jù)重視程度不夠，辦案中缺乏電子數(shù)據(jù)取證意識，取證效果不佳。即使部分偵查人員逐步樹立電子數(shù)據(jù)取證意識，往往又受取證規(guī)則不完善或管理制度不健全等客觀因素限制，致使電子數(shù)據(jù)取證活動浮于表面，缺乏記錄或擅自查驗(yàn)等違規(guī)取證情況也時(shí)有發(fā)生。取證行為缺乏規(guī)范性，不僅影響電子數(shù)據(jù)的完整性和真實(shí)性，降低其證據(jù)效力和證明力，更易產(chǎn)生非法證據(jù)排除的不利后果，增加偵查人員的違法可能性。

三是專業(yè)技術(shù)知識匱乏，部門合力尚未形成。電子數(shù)據(jù)的科技含量決定了其收集、固定、鑒定和保全措施必須依靠專業(yè)技術(shù)人員，同時(shí)需要借助專門設(shè)備和技術(shù)手段。反貪偵查人員在偵查取證活動中，不但需要樹立全面收集電子數(shù)據(jù)的意識，更需要具備基本的計(jì)算機(jī)及電子技術(shù)知識，否則電子數(shù)據(jù)取證工作無異于紙上談兵。目前，反貪偵查人員學(xué)歷層次各異，基本以法律及其他文科類專業(yè)背景為主，多數(shù)干警僅具備基礎(chǔ)性的計(jì)算機(jī)操作與運(yùn)用能力，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和電子通訊等專業(yè)知識的儲備還相對匱乏，這在一定程度上制約了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的發(fā)現(xiàn)與獲取。同時(shí)，電子數(shù)據(jù)取證應(yīng)由偵查人員來主導(dǎo)，以確保其合法性，其獨(dú)有的特性又決定了取證程序必須由技術(shù)人員來實(shí)施。實(shí)踐中，反貪偵查部門往往遵循傳統(tǒng)的搜查、扣押方法，邀請技術(shù)人員參與的情況不多，部門協(xié)作合力尚未形成，容易導(dǎo)致取證過程中遺漏收集相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)，影響偵查取證效果。

三、完善電子數(shù)據(jù)取證工作的對策建議

一是制定取證規(guī)則，健全相關(guān)證據(jù)制度。電子數(shù)據(jù)證據(jù)的取證活動對于主體、程序、范圍、時(shí)效等方面有著特殊要求，檢察機(jī)關(guān)結(jié)合自身工作實(shí)際，有必要制定系統(tǒng)的電子數(shù)據(jù)取證操作規(guī)范，明確取證原則，對偵查活動中涉及的電子數(shù)據(jù)證據(jù)搜查、扣押、勘驗(yàn)檢查、鑒定和保全等措施以及非法證據(jù)排除加以規(guī)制。只有制定電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證規(guī)則，完善取證流程和管理制度，才能使電子數(shù)據(jù)取證行為有法可依，增強(qiáng)電子數(shù)據(jù)取證的合法性和規(guī)范性。有鑒于此，部分省級檢察機(jī)關(guān)已作出了積極的探索和嘗試。如浙江省院近期出臺的《浙江省檢察機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)技術(shù)工作規(guī)則（試行）》，明確了電子數(shù)據(jù)的勘驗(yàn)、送檢、鑒定、運(yùn)用等應(yīng)用流程，規(guī)范了電子數(shù)據(jù)的技術(shù)文書格式，力圖實(shí)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)運(yùn)用委托手續(xù)齊全、辦案人員與技術(shù)人員職責(zé)分明、操作程序公開透明。上海市院也于2010年出臺了《關(guān)于在辦案中加強(qiáng)電子證據(jù)勘驗(yàn)檢查、審查和鑒定工作的若干意見（試行）》，以規(guī)范檢察機(jī)關(guān)偵查部門電子證據(jù)取證行為。

二是提高思想認(rèn)識，有效規(guī)范取證行為。電子數(shù)據(jù)證據(jù)，不僅豐富了證據(jù)種類，增加了證明犯罪事實(shí)的方法和途徑，也有利于促進(jìn)反貪偵查人員取證能力的提高。只有不斷適應(yīng)時(shí)代進(jìn)步和科技發(fā)展的需要，切實(shí)提高對電子數(shù)據(jù)證據(jù)重要性的認(rèn)識，調(diào)整電子數(shù)據(jù)證據(jù)運(yùn)用的視角，把握好電子數(shù)據(jù)證據(jù)運(yùn)用的尺度，才能在反貪偵查辦案實(shí)踐中不斷提高收集、固定和甄別電子數(shù)據(jù)證據(jù)的能力水平，使之為辦案實(shí)踐工作服務(wù)。在新《刑事訴訟法》即將實(shí)施的背景下，反貪偵查人員應(yīng)認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹有關(guān)規(guī)定和要求，進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)法，確保電子數(shù)據(jù)證據(jù)的來源真實(shí)可靠，確保電子數(shù)據(jù)證據(jù)的形式合法有效，確保電子數(shù)據(jù)的收集、固定和甄別等各環(huán)節(jié)依法進(jìn)行?？商剿鲗㈦娮訑?shù)據(jù)取證活動納入反貪辦案風(fēng)險(xiǎn)評估預(yù)警系統(tǒng)，以提高自身管理水平。通過有效規(guī)范取證行為，不僅可以促進(jìn)執(zhí)法辦案水平的整體提升，還能發(fā)揮電子數(shù)據(jù)證據(jù)在懲治和預(yù)防腐敗犯罪方面的重要作用。

三是加強(qiáng)學(xué)習(xí)培訓(xùn)，完善內(nèi)外協(xié)作機(jī)制。結(jié)合“三基三抓”工作和“崗位練兵”、“崗位成才”活動，通過專題培訓(xùn)或?qū)＜沂谡n等方式，對反貪偵查人員進(jìn)行系統(tǒng)的專業(yè)培訓(xùn)，普及現(xiàn)代電子信息知識，使之掌握與電子數(shù)據(jù)證據(jù)相關(guān)的基礎(chǔ)知識，如計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)取Ｍ瑫r(shí)，要不斷加強(qiáng)隊(duì)伍專業(yè)化建設(shè)，以反貪條線套餐培訓(xùn)為平臺，邀請電子數(shù)據(jù)理論研究與取證實(shí)務(wù)專家，為反貪偵查人員講解相關(guān)法律規(guī)定與操作規(guī)范，提高反貪偵查隊(duì)伍電子數(shù)據(jù)取證的整體業(yè)務(wù)水平與能力。反貪偵查部門在收集、固定和甄別電子數(shù)據(jù)證據(jù)過程中，要完善內(nèi)外協(xié)作機(jī)制，主動加強(qiáng)與本院技術(shù)部門乃至與公安機(jī)關(guān)、電子、信息等行業(yè)部門的協(xié)作配合，有效形成部門協(xié)作合力。在運(yùn)用電子數(shù)據(jù)證據(jù)揭露、證實(shí)犯罪上，要加強(qiáng)與偵監(jiān)、公訴部門以及人民法院的溝通聯(lián)系，盡快對電子數(shù)據(jù)形式和非法證據(jù)排除等內(nèi)容達(dá)成共識。

上海市人民檢察院第一分院