刑事鑒定意見證據(jù)能力的程序性保障

朱晉峰

刑事鑒定意見證據(jù)能力的程序性保障

朱晉峰

2012年3月14日全國人大常委會通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》，新《刑訴法》涉及的修改內(nèi)容包括證據(jù)制度、辯護制度、強制措施、偵查措施、審判程序、執(zhí)行、特別程序等。其中在證據(jù)章中，新《刑訴法》將原先法定7種證據(jù)形式變?yōu)?種，并將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”。鑒定最終結(jié)果這一稱謂的改變，其實早在2005年《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、2007年《司法鑒定程序通則》、2010年兩個證據(jù)規(guī)定中就有所體現(xiàn)。但是在多年的司法實踐中，依然沒有改變鑒定意見一旦進入訴訟，其即被作為確定無疑的證據(jù)的局面。雖然新《刑訴法》將這種依據(jù)科學(xué)技術(shù)得出的證據(jù)材料僅僅作為一種意見性證據(jù)而改變其稱謂，但其是否會轉(zhuǎn)變“唯鑒定是從”的理念，恐怕還有待檢驗。

一、鑒定意見證據(jù)能力存在瑕疵

鑒定意見由于具有專業(yè)性，其常常被部分公安司法機關(guān)不加以任何質(zhì)疑而徑直作為認定案件事實的根據(jù)，導(dǎo)致錯誤的鑒定意見進入訴訟之中，并作為確定事實的根據(jù)。在實踐中這已經(jīng)證明產(chǎn)生了諸多冤假錯案。這進一步驗證了鑒定意見作為法定證據(jù)形式之一，其證據(jù)能力理應(yīng)同其他證據(jù)一樣，受到控辯雙方和法庭的質(zhì)疑，尤其是在各方不具備專門知識，對鑒定意見的正確與否無法單獨判定的情況下，其證據(jù)能力更應(yīng)當受到挑戰(zhàn)，以防鑒定人成為“科學(xué)的法官”。

（一）司法實踐表明鑒定意見證據(jù)能力存在疑問

鑒定意見證據(jù)能力的不足，在司法實踐中的一個重要表現(xiàn)就是，許多不具備證據(jù)資格的鑒定意見進入訴訟程序，導(dǎo)致大量的、影響范圍廣的冤假錯案發(fā)生。

1.多次鑒定、重復(fù)鑒定問題突出，且結(jié)論相互之間存在矛盾。如果只要是具有專門知識的人根據(jù)科學(xué)知識、經(jīng)過鑒定做出的結(jié)論，就是正確的，就能作為認定案件事實的根據(jù)。那么，司法實踐中對同一問題不可能同時出現(xiàn)多個相互矛盾的鑒定意見。但是，在實踐中，不同鑒定機構(gòu)對同一問題進行鑒定，往往會得出不同甚至相互矛盾的鑒定意見，并且這種情況不在少數(shù)。例如，曾經(jīng)在社會上引起較大反響的“邱滿囤訴汪誠信等名譽侵權(quán)案”即是一個明顯的例子。在案件審理過程中，原告方先后向法庭出示3份由不同鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，分別是河北省科委組織的鑒404號、商業(yè)部組織的科技鑒字013號文件；北京農(nóng)業(yè)大學(xué)核磁共振實驗室進行的鑒定；北京華夏物證鑒定中心的鑒定，其結(jié)果均為：所測試的樣品均不含有氟乙酰胺及其化合物。此外，被告向法庭提供5份結(jié)論明顯矛盾的鑒定，分別是：北京植保站對樣品其成分的鑒定；北京市公安局刑偵處技術(shù)監(jiān)督科對樣品的化驗；中國軍事醫(yī)學(xué)科學(xué)院對樣品的化驗；“國家農(nóng)藥質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心”的化驗；公安部二所對樣品的檢測，其結(jié)果均為：老鼠死因系該鼠藥毒殺，鼠藥中含氟乙酰胺。①《邱滿囤訴汪誠信等侵權(quán)案——論鑒定及鑒定結(jié)論效力之認定》，http://www.falvm.com.cn/falvm/app/ db/f_caseshow.jsp?TID=case20090427174949704655724，上海注網(wǎng)公司網(wǎng)，2011年10月22日訪問。與原告提供的鑒定所得的結(jié)果截然相反。類似案例在實踐中還存在很多。由此不難看出，鑒定意見不具有當然的證據(jù)能力。

2.錯誤的鑒定意見導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。除出現(xiàn)上述就同一問題存在多個相互矛盾的鑒定意見的情形以外，在司法實踐中還會出現(xiàn)由于鑒定意見的錯誤而導(dǎo)致冤假錯案發(fā)生的現(xiàn)象。例如，曾經(jīng)轟動一時的“佘某某案”即是顯著的例子。1994年1月20日，湖北省農(nóng)民佘某的妻子張某失蹤，偵查機關(guān)在附近池塘里面發(fā)現(xiàn)一具女尸，京山縣公安局經(jīng)法醫(yī)尸體檢驗認定，死者為該縣雁門口鎮(zhèn)農(nóng)民張某。據(jù)此，偵查機關(guān)根據(jù)法醫(yī)的認定結(jié)果，以及佘某和張某平時的緊張關(guān)系而將犯罪嫌疑人鎖定為佘某。之后，偵查機關(guān)以此為出發(fā)點進行偵查、檢察院進行起訴、法院也予以審判，確定佘某有罪。后因張某返回家中，佘某才得以昭雪。在此之后，無論是追責(zé)人員還是新聞媒體、社會公眾，都將指責(zé)聲指向刑訊逼供，法官錯判等，卻幾乎沒有任何人認為，這起錯案發(fā)生的源頭，就是技術(shù)人員對女尸的錯誤認定。假設(shè)，當初法醫(yī)沒有將女尸認定為張某，佘某還會被作為嫌疑人嗎？這起冤假錯案還會發(fā)生嗎？進一步表明了鑒定意見在實踐中不具有、也不應(yīng)當具有當然的證據(jù)能力。

（二）鑒定意見自身特性表明證據(jù)能力存有不足

鑒定意見證據(jù)能力的不足，除在司法實踐中可以找到其表象以外，其自身特性也表明鑒定意見不具有當然的證據(jù)能力。鑒定意見雖然是具有專門知識的人依據(jù)科學(xué)原理、規(guī)律并依嚴格程序做出的，但是其最終結(jié)論由于受各方面因素的制約，具有或然性。其中，最為明顯的例子就是DNA檢測。DNA鑒定已經(jīng)成為一種常規(guī)措施被廣泛運用，并被認為是一種行之有效的、可靠的手段，幾乎不會受到法庭各方當事人和法官的質(zhì)疑。然而，經(jīng)DNA鑒定的結(jié)果不可能是100%，而只能是無限的接近，這個數(shù)值的最終結(jié)果只能是100%與偶合率v之間的差值。根據(jù)統(tǒng)計學(xué)觀點，“兩個無關(guān)個體偶然重合的概率雖然非常低，屬于統(tǒng)計學(xué)上的小概率事件，在有限的試驗中不會發(fā)生，但根據(jù)統(tǒng)計學(xué)原理，在無限次試驗中小概率事件發(fā)生的概率為100%。也就是說，只要進行無限多次試驗，終有一次，必然會出現(xiàn)偶然重合?！雹谕跞鸷悖w妍：《論刑事訴訟中DNA鑒定結(jié)論的證據(jù)效力》，《遼寧警專學(xué)報》2007年第2期，第18-21頁。

（三）鑒定意見的技術(shù)標準也要求對其證據(jù)能力予以審查

鑒定意見證據(jù)能力還受到“對科學(xué)范圍的界定”和“科學(xué)標準”兩方面的限制：

1.科學(xué)的發(fā)展過程表明鑒定意見證據(jù)能力可能存有疑問?？v觀科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，都是經(jīng)過“肯定——否定——否定之否定”的過程，也即科學(xué)發(fā)展過程就是一個不斷對先前科學(xué)進行否定的過程。據(jù)此，現(xiàn)在被認為是正確的、科學(xué)的技術(shù)，在以后可能會被證明是錯誤的。因此，鑒定人依據(jù)目前科學(xué)技術(shù)做出的結(jié)論性意見，在將來可能由于其所依據(jù)的技術(shù)被推翻，而被證明是錯誤的。

2.科學(xué)技術(shù)的標準表明鑒定意見證據(jù)能力可能存有疑問。如上文所述，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展是一個不斷革新的過程，在這個過程當中，必然會存在多種不同的技術(shù)手段，而依據(jù)不同的手段，將可能會得出不同的鑒定結(jié)果。在何種情況下運用何種技術(shù)手段還存在一定爭論。有學(xué)者認為，鑒定意見必須依據(jù)最新的科學(xué)技術(shù)成果，方能認定其證據(jù)能力；有學(xué)者認為，鑒定意見要具有證據(jù)能力，其必須依據(jù)成熟的、在實踐中被廣泛運用的科學(xué)技術(shù)；有學(xué)者認為，鑒定意見所依據(jù)的科學(xué)技術(shù)必須是為社會公眾所普遍認可的；也有學(xué)者認為，這種科學(xué)技術(shù)必須是為法官所認可的?？傊?，鑒定人對案件事實中的專門性問題進行鑒定，當存在多種不同科學(xué)技術(shù)的情況下，應(yīng)采用何種技術(shù)由鑒定人自行決定，且其所得出的結(jié)果也存在一定差異。進一步驗證鑒定意見的證據(jù)能力在一定程度上存在疑問。

（四）刑事訴訟證明標準表明其證據(jù)能力存在欠缺

所有經(jīng)法庭查證屬實的證據(jù)，要對某一案件事實發(fā)揮證明作用，必須達到一定的證明標準。在刑事訴訟中，由于對當事人的權(quán)利義務(wù)影響巨大，因而其證明標準最為嚴格。新《刑事訴訟法》第53條明確刑事案件的證明標準為“排除合理懷疑”。然而，在司法實踐中，證據(jù)與證據(jù)之間，包括鑒定意見與鑒定意見，鑒定意見與其他證據(jù)之間，都可能存在矛盾，這表明其中必有某項或者某幾項證據(jù)不具備證據(jù)能力。如在張某某故意傷害一案中，①李小榮：《從一起個案評析骨齡鑒定結(jié)論的證據(jù)效力》，《中國司法鑒定》2010年第1期，第82-83頁。犯罪嫌疑人張某某造成被害人輕傷。對于犯罪嫌疑人是否已滿16周歲達到刑事責(zé)任年齡，訴訟中先后出現(xiàn)三種不同的證據(jù)：（1）張某某的身份證、常住人口基本信息及當?shù)嘏沙鏊鼍叩膽艏C明，證實張某系1989年5月1日生，已滿18周歲；（2）當?shù)嘏沙鏊鼍叩那闆r說明、當?shù)卮迕裎瘑T會證明、張某某就讀小學(xué)畢業(yè)證、就讀初中新生名冊、張某某父親證言，證實張某某出生于1991年5月，即張某某犯罪時已滿16周歲不滿18周歲；（3）上海體育科學(xué)研究所出具的骨齡報告書，提示張某某攝片時（2008年6月18日）的實際年齡應(yīng)在14周歲6個月至15周歲6個月之間，即張某某犯罪時不滿16周歲。

在本案出示的三項證據(jù)中，上海體育科學(xué)研究所出具的鑒定意見認為張某某未達到16周歲，與前兩項證據(jù)存在明顯矛盾，直接影響行為人是否構(gòu)成犯罪。在此情況下，法庭不應(yīng)當直接賦予骨齡鑒定意見特殊的證據(jù)能力，而應(yīng)當結(jié)合案件中的其他證據(jù)對上述三項證據(jù)進行綜合審查，從而認定事實。事實上，在本案中，檢察機關(guān)最終以第二項證據(jù)（即年滿16周歲不滿18周歲），對行為人提起公訴，法院最終也采納了檢察機關(guān)的證據(jù)。據(jù)此，在該案中，骨齡鑒定意見則不具備證據(jù)資格，而排除在訴訟程序之外。

綜上所述，無論是從司法實踐角度和鑒定意見自身特性角度來看，還是從刑事訴訟證據(jù)理論角度來看，鑒定意見都不具有比其他形式證據(jù)更特別的證據(jù)能力。公安司法機關(guān)在對鑒定意見進行審查之時，不應(yīng)當直接肯定其能作為認定案件事實的根據(jù)，而應(yīng)同其他形式證據(jù)一樣，必須經(jīng)過嚴格的程序?qū)彶榉娇勺鳛樽罱K決定。

二、域外刑事鑒定意見證據(jù)能力保障的啟示與借鑒

無論是英美法系國家對專家證人證言證據(jù)能力的保障，還是大陸法系國家對“法官輔助人”提供的鑒定意見的證據(jù)能力的保障都十分完善。我國訴訟程序具有大陸法系的傳統(tǒng)，但不同于法德等傳統(tǒng)大陸法系國家，而具有眾多學(xué)者所提出的“超職權(quán)主義”的意味。隨著我國司法改革的不斷推進，又增添較多當事人主義的因素。據(jù)此，域外的豐富實踐經(jīng)驗對我國具有一定的借鑒意義，但由于傳統(tǒng)法律文化、法律思維、國情等的不同，我們在借鑒相關(guān)經(jīng)驗的同時，要直面對我國訴訟的挑戰(zhàn)。

（一）兩大法系鑒定意見證據(jù)能力保障評析

英美法系國家為當事人主義模式，在對鑒定意見證據(jù)能力的程序性保障過程中，強調(diào)控辯雙方的主體性地位，專家證人由控辯雙方自行聘請，且專家證人只需具有解決該專門問題的知識即可，不必取得特定資質(zhì)，范圍較廣。對專家意見證據(jù)能力的審查，主要由控辯雙方在法庭上對其進行質(zhì)證，以判定專家證言是否具備證據(jù)能力。但是在當事人主義模式下，當事人一般都會尋找有利于自己的專家證人，據(jù)此專家證人提供的鑒定意見往往帶有明顯的傾向性，甚至出現(xiàn)多個意見相互矛盾的專家證人，從而影響陪審團對案件事實的看法，導(dǎo)致訴訟無辜拖延。因此，英美法系的專家證人制度，雖然能夠充分體現(xiàn)對當事人權(quán)利的保障，但其有可能對訴訟效率、訴訟的公正性造成一定的影響。

大陸法系國家以職權(quán)主義為中心，法官在訴訟過程中具有積極作用，主導(dǎo)訴訟活動的進行，更加注重的是實體性公正。對于鑒定機構(gòu)和鑒定人的范圍，都是由法院進行編制造冊，只有在名冊范圍內(nèi)的鑒定機構(gòu)和鑒定人方可接受委托，進行鑒定，其范圍較為狹窄。由法官在名冊范圍內(nèi)聘請鑒定人進行鑒定，因此其證據(jù)能力往往很難受到質(zhì)疑。在對鑒定意見的審查方面，法官對鑒定的啟動、鑒定人的資格、選任到鑒定意見的質(zhì)證等都處于主導(dǎo)地位。雖然法官處于優(yōu)勢地位，由其進行自由心證；但是在法庭中具有多種訴訟、庭審規(guī)則對鑒定意見的證據(jù)能力進行規(guī)制，如直接言辭原則、宣誓原則等，這在一定程度上限制了法官的自由裁量權(quán)。

（二）兩大法系國家的程序性保障措施對我國的啟示

在我國對鑒定意見證據(jù)能力的審查還存有一定缺陷的情況下，借鑒兩大法系國家的做法，將有利于我們較快、較完善地構(gòu)建程序性保障措施。

1.對鑒定人資格的審查。從兩大法系國家有關(guān)鑒定人的資格來看，其核心內(nèi)容都是鑒定人必須具有某方面的專門職能，能夠解決專業(yè)問題、幫助法庭對案件有清晰的認識。從而從鑒定的源頭上，保障其具有相應(yīng)的證據(jù)能力。在我國，目前法庭對鑒定機構(gòu)和鑒定人資格的審查程序還比較混亂。根據(jù)2005年《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，鑒定人必須在司法行政部門取得批準之后，方可執(zhí)業(yè)。否則，其出具的鑒定意見不具備證據(jù)能力。因此，控辯雙方和法庭有必要加強對鑒定人是否有解決專業(yè)問題的能力、即是否具有相應(yīng)資質(zhì)進行審查。

2.鑒定意見庭前的充分告知。在法院對案件進行庭審之前，將鑒定意見告知控辯雙方，有利于控辯雙方發(fā)現(xiàn)鑒定中存在的問題，辨明其是否具有相應(yīng)的證據(jù)能力，是否最終能夠作為認定案件事實的依據(jù)。因此，兩大法系國家都確立了完善的鑒定意見告知制度，在庭前就要求控辯雙方或者是法官將用作證據(jù)使用的鑒定意見予以出示，出示的范圍包括最終結(jié)果、鑒定程序、鑒定人等相關(guān)內(nèi)容。根據(jù)我國《刑訴法》的規(guī)定，偵查機關(guān)只需將用作證據(jù)使用的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。對于鑒定的程序、鑒定人、鑒定機構(gòu)等最可能影響其證據(jù)能力的事項卻不加以任何告知。這勢必影響法庭對其證據(jù)能力的審查。

3.對鑒定意見的充分質(zhì)證。兩大法系國家對鑒定意見的質(zhì)證規(guī)定了嚴格的質(zhì)證審查程序，并有完善的措施與之相匹配。然而，鑒定意見在我國卻出現(xiàn)了弱質(zhì)證化現(xiàn)象，控辯雙方對鑒定意見幾乎不加以任何質(zhì)證，而直接作為認定案件事實的依據(jù)，尤其是對于一些具有高資質(zhì)的鑒定人出具的鑒定意見，更是受到各方的一致認同。這勢必影響雙方對鑒定的審查，對于鑒定中存在的一些問題無法清晰的認識，從而難以保障該結(jié)論對事實的認定功能。據(jù)此，我們應(yīng)當完善法庭各方對鑒定意見的充分質(zhì)證制度，健全相關(guān)配套措施，如專家輔助人制度、強制出庭作證制度等。

4.鑒定人責(zé)任的承擔(dān)。兩大法系國家對鑒定人違反法律行為都制定了實體性和程序性兩方面的制裁措施。然而，在我國司法實踐中，對鑒定人違反規(guī)定的后果都不夠明確，尤其是在程序性后果方面。雖然2012年新《刑訴法》對鑒定人違法行為規(guī)定了一定的法律后果，如鑒定人拒不出庭作證的，其鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)等，但新《刑訴法》有關(guān)規(guī)定依然存在較大隨意性，無法完全限制法官自由裁量權(quán)，恐怕對鑒定意見證據(jù)能力的保障依然存在較大障礙。

（三）兩大法系國家的程序性保障措施對我國訴訟的挑戰(zhàn)

雖然兩大法系國家的程序性保障措施對我國具有積極借鑒意義，但我國與兩大法系國家在訴訟理念、法律文化傳統(tǒng)等方面都存在很大不同。對于兩大法系的經(jīng)驗不能簡單的照搬過來，而必須符合我國特殊的司法情境，使其能夠在我國司法實踐中順利運行，以保障鑒定意見的可靠性。

1.訴訟成本的增加與效率的降低。英美法系國家強調(diào)對當事人權(quán)利的保障，只要是當事人提出請求，法官就會允許專家證人出庭。在大陸法系國家，雖然是作為法官輔助人，但根據(jù)直接言辭原則的要求，鑒定人也應(yīng)當于庭審之日出庭，向法庭提供證言。然而在我國，司法資源的有限性已經(jīng)同案件數(shù)量的急劇增長形成了內(nèi)在矛盾。體現(xiàn)在鑒定方面，我國目前尚沒有保障全部鑒定人都出庭的可能性：一方面，我國訴訟案件快速遞增，訴訟資源難以保障在如此多的案件中，如此多的鑒定人出庭作證；另一方面，在一些案件中要求鑒定人出庭作證，并不能對案件的定罪量刑起到重要作用，鑒定人出庭意義不大。因此，在我國目前司法實踐中，要保障全部的鑒定人均出庭作證，不僅會導(dǎo)致我國訴訟成本的增加，無法集中人力、物力、財力對重大、疑難案件進行處理，而且會降低訴訟的效率。因而，在對鑒定意見證據(jù)能力的審查程序中，我們有必要在訴訟成本與訴訟效率之間找到一個合理的結(jié)合點，保障公正和效率實現(xiàn)的最大化。

2.鑒定的濫用。英美法系國家的專家證人制度，雙方當事人為獲得利己裁判，在聘請專家證人時往往具有傾向性，會尋找對自身有利的專家出庭。這雖然可以最大限度地保障當事人權(quán)利，但這也會造成法庭對事實的誤判。如果照搬專家證人制度，在我國實踐中可能會出現(xiàn)委托人為獲得利己裁判，使用各種不當手段影響鑒定結(jié)果的現(xiàn)象。另外，多次鑒定、重復(fù)鑒定現(xiàn)象還可能加劇。另一方面，從鑒定機構(gòu)和鑒定人自身利益方面來講，他們或是出于開拓案源、或是出于對犯罪嫌疑人進行追訴（尤其是偵查機關(guān)自身設(shè)立的鑒定機構(gòu)）等目的，往往會做出具有傾向性的鑒定意見，最終對判決結(jié)果造成影響。

3.法庭對鑒定意見的采信。法庭對鑒定意見的采信包括法庭是否有能力對其進行審查以及采信標準等。在英美法系國家中，由于認定事實的陪審團沒有專業(yè)知識，因此，立法者制定了一系列完善的證據(jù)規(guī)則保障專家證言的證據(jù)能力。同樣，在大陸法系國家中，為限制法官自由裁量權(quán)也制定了完善的采信體系。然而，在我國并沒有完整的證據(jù)規(guī)則體系，即使兩個《證據(jù)規(guī)定》的發(fā)布、新《刑訴法》的實施，但對于鑒定意見證據(jù)能力審查的規(guī)定還是比較寬泛，缺乏操作性。此外，在法庭對鑒定意見的審查方面，控辯雙方和法官之所以要聘請鑒定人進行鑒定，就是因為他們沒有解決此問題的能力。因此，要對其證據(jù)進行審查，恐怕是強人所難。2012年新《刑訴法》第192條規(guī)定，雙方可以聘請有專門知識的人就鑒定意見提出意見，但對于“有專門知識的人”的訴訟地位、出庭程序等都沒有加以明確，勢必影響其實踐操作。

綜上所述，無論是英美法系國家的專家證人制度，還是大陸法系國家的法官輔助人制度，對于其證據(jù)能力的審查都形成了各具特色的體系。我國無論是在訴訟理念、法律傳統(tǒng)還是在訴訟模式等方面都具有與兩大法系國家不同的特點。因此，在對鑒定意見證據(jù)能力的程序性措施予以完善之際，既要借鑒兩大法系國家優(yōu)秀的經(jīng)驗，又要充分考慮我國具體的司法實踐情境，使得采取的具體措施能夠在司法實踐中得以執(zhí)行，具有可操作性，以確保證據(jù)能力的真實、可靠。

三、完善鑒定意見證據(jù)能力的程序性保障

新《刑訴法》對鑒定有關(guān)問題也進行了規(guī)定，包括對鑒定稱謂的改變、對鑒定人出庭作證的限制、對專家輔助人的規(guī)定、對鑒定人的保護等內(nèi)容。新《刑訴法》有關(guān)鑒定內(nèi)容的修改，對鑒定意見證據(jù)能力的保障將起到重要的推進作用，但是尚存在很大不足，尤其是在程序性規(guī)定方面，還存在需要完善之處。

（一）明確鑒定人應(yīng)出庭作證的范圍

鑒定人于審判期日在法庭對鑒定意見進行釋明、接受雙方的質(zhì)詢，是對其證據(jù)能力進行審查的核心環(huán)節(jié)。但實踐表明我們不應(yīng)當、也無法確保所有的鑒定人都出庭作證。例如，鑒定人所證明的專門性問題不是解決被告人刑事責(zé)任的關(guān)鍵性事實，在該情況下，鑒定人即沒有出庭必要。因此，我們有必要在刑事案件中保障對案件事實認定起關(guān)鍵作用的鑒定人出庭。新《刑訴法》第187條規(guī)定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證?！痹摋l是對鑒定人出庭范圍的限制，但新《刑訴法》對鑒定人出庭范圍的規(guī)定存在一定不足。首先，對于控辯雙方而言，出于對不當訴訟利益的追求，可能會對不利于自身的鑒定意見隨意提出異議。其次，從法官角度而言，為了盡快終結(jié)訴訟，或出于對被告人進行追訴等不正當目的，而任意決定鑒定人是否“有出庭必要”，從而不適當?shù)乜刂圃V訟的進程和結(jié)果。①朱晉峰：《“重要鑒定人”出庭作證問題論綱——以<刑事訴訟法修正案（草案）>為幾點》，《中國司法鑒定》2012年第1期，第75-79頁。據(jù)此，本文認為，我們對鑒定人出庭的范圍應(yīng)當作出明確的規(guī)定，即明確哪些案件中鑒定人應(yīng)當出庭，以最大范圍內(nèi)限制法官自由裁量權(quán)。

結(jié)合域外立法經(jīng)驗及我國部分地區(qū)實踐，筆者認為，以下案件中的鑒定人應(yīng)當出庭：（1）性質(zhì)特別嚴重的案件，包括被告人可能被判處死刑、無期徒刑的重大復(fù)雜案件；被告人為盲、聾、啞人的案件；未成年犯罪案件；危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或其它嚴重危害社會的犯罪案件，其中鑒定人對案件定罪量刑有較大影響的；（2）疑難案件，即被告人不服指控，對有異議，且該鑒定意見對定罪量刑有重大影響的案件；（4）鑒定意見對被告人是否具有自首、立功及其他對定罪量刑有重大影響的情節(jié)，而控辯雙方對此存有爭議的案件；（5）二審中，一審判決所采信的重要鑒定人提供證據(jù)出現(xiàn)反復(fù)，或者二審期間發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，與一審判決中所采信的鑒定意見有重大矛盾的案件；（6）外國人犯罪的案件；（7）其他鑒定人有必要出庭的案件。最后一款一方面可以賦予法官自由裁量權(quán)；另一方面，在必要的情形下，立法者可以通過司法解釋的方式，對鑒定人應(yīng)當出庭的范圍進行明確。當然，即使是應(yīng)當出庭的關(guān)鍵鑒定人，法律也應(yīng)當允許在特定情形下其可以不出庭。如因自然災(zāi)害等不可抗力或意外事件，在法庭開庭審理期日無法到庭的；關(guān)鍵鑒定人死亡的；經(jīng)控辯雙方統(tǒng)一宣讀鑒定意見的等?？傊?，如果鑒定人為關(guān)鍵鑒定人，且不具備可以不出庭的情形，那么其在接到合法通知以后，應(yīng)當按照要求準時出庭。否則，鑒定人將承擔(dān)不利后果。

（二）明確鑒定人不出庭作證的程序性后果

“從程序性制裁對刑事訴訟活動的影響來看，程序性制裁所體現(xiàn)的是一種典型的純粹程序主義的制裁方式，也就是只要程序存在錯誤，則受該錯誤直接影響的結(jié)果即告無效。”②陳瑞華：《程序性制裁制度的法理學(xué)分析》，《中國法學(xué)》2005年第6期，第150-163頁。程序性后果已經(jīng)逐漸成為制裁程序性違法的有效手段。要保障鑒定意見的證據(jù)能力就必須對鑒定人的程序性違法事項采取程序制裁手段。

1.補償性程序性后果。是指在鑒定人不出庭作證的情形下，采取某種補償性的措施，以彌補鑒定人不出庭所帶來的后果。這些措施可以包括重新鑒定或者補充鑒定、變更強制措施、對鑒定人采取一定的強制措施等。第一，對鑒定人采取一定的強制措施。筆者認為，法庭應(yīng)在做出決定之前，應(yīng)對其采取一定的程序性措施，只有在采取強制措施鑒定人仍不到庭后，法庭方可根據(jù)情節(jié)的輕重做出不同的決定。第二，變更對被告人所采取的強制措施。如果鑒定人無正當理由拒不出庭的，在公安司法機關(guān)采取了一定強制措施的情形下，會導(dǎo)致被告人因并非自身的原因而遭受不利益。對此，法庭應(yīng)做出變更強制措施的決定。第三，重新鑒定或者補充鑒定。對于重新鑒定和補充鑒定，筆者認為，應(yīng)當將其作為鑒定人不出庭作證的一項程序性后果。

2.懲罰性程序性后果。是指鑒定人不出庭作證，在情節(jié)特別嚴重的情形下，對控訴方的行為進行嚴懲。這些措施包括：發(fā)回重審；排除鑒定意見等。第一，發(fā)回重審。發(fā)回重審是針對第二審程序而言的。如果應(yīng)當出庭的鑒定人沒有出庭，意味著辯方無法對不利己的鑒定意見進行質(zhì)證，從而“剝奪或限制了當事人的法定訴訟權(quán)利”，也勢必會對審判的公正性造成嚴重影響。因此，二審法官可以做出發(fā)回重審的裁定。第二，排除鑒定意見，禁止重新鑒定或者補充鑒定。鑒于該決定的嚴重性，并有可能使犯罪行為人逃避刑罰，本文認為，該決定應(yīng)滿足特定條件：（1）鑒定意見是控訴機關(guān)所出具的。為防止行為人利用鑒定人不出庭獲得不當訴訟利益，應(yīng)禁止該決定適用于辯護方提供的鑒定意見。（2）所涉罪名較輕、社會影響較小。對于性質(zhì)較惡劣，或影響較大的案件，由于犯罪所造成的后果嚴重，在鑒定決定對定罪量刑不起決定作用的情況下，法庭可委托進行重新鑒定，而不能決定排除鑒定意見。（3）重新鑒定或者補充鑒定會對訴訟進程的推進產(chǎn)生嚴重阻礙。

（三）完善專家輔助人程序

由于控辯雙方和法官都缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識，因此，即使鑒定人出庭，控辯雙方也難以對其進行有效質(zhì)證。據(jù)此，我們有必要確立專家輔助人制度。新《刑訴法》第192條規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有關(guān)專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！边@是專家輔助人制度在我國《刑訴法》中的首次確認，有利于法官和控辯雙方對鑒定意見證據(jù)能力的審查。然而新《刑訴法》的規(guī)定不足以滿足“有專門知識的人”出庭的要求。

1.訴訟地位。首先，專家輔助人是以自己的專業(yè)性知識幫助當事人對鑒定人進行質(zhì)詢，就如同律師以自己的法律專業(yè)向當事人提供法律幫助一樣，不能因為是當事人聘請的，就認為其具有附屬性。其次，任何一個訴訟參與人在訴訟中只具有一項訴訟職能，而不可能同時履行兩項或兩項以上的訴訟職能。因此，認為專家輔助人具有身份二重性的觀點存在一定的不足。最后，專家輔助人不是證人。因為證人所了解的事實，必須是在案發(fā)過程中所知曉的。其身份具有不可替代性、優(yōu)先性。但專家輔助人并不是以自己所感知的案件事實，而是以自己的專業(yè)技術(shù)知識對鑒定人進行發(fā)問。兩者在知曉案件事實的時間上、作證的方式和內(nèi)容上都存在顯著區(qū)別，并且如果具有專門知識的人，同時又知道案件具體情況的，應(yīng)當作為證人，而排除專家輔助人的身份。據(jù)此，筆者認為，專家輔助人是獨立的訴訟參與人，具有獨立的訴訟地位。

2.專家輔助人的權(quán)利義務(wù)。為方便專家輔助人能夠順利履行自己的職責(zé)，其應(yīng)享有配套權(quán)利：了解與鑒定事項有關(guān)的案件事實的權(quán)利；對鑒定意見進行質(zhì)詢的權(quán)利；與鑒定人進行對質(zhì)的權(quán)利；獲得相應(yīng)報酬的權(quán)利，包括誤工費、車旅費、食宿費等；拒絕接受委托的權(quán)利等。另外，專家輔助人也承擔(dān)一定義務(wù)：幫助當事人對鑒定意見提出質(zhì)詢的義務(wù)；接受詢問的義務(wù)；保證其所依據(jù)的科學(xué)技術(shù)、知識具有真實性、客觀性的義務(wù)；不得阻礙訴訟順利進行的義務(wù)；保守所知曉的國家秘密、個人隱私及商業(yè)秘密等。

3.專家輔助人出庭程序。在明確了專家輔助人的訴訟地位、權(quán)利義務(wù)以后，立法還必須明確相關(guān)程序，包括啟動、時限、費用的承擔(dān)、出庭方式等內(nèi)容。（1）專家輔助人的啟動。專家輔助人在訴訟職能上與辯護人具有一定的相似性，因此，在一般情形下，專家輔助人應(yīng)當由當事人自行聘請或委托。如果法院對鑒定意見需要專家?guī)椭浣鉀Q的，可以將其吸收為專家陪審員。（2）啟動時間。筆者認為，在知曉訴訟中有鑒定意見之后，當事人就可以聘請專家輔助人。此外，新《刑訴法》第192條規(guī)定，當事人和辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗?？梢?，如果當事人認為訴訟中的專門性問題需要委托專家對其證據(jù)能力進行質(zhì)詢的，也可以再行委托。（3）專家輔助人費用的負擔(dān)與出庭程序。至于專家輔助人的費用，應(yīng)當同律師費用一樣，由委托輔助人的當事人自行負擔(dān)。對于法庭根據(jù)法律援助，為當事人聘請的輔助人，其費用應(yīng)當由國家財政予以負擔(dān)。至于專家輔助人出庭程序的關(guān)鍵在于明確其是否可以參與庭審，進行旁聽。輔助人參與庭審可以幫助其對鑒定所涉及的案件事實有更清晰的認識，從而有助于其對鑒定意見證據(jù)能力向鑒定人進行質(zhì)詢。因此，筆者認為，專家輔助人可以參與庭審旁聽。

（四）其他綜合性配套措施

除上文所述鑒定人強制出庭作證程序、專家輔助人程序以外，對于保障鑒定意見證據(jù)能力的程序性措施還應(yīng)當配套以鑒定程序、鑒定意見告知程序、屏蔽作證程序等。

1.規(guī)范鑒定意見的啟動程序。我國司法鑒定的啟動權(quán)歸屬于公安司法機關(guān)，而權(quán)利受影響的當事人反而并不具有鑒定程序啟動權(quán)。這可能導(dǎo)致在司法實踐中，偵查機關(guān)為了獲取不正當訴訟利益進行鑒定，向法庭出具“傾向性”的鑒定意見，從而致使其證據(jù)能力存有疑問。筆者認為，刑事訴訟應(yīng)當賦予當事人鑒定的啟動權(quán)，這樣“一方面可以避免公檢法機關(guān)鑒定啟動決定權(quán)因其不作為而被濫用，案件事實因無法認定或不清而被錯誤處理；另一方面，也可以使犯罪嫌疑人、被害人及其辯護人、訴訟代理人申請公檢法機關(guān)啟動鑒定的權(quán)利得到維護，充分保護當事人的訴訟權(quán)利。”①郭華：《證明責(zé)任與強制鑒定：“精神病”的鑒定問題》，《中國司法鑒定》2007年第3期，第9-13頁。

2.完善鑒定意見告知程序。無論是1997年《刑訴法》還是2012年新《刑訴法》，都只規(guī)定將用作證據(jù)使用的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人，而對于更為關(guān)鍵，甚至是更能使雙方質(zhì)疑其證據(jù)能力的鑒定人有關(guān)情況、鑒定程序、鑒定材料選取等內(nèi)容是否應(yīng)當告知都沒有明確，這對于雙方，尤其是處于不利地位的辯方當事人而言，并不利于對不利己的鑒定意見在庭前就能充分質(zhì)詢，而該鑒定意見可能對其定罪量刑造成實質(zhì)性影響。據(jù)此，筆者認為，立法者應(yīng)當明確偵查機關(guān)應(yīng)當將鑒定意見有關(guān)的所有內(nèi)容告知犯罪嫌疑人、被害人，對于當事人提出的、需要了解的其他有關(guān)事項，在不違背法律和不存在有礙偵查的情況下，應(yīng)當予以告知，包括：鑒定的啟動、委托，鑒定機構(gòu)和鑒定人的資質(zhì)，有無回避的情形，鑒材的選取、保存，鑒定程序，鑒定的最終結(jié)果等等。另外，對于公安司法機關(guān)對鑒定意見的告知程序、對偵查機關(guān)未履行告知義務(wù)的后果等也應(yīng)當予以明確。

3.完善屏蔽作證程序。屏蔽作證包括物理屏蔽和視頻技術(shù)屏蔽。物理屏蔽，是指在法庭中設(shè)立屏風(fēng)，由鑒定人在屏風(fēng)后作證或者用面具等方式遮蓋鑒定人臉部等。視頻技術(shù)屏蔽，是指鑒定人不出現(xiàn)在法庭里，而是在特定的作證室內(nèi)，通過視頻方式作證。2012年新《刑訴法》第62條規(guī)定對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件鑒定人可以采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施。這一條文首先適用范圍較窄，僅僅適用于危害國家安全犯罪等4類案件，且僅適用于人身安全面臨危險的案件，對于其他性質(zhì)案件，或者是對侵犯財產(chǎn)權(quán)利的案件則不適用。其次，僅對屏蔽作證的方式做了原則性的規(guī)定，而對具體操作程序等未加以明確，可能導(dǎo)致實踐操作不順暢。對此，筆者認為，有關(guān)部門應(yīng)當通過立法解釋、司法解釋的形式將屏蔽作證的范圍擴至4類案件以外，并將可能造成鑒定人及其近親屬財產(chǎn)權(quán)利損失的案件納入保護范圍。其次，在程序啟動方面，作為安全保障的義務(wù)機關(guān)，公檢法在鑒定人人身、財產(chǎn)權(quán)利可能遭受侵害的情況下可以自行決定啟動該程序。鑒定人也可以在權(quán)利面臨侵害的情況下，主動向公安司法機關(guān)提出保護的申請。最后，在屏蔽作證程序方面，為真正充分發(fā)揮屏蔽作證功能，法官在開庭前應(yīng)當在當事人不在場的情況下，核對鑒定人身份并做好筆錄；在開庭審理階段不再對鑒定人身份進行審查。其余有關(guān)對鑒定人的質(zhì)證程序，只須參照一般鑒定人出庭作證程序即可。

訴訟證明方式先后歷經(jīng)神明裁判、口供裁判，以及證據(jù)裁判三階段。在證據(jù)裁判中，因為具有自然科學(xué)和工程技術(shù)的因素，更能客觀地證明案件事實，鑒定意見在刑事訴訟證據(jù)中的地位已經(jīng)逐漸提高，并有逐漸取代口供成為“證據(jù)之王”的趨勢。但也正是因為鑒定意見包含自然科學(xué)和工程技術(shù)的因素，雙方當事人以及法庭都無法通過自身專業(yè)進行判定，我們更應(yīng)當對其證據(jù)能力進行嚴格審查，并采取有力措施從宏觀和微觀角度對其證據(jù)能力形成立體保障，以防不具備證據(jù)能力的鑒定意見最終作為認定案件事實的根據(jù)，也防止鑒定人逾越法官職權(quán)，成為法官背后的法官。從而保障法院最終裁判是出自于法官真實的意志表示，是其內(nèi)心確信的外在表現(xiàn)。

司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所