我國網(wǎng)絡(luò)賭球治理中的法律困境與對策

王 帥

（上海市閔行區(qū)人民檢察院， 上海 201199）

網(wǎng)絡(luò)賭球是以球類比賽的結(jié)果、球員以及相關(guān)事實作為賭博對象，進而通過網(wǎng)絡(luò)下注參賭的一種賭博行為。雖然，我國在網(wǎng)絡(luò)的普及以及足球的職業(yè)化方面都晚于西方發(fā)達國家，但是在網(wǎng)絡(luò)賭球方面卻絲毫不落人后。由于網(wǎng)絡(luò)賭球具有便捷性、隱蔽性的特點，加之相關(guān)部門在監(jiān)管上存在漏洞，一時間網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪風(fēng)起云涌。

一、法律適用中存在的難題

（一）懲治賭客時的法律適用難題

在我國，對于一般參賭人員進行處罰主要依據(jù)的是《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）?！吨伟补芾硖幜P法》第70條規(guī)定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款?！边@一條文對于打擊實體賭博發(fā)揮了十分重大的作用。但是，相比于網(wǎng)絡(luò)賭球可能帶來的暴利，這一條文對于賭客的處罰明顯較輕，在巨額利益的誘惑下，很多人還是會選擇鋌而走險。

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第303條規(guī)定：“聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；開設(shè)賭場的，處三年以上十年以下有期徒刑?！边@是《刑法》關(guān)于賭博罪、開設(shè)賭場罪的規(guī)定，而根據(jù)該規(guī)定，成立賭博罪，僅限于下列情形：一是聚眾賭博，即糾集多人從事賭博；二是以賭博為業(yè)，即將賭博作為職業(yè)或者兼業(yè)，以賭博行為所獲取的收入為主要生活來源；三是開設(shè)賭場，即開設(shè)以行為人為中心，在其支配下使他人賭博的的場所，包括建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注。

因此，如果行為人的目的不在于營利而在于一時娛樂而參加賭博、聚眾賭博的，不成立賭博罪。而在網(wǎng)絡(luò)賭球案件中，許多賭客并不是以賭球為業(yè)，他們中的許多人往往具有正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)與穩(wěn)定的收入，他們之所以參與到賭球中去更多情況下只是基于對足球的熱愛或者一時的娛樂。對于這些非職業(yè)賭客，我們并不能對其以賭博罪定罪量刑。

（二）懲治相關(guān)從業(yè)者時的法律適用難題

相關(guān)從業(yè)者包括了足球運動員、俱樂部官員、裁判員、足協(xié)官員。在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中，他們中的一些人為了獲取巨額利益，甘愿成為莊家操縱比賽的“工具”，有些球員甚至自己直接當(dāng)起了莊家，大發(fā)橫財。

在2011年至2012年的“足球反賭掃黑系列案件”的審判中，許多裁判員和俱樂部官員是以非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪被定罪量刑的，如足球裁判員黃俊杰因犯非國家工作人員受賄罪被判處有期徒刑七年。但是對于一些比較特殊的案件，適用這兩個罪名并不合適。在2006年賽季中甲聯(lián)賽廣州醫(yī)藥對陣山西陸虎的比賽之前，廣州隊的高層找到山西隊的負責(zé)人，希望山西隊能夠“放水”并給了山西俱樂部20萬元好處費，隨后山西陸虎俱樂部的官員和部分球員在賭球網(wǎng)站上下注，買本方大比分輸球，獲得了巨額利潤。在本案中，行賄和受賄是發(fā)生在兩家俱樂部之間，根據(jù)《刑法》第164條“對非國家工作人員行賄罪”的規(guī)定，對非國家工作人員行賄只能發(fā)生在單位與個人或者個人與個人之間。而在本案中，行賄、受賄行為卻發(fā)生在兩個單位之間，這給司法機關(guān)的定罪量刑工作帶來了一定困難。

（三）懲治不法第三方支付商時的法律適用難題

從已經(jīng)破獲的網(wǎng)絡(luò)賭球案件來看，絕大部分的網(wǎng)絡(luò)賭球活動是通過第三方支付來完成賭資收付的。所謂的第三方支付是指在一筆交易中，由不參與交易的第三方為買賣雙方提供代收代付、信用擔(dān)保。第三方支付的出現(xiàn)，對買賣雙方都提供了極大的便利，促進了電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，因此，第三方支付也受到了網(wǎng)絡(luò)賭球集團的“青睞”。賭博集團往往先以合法途徑在交易平臺上進行注冊，成為一個商戶，和電子支付公司建立起商業(yè)合作關(guān)系；賭客則通過第三方支付平臺提供的支付關(guān)口將賭金轉(zhuǎn)至賭博集團指定的賬戶；賭博集團通過商戶與第三方支付公司定期清算資金，并且利用一些虛假名目來掩蓋賭資的流轉(zhuǎn)。在蘇州警方破獲的“樂天堂”網(wǎng)絡(luò)賭球案件中，某第三方支付公司的高管與境外賭博集團勾結(jié)，協(xié)助該集團轉(zhuǎn)移賭資30多億元，而該支付公司也獲利1000多萬元。

在追究不法第三方支付商的刑事責(zé)任方面，目前在司法實踐中依據(jù)的是賭博罪、開設(shè)賭場罪的相關(guān)規(guī)定?！蛾P(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算①支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用現(xiàn)金、票據(jù)、信用卡和結(jié)算憑證進行貨幣給付及其資金清算的行為。服務(wù)，收取費用數(shù)額在一萬元以上的，按網(wǎng)上開設(shè)賭場共同犯罪來認定、處罰。”但是，以賭博罪、開設(shè)賭場罪來追究第三方支付商的刑事責(zé)任并不合適：首先，在犯罪客體上，賭博罪的犯罪客體為以勞動取得財產(chǎn)這一國民健康的經(jīng)濟生活方式與秩序，然而，第三方支付商協(xié)助網(wǎng)絡(luò)賭球集團轉(zhuǎn)移賭資、逃避公安司法機關(guān)打擊的行為侵犯的卻是復(fù)雜客體，除了上述賭博罪的客體外，還包括了司法機關(guān)的正常活動秩序和金融管理秩序；其次，在犯罪客觀方面上，第三方支付商除了為網(wǎng)絡(luò)賭球集團提供支付結(jié)算業(yè)務(wù)外，往往還會協(xié)助其將資金匯往境外。

《刑法》第191條規(guī)定，“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金：（一）提供資金賬戶的；（二）協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（三）通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益來源和性質(zhì)的?！?/p>

這是《刑法》關(guān)于洗錢罪的規(guī)定，而該罪的犯罪客體為司法機關(guān)的正?；顒又刃蚝蛧业慕鹑诠芾碇刃颍@與不法第三方支付商所侵犯的客體是高度契合的；在犯罪客觀方面，洗錢罪的幾種行為方式也基本將不法第三方支付商的行為囊括在內(nèi)；在刑法幅度上，洗錢罪也要略高于賭博罪、開設(shè)賭場罪。因此，以洗錢罪對不法第三方支付商定罪量刑是非常理想的選擇。

然而，賭博罪、開設(shè)賭場罪并不是《刑法》中洗錢罪的上游罪名，而且《反洗錢法》第2條也規(guī)定，“本法所稱反洗錢，是指為了預(yù)防通過各種方式掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的洗錢活動，依照本法規(guī)定采取相關(guān)措施的行為”。賭博罪、開設(shè)賭場罪并未包括在該規(guī)定之中，因此，對于那些協(xié)助賭球集團轉(zhuǎn)移賭資、為其提供清算業(yè)務(wù)的第三方支付商，我們并不能對其以洗錢罪定罪量刑。

二、立法方面的完善

（一）懲治賭客的立法完善

治理賭球必用重典，而對于賭客的懲治更是其中的重中之重。目前世界上的許多國家特別是那些足球強國，已經(jīng)將賭客納入刑法的懲治范圍。

德國《刑法》第285條規(guī)定：“參加公開賭博的，處6個月以下自由刑或180個天以下的罰金刑?！币獯罄缎谭ā返?20條規(guī)定：“在公共場所、向公眾開放的場所或者任何種類的私人俱樂部，雖未實施第718條規(guī)定的違警罪，但在參加賭博時被當(dāng)場抓獲的，處6個月以下拘役或者516歐元以下罰款。有下列情形之一的，刑罰予以增加：（1）在賭場或者公共店鋪中被當(dāng)場抓獲的；（2）所下賭注數(shù)額較大的?！比毡尽缎谭ā返?86條第1項規(guī)定：“常習(xí)賭博的，處三年以下懲役。”《韓國國民體育振興法》規(guī)定：“在非法賭博網(wǎng)站上賭博，處5年以下有期徒刑或5000萬韓元以下罰金?！?/p>

根據(jù)以上國家的立法情況，結(jié)合我國實際，建議對賭博罪進行如下修改：

（1）除了聚眾賭博、以賭博為業(yè)兩種情形外，增加多次參與賭博且情節(jié)嚴(yán)重這一情形。

（2）增設(shè)一檔量刑幅度，即情節(jié)特別嚴(yán)重的處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

這樣一來，修改后的賭博罪就變?yōu)椋阂誀I利為目的，聚眾賭博、以賭博為業(yè)、多次參與賭博且情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。對于參賭次數(shù)、金額等入罪標(biāo)準(zhǔn)和一些實施細節(jié)可以由全國人大常委會以及“兩高”作出相應(yīng)的解釋。

此外，由于《治安管理處罰法》對于賭客的處罰相對輕微，不足以達到震懾和教育作用，因此也要作出相應(yīng)修改。在查處的標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)該體現(xiàn)出和《刑法》賭博罪之間的承接性，在罰款的數(shù)額上應(yīng)有所提升，以達到懲罰目的。此外，還應(yīng)加入對于賭博者應(yīng)當(dāng)設(shè)立賭博檔案的規(guī)定，以對其賭博次數(shù)進行統(tǒng)計，如果達到次數(shù)較多或累計金額巨大，將依法追究其刑事責(zé)任，這項工作應(yīng)由公安機關(guān)來負責(zé)。

（二）懲治相關(guān)從業(yè)者的立法完善

鑒于相關(guān)從業(yè)者在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中所處地位的特殊性，我們應(yīng)在立法上對這一群體予以高度重視，具體措施如下：

針對懲治相關(guān)從業(yè)者無法可依的狀況，建議在刑法中增設(shè)操縱體育比賽結(jié)果罪，該罪屬于擾亂公共秩序罪，在法條中可置于賭博罪、開設(shè)賭場罪之后。

操縱體育比賽結(jié)果罪侵犯的客體為體育比賽的公正性以及裁判員、運動員的職業(yè)廉潔性；在主體方面，除了運動員、裁判員、俱樂部及其相關(guān)工作人員外，還包括其他試圖通過上述人員的行為操縱體育比賽結(jié)果的人或團體，這樣一來單位就被納入了操縱體育比賽罪的懲治范圍；在主觀方面應(yīng)當(dāng)為故意，即明知自己的行為可能影響到比賽結(jié)果的公正性而故意為之；在客觀方面則可以是多種多樣，不以賄賂的存在為必要條件，只要是其行為影響到比賽結(jié)果的公正性即可。在刑期上，可以設(shè)置兩檔，即三年以下有期徒刑、拘役，并處罰金和三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。如果觸犯了該罪的個人還同時觸犯了賭博罪、開設(shè)賭場罪或者其他罪名，則可以通過數(shù)罪并罰或者擇一重處罰的方式來處理。

綜上，操縱體育比賽結(jié)果罪應(yīng)表述為：運動員、裁判員、體育俱樂部或者其他團體、個人，為達到不正當(dāng)目的，非法操縱體育比賽結(jié)果的，處三年以下有期徒刑、拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

（三）懲治不法第三方支付商的立法完善

綜觀各國關(guān)于洗錢的立法例，對洗錢罪的“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法：一是將“上游犯罪”的范圍限制為毒品犯罪。如《聯(lián)合國禁毒公約》，這也是設(shè)立洗錢罪的初衷——為了遏止毒品犯罪，使毒品有組織犯罪“生命線”被截斷，以維護社會政治、經(jīng)濟穩(wěn)定和人類幸福安全。由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數(shù)國家所拋棄。二是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙及綁架，我國也是通過列舉的方式來規(guī)定洗錢罪的上游犯罪。三是將“上游犯罪”的范圍擴大到所有犯罪。如瑞士《刑法》第305條規(guī)定，任何人在知道或應(yīng)該知道財產(chǎn)來源于犯罪的情況下，從事了危害調(diào)查財產(chǎn)來源或沒收財產(chǎn)的行為，構(gòu)成洗錢罪。美國刑法也是采用此種做法。四是將上游犯罪泛化到所有的違法行為。根據(jù)這些國家的有關(guān)規(guī)定，只要行為人實施了將非法獲取的貨幣資金或其他財產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。

從洗錢罪本身來看，洗錢罪設(shè)立的最初動機是為了打擊毒品洗錢活動，但僅僅將“上游犯罪”的范圍局限于毒品犯罪，那么明顯是過窄了，這是各國的共識。當(dāng)然，若將其泛化到一切違法行為又有濫用刑法之嫌。洗錢罪設(shè)立的目的在于遏止“上游犯罪”行為，在上游行為的社會危害性都夠不上需要刑法介入的嚴(yán)重程度的情況下，單單處罰洗錢行為，顯然不合法理。因此，洗錢罪上游犯罪罪名的擴容必須跟本國打擊犯罪的實際需要緊密結(jié)合起來。

從1997年至2006年，我國刑法中洗錢罪的上游犯罪罪名經(jīng)歷了一個不斷擴容的時期，從最早的3大類25個罪名擴展到現(xiàn)在的7大類81個罪名。這一罪名擴容的過程，既借鑒了國外先進的立法經(jīng)驗，又考慮到了我國打擊犯罪的現(xiàn)實需要，為打擊洗錢犯罪、履行相應(yīng)的國際義務(wù)提供了有力的法律武器。

通過分析現(xiàn)有的洗錢上游犯罪，可以發(fā)現(xiàn)它們具有如下共性:（1）均為貪利性犯罪，以非法手段獲取巨額利益； （2）違法所得及其產(chǎn)生的收益數(shù)額巨大，嚴(yán)重擾亂了國民經(jīng)濟的良性運行；（3）與洗錢罪關(guān)系密切，二者相互依存。以上的共性也是賭博犯罪所具備的，從司法實踐中看，許多網(wǎng)絡(luò)賭球案件涉及的金額已經(jīng)高達數(shù)十億甚至上百億元，其危害性相比于已有的七大類犯罪有過之而無不及。因此，基于打擊網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的需要，我們應(yīng)將賭博罪納入洗錢罪的上游犯罪之列。