論濫用市場支配地位行為中的正當理由

徐麗枝

(山東財經(jīng)大學法學院，山東濟南 250014)

一、引 言

對濫用市場支配地位的行為進行規(guī)制，是各國反壟斷法①的核心內(nèi)容?！吨腥A人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)立法起步較晚，在規(guī)制濫用市場支配地位領(lǐng)域的立法并不成熟，一些重要的概念沒有得到充分而完整的定義，如“市場支配地位”、“濫用”等，更由于濫用市場支配地位行為的形式多種多樣且紛繁復(fù)雜，不可能有一個具體而簡單的量化標準，《反壟斷法》以不具備“正當理由”作為構(gòu)成濫用市場支配地位行為的限定條件，但并未對“正當理由”進行規(guī)定，導(dǎo)致法律規(guī)范的不明確以及執(zhí)法者自由裁量過大等問題。2011年2月1日起施行的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》對“正當理由”進行了解釋，明確以經(jīng)濟運行效率和社會公共利益及經(jīng)濟發(fā)展為考查因素來判斷企業(yè)是否具有正當理由②。這符合反壟斷法的目的，也與發(fā)達國家的立法相一致，但是與歐美等國相比還顯粗糙，且沒有對“正當理由”的舉證與認定程序作出明確規(guī)定。因此，必須對濫用市場支配地位中的“正當理由”進行認真全面地分析，以增強法律實踐的可操作性，這對我國反壟斷法的完善及其作用地發(fā)揮具有重要的實踐意義和理論價值。

美國反托拉斯法和歐盟競爭法是世界上最有影響力的兩大競爭法體系。美國反壟斷法貫徹合理原則，相關(guān)研究非常豐富。理查德.A.波斯納［1］不但從法學的角度而且從經(jīng)濟學原理分析反壟斷問題，認為經(jīng)濟效率可以成為企業(yè)主張行為正當?shù)睦碛?還有一些著作①參見:Antitrust Analysis:Problems，Text，and Cases/Philip Areeda，Louis Kaplow;［美］基斯.N.希爾頓.反壟斷法:經(jīng)濟學原理和普通法演進，趙玲譯，北大出版社，2009.通過美國法院審理的有關(guān)案例具體分析了濫用市場支配地位的問題，認為促進消費者福利和經(jīng)濟民主是考查合理性的重要因素。歐盟競爭法中關(guān)于濫用市場支配地位行為的規(guī)定集中在《歐盟職能條約》第102條中，《適用歐共體條約第82條查處市場支配地位企業(yè)濫用排他性行為的執(zhí)法重點指南》［2］通過對歐共體委員會和歐共體法院處理的有關(guān)濫用市場支配地位行為的案例分析，認為應(yīng)從經(jīng)濟效率、對市場競爭的影響和消費者利益三個方面來考查企業(yè)行為的合理性。國內(nèi)對濫用市場支配地位進行研究的著作很多，但是，相關(guān)的理論研究主要集在市場支配地位的界定及對濫用行為的法律規(guī)制等問題上，對于如何清晰地辨別“正當理由”，卻沒有給出清晰可行的方法。

本文從禁止濫用市場支配地位的法學和經(jīng)濟學理論基礎(chǔ)著手，認為“正當理由”是判斷一個企業(yè)對其具有的市場支配地位是合法利用還是違法濫用的重要標志，對正當理由的界定應(yīng)運用合理原則，從經(jīng)濟民主和經(jīng)濟自由的角度看，企業(yè)行為的正當性應(yīng)體現(xiàn)為對市場競爭地促進和經(jīng)濟效率地提高上;從法的價值和社會本位思想角度看，正當理由體現(xiàn)為促進社會公平與維護社會公共利益上;從程序上看，被指控濫用市場支配地位的企業(yè)可以有“正當理由”進行抗辯并負有舉證義務(wù)，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)予以認定。

二、正當理由與濫用市場支配地位的關(guān)系

對是否存在濫用市場支配地位的行為進行評估，一般有三個步驟:一是界定相關(guān)市場;二是證明在相關(guān)市場上，涉案企業(yè)具有市場支配地位;三是證明涉案企業(yè)的行為屬于濫用了其支配地位的行為。只具備前兩個條件并不會受到反壟斷法的規(guī)制，即反壟斷法并不禁止市場支配地位本身，而是禁止濫用市場支配地位的行為，因此，界定濫用行為將是影響市場主體行為性質(zhì)的至關(guān)重要的問題。

“濫用”一詞有“過度使用”、“無節(jié)制使用”和“不正當?shù)厥褂谩钡榷嘀睾x。在反壟斷法上則有“不適當、不正當甚至違法”之意。德國法學家狄特瑞?！せ舴蚵J為“‘濫用’本身并無道德上或刑事上的因素，一種行為若由其他企業(yè)實施則可能是正常的競爭，但若由擁有市場支配地位的企業(yè)實施就構(gòu)成‘濫用’并受到禁止，因為在第二種情況下該行為對市場結(jié)構(gòu)將產(chǎn)生充分影響并將威脅到有效競爭”［3］?？梢姡瑸E用行為的主體必須是具有市場支配地位的企業(yè)，其采用的手段有壟斷定價、掠奪性定價、價格歧視、拒絕交易、搭售行為等;因其行為會導(dǎo)致降低效率、損害競爭對手、損害消費者利益和削弱市場競爭等不利后果，所以具有違法性。

競爭的本質(zhì)就是優(yōu)勝劣汰，自利和利益最大化是競爭的驅(qū)動力。作為一個獨立的市場主體，企業(yè)有權(quán)自主決定其經(jīng)營行為，并對其決策承擔全部后果。如果從市場整體看，企業(yè)利用自己市場支配地位的行為對經(jīng)濟發(fā)展及生產(chǎn)效率的提高更為有益，或者對提高社會總體福利及消費者福利更為有利，就不能認為它“濫用”。進入二十一世紀以后，越來越多的國家和地區(qū)將反壟斷法的目標定位于提升經(jīng)濟效率并借以實現(xiàn)消費者福利。以拒絕交易為例，一個企業(yè)無論是否具有市場支配地位，都有權(quán)自主選擇自己的交易對象，只有在特殊情況下，優(yōu)勢企業(yè)才有義務(wù)與其對手進行交易。所以，德國競爭法規(guī)定，認定具有市場支配地位的企業(yè)行為構(gòu)成拒絕交易需要滿足兩個條件:該拒絕交易行為必須造成阻礙或排除競爭的影響;該行為不具有客觀合理性［4］?！斗磯艛喾ā返牡?7條第1款列舉了六類濫用市場支配地位的行為并設(shè)定了認定濫用市場支配地位的限定條件①《反壟斷法》第17條規(guī)定:“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為:(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;(二)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品;(三)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易;(四)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易;(五)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件;(六)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;(七)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用市場支配地位的行為?！?，明確以“不公平的”、“無正當理由”作為認定濫用市場支配地位的要件之一。還有很多國家的立法在規(guī)定濫用市場支配地位的構(gòu)成要件時，有類似的限定條件。如日本《不公正的交易方法》中的“不公正”、“不正當”或者價格“不公平”;俄羅斯《保護競爭法》中的“不合理”;巴西《反壟斷法》中的“不合理”、“無正當理由”等等。在反壟斷中，“不合理”是一個藝術(shù)術(shù)語，僅為表達某一行為是非法的另一種方式［5］。如果具備正當理由就是合法的“利用”，沒有正當理由，則是違法、應(yīng)當予以禁止的“濫用”，則是否具備“正當理由”就成為判斷一個企業(yè)對其具有的市場支配地位是合法利用還是違法濫用的重要標志［6］。

三、正當理由的界定

既然“正當理由”成為企業(yè)承擔法律責任的一個標準，那么何謂正當理由，理由是否確實正當，應(yīng)該有一個清晰的界定。不同語境下，“正當理由”的內(nèi)涵也迥然不同，但對于反壟斷法規(guī)制下的企業(yè)而言，“正當理由”應(yīng)該是指企業(yè)的某些行為雖然在客觀上有造成不利于市場經(jīng)濟之自由競爭的特征，但這些行為又具有經(jīng)濟上的正當性和法律上的合法性，因而企業(yè)可以以這種正當性和合法性作為抗辯事由，主張不承擔法律責任。

(一)界定的原則

利用自己市場支配地位的企業(yè)行為是不是有正當理由，應(yīng)以合理原則進行分析。合理原則始于1911年的標準石油公司訴美國一案，對其著名的論述是布蘭迪法官在芝加哥證券交易案中作出的②“合法性的正確檢驗是，強加的這一限制是否僅僅規(guī)制競爭，并且很可能促進競爭，或者這一限制是否抑制，乃至破壞競爭。為了確定這一問題，法院必須通常考慮這一限制所針對的行為，針對這一行為的詳細事實;限制施加前后的條件;限制的性質(zhì)及其實際上的或可能的影響?！盉oard of Trade of City of Chicago v.United States，246 U.S.231，238(1918).。它指市場上某些被指控為反競爭的壟斷行為不被視為必然非法，而需要通過對企業(yè)或經(jīng)營者在商業(yè)或貿(mào)易領(lǐng)域的行為及其相關(guān)背景進行合理地分析，以是否在實質(zhì)上損害有效競爭、損害整體經(jīng)濟、損害社會公共利益為違法標準的一項法律確認原則。根據(jù)這一原則，只有那些“不合理”地限制競爭行為才是反壟斷法所禁止的。這條原則成為反壟斷法領(lǐng)域應(yīng)用最廣泛的基本原則。

首先，合理原則要求正確看待市場中的競爭行為于社會、政治、經(jīng)濟發(fā)展目標和對公平、效益等價值準則所發(fā)生的作用和影響，而不是以市場結(jié)構(gòu)、市場集中、市場份額為絕對標準。它需要借助于經(jīng)濟學利益權(quán)衡的分析方法，權(quán)衡壟斷或限制競爭行為對競爭本身及社會整體利益產(chǎn)生的積極影響或消極影響;平衡生產(chǎn)者、銷售者和消費者利益;權(quán)衡公平與效益、個人利益、公共利益和社會整體利益等等，最終對涉嫌濫用的行為給出予以豁免還是規(guī)制的結(jié)果。在信息時代，涉及濫用市場支配地位的案件大都與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)③如微軟反壟斷案件，1997年10月美國司法部指控微軟壟斷操作系統(tǒng)，2001年11月，雙方達成過渡性協(xié)議不再對微軟進行拆分。此案的處理結(jié)果體現(xiàn)了美國政府在新經(jīng)濟時代維護競爭、鼓勵創(chuàng)新的產(chǎn)業(yè)競爭政策意圖，將對今后信息經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的企業(yè)市場行為產(chǎn)生巨大的影響。2008年10月百度因“競價排名”被訴濫用市場支配地位，我國法院分析了百度行為的“正當理由”判決駁回原告的訴訟請求。，一家企業(yè)如果能夠長期壟斷一種技術(shù)，就能在市場上長期占據(jù)支配地位，獲得壟斷性利潤，若政府予以干預(yù)會損害企業(yè)創(chuàng)新的動力［7］。如歐洲法院在微軟案中，對微軟“正當理由”進行客觀合理性審核，就分析了采取反壟斷措施可能對微軟的創(chuàng)新積極性帶來的消極影響，及對整個行業(yè)創(chuàng)新帶來的積極影響，最終衡量企業(yè)行為產(chǎn)生的消極影響與積極效應(yīng)及對宏觀產(chǎn)業(yè)的效果。

其次，合理原則適應(yīng)了壟斷的二重性，具有對復(fù)雜經(jīng)濟行為進行具體問題具體分析的審慎性，這種審慎性能克服反壟斷法的不確定性。反壟斷法的不確定性是指在各種利益、各種價值之間進行權(quán)衡和選擇的政策導(dǎo)向性。這與反壟斷規(guī)則的模糊性有關(guān)。綜觀各國反壟斷法，沒有一個國家或地區(qū)的反壟斷法對濫用行為下過一般性的定義，各國通常采取概括性列舉的方法，并采用“兜底條款”來囊括法律未加列舉的其他行為。其中所包含的“不正當”、“不合理”、“無實質(zhì)上合理的理由”、“無正當理由”等主觀性很強的法律概念，是運用合理原則的充分理由，也恰恰體現(xiàn)了合理原則的本質(zhì)要求:注重對競爭的實際狀況的具體分析，以求實現(xiàn)利益的平衡和整體效益的最大化，做到既不會打擊競爭的合理性，也不會放縱限制競爭的行為?？梢哉f，合理原則是反壟斷中區(qū)分合法與非法的“度”和“量”的原則。

最后，合理原則可以保護競爭，追求經(jīng)濟效率，是反壟斷制度實現(xiàn)社會整體利益價值目標的一項重要原則。其重要意義還體現(xiàn)為對公權(quán)力地限制。反壟斷法作為政府干預(yù)市場的措施和手段，是國家公權(quán)力對企業(yè)私權(quán)利地干預(yù)。規(guī)制濫用市場支配地位行為不能違背客觀經(jīng)濟規(guī)律，政府充當?shù)氖恰笆匾谷恕钡慕巧?。但是，隨著國家監(jiān)管市場部門地不斷膨脹和權(quán)力地擴大，政府部門本身的效率下降，與被監(jiān)管企業(yè)的矛盾也會增加。運用合理原則能夠使得這種干預(yù)不會超過必要的限度，以限制反壟斷懲罰措施的濫用，保證政府部門不會成為企業(yè)通過正常發(fā)展模式做大做強的障礙。

(二)考查的因素

反壟斷法在行為和責任的認定中一般不考慮故意或過失，因為壟斷行為是經(jīng)營者的市場行為，經(jīng)營者是以營利為目的的組織或個人，其市場行為都應(yīng)當符合經(jīng)濟理性，是有意識的行為。更何況濫用是主觀對客觀行為地評價，對行為者在主觀上是善意還是惡意無法用準確的概念來表示。反壟斷法的目的在于通過市場競爭實現(xiàn)經(jīng)濟效率、消費者利益和經(jīng)濟民主，經(jīng)濟民主關(guān)注的核心是經(jīng)濟自由和經(jīng)濟平等。由此考察企業(yè)利用其市場支配地位的行為客觀上能不能達到反壟斷的目標，判斷其是不是具有“正當理由”，可以考查以下幾個因素:

一是效率上具有正當性。經(jīng)濟效率包括生產(chǎn)效率和配置效率，其最完美的狀態(tài)就是以最小的投入獲得最大的產(chǎn)出，使有限的資源得到最大化利用，從而生產(chǎn)出更多可以用于社會分配的利益。20世紀70年代后，經(jīng)濟效率成為美國反托拉斯法的重要價值目標。芝加哥學派①芝加哥學派是美國20世紀50年代發(fā)展起來的一個關(guān)于反托拉斯政策和反托拉斯法的學派。對美國的反托拉斯政策產(chǎn)生著顯著的影響，其觀點一定程度上已成為美國政府反托拉斯政策的基本原則。認為，企業(yè)的經(jīng)濟效率是建立在擴大企業(yè)規(guī)模的基礎(chǔ)上的，只有規(guī)模生產(chǎn)，才能顯著改善企業(yè)的經(jīng)濟效率，所以效率是可以作為抗辯理由和豁免原因的［8］。保護低效率競爭者不利于經(jīng)濟地增長和福利地增加，美國前財政部長薩默斯曾在媒體上指出競爭只是手段而不是目的，最終的目標是要有效率。波斯納也認為“如果我們假定反托拉斯政策要根據(jù)對壟斷問題的經(jīng)濟分析來制定，那么，對于那些雖然是壟斷性的而不是競爭性的，但是卻比競爭性的做法更有效率的行為，如何對待他們才是正確的?……既然允許該壟斷時代的社會福利大于禁止該壟斷時的社會福利，并且，在經(jīng)濟分析中，我們重視競爭是因為它提高了效率，那么，看來只要壟斷可以增進效率，就應(yīng)該容忍壟斷，甚至鼓勵壟斷。”［1］可見，如果企業(yè)實施了利用自己市場支配地位的行為，但此行為可以確保資源被高效率地利用，從而有利于提高社會整體福利，我們就應(yīng)認定此行為具有效率上的正當理由。我國市場經(jīng)濟發(fā)展的水平與城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的社會背景，決定了目前的重心應(yīng)以提高經(jīng)濟效率，促進經(jīng)濟發(fā)展為主。

二是公平上具有正當性。公平原則是法的正義價值所蘊涵的內(nèi)容，它要求實現(xiàn)社會利益地公平分配，維護社會個體利益。生產(chǎn)者、經(jīng)營者相對于消費者，大企業(yè)、壟斷集團相對于中小企業(yè)都是處于明顯的優(yōu)勢地位。因而不同的利益立場和觀察角度，衡量公平與否時便會得出不同的結(jié)果。在認定濫用市場支配地位行為時，考察企業(yè)行為理由的正當性，關(guān)鍵在于能否實現(xiàn)其自身利益與他人利益、公共利益地共生和互利。反壟斷法要禁止少數(shù)大企業(yè)憑借其經(jīng)濟優(yōu)勢限制他人的活動，使弱小企業(yè)獲得在市場上競爭的機會，在壟斷者和弱小企業(yè)之間實現(xiàn)機會公平。如美國《克萊頓法》①第2條(a)規(guī)定:“從事商業(yè)的人在商業(yè)過程中，直接或間接地對同一等級和質(zhì)量商品的買者實行價格歧視，如果價格歧視的結(jié)果實質(zhì)上減少競爭或旨在形成對商業(yè)的壟斷，或妨害、破壞、阻止同那些準許或故意接受該歧視利益的人之間的競爭，或是同他們的顧客之間的競爭，是非法的。對大小企業(yè)的價格歧視行為采取同樣的禁止，這是一種形式上的公平，因為它不區(qū)別企業(yè)的大小而制定同樣的規(guī)則，事實上忽視了大企業(yè)駕馭市場的能力從而導(dǎo)致實際上的適用規(guī)則的不平等?！读_賓遜—帕特曼法》②第 2條(b)款但書規(guī)定:“如果賣主證明它的低價銷售或向買主提供服務(wù)或設(shè)備是真誠地為了適應(yīng)競爭對手的低價或競爭對手提供的服務(wù)或設(shè)備，那么它就可以據(jù)此對因此而提出的初步指控進行反駁”。則是禁止大企業(yè)的價格歧視、一定條件下承認小企業(yè)的價格歧視，以讓弱的經(jīng)營者與大企業(yè)擁有同樣的能力以平等地適用市場規(guī)則，這是一種實質(zhì)公平。同樣，如果企業(yè)不是通過非合理的手段來獲取市場支配地位，或者沒有借助通過合理的手段獲得的壟斷優(yōu)勢對競爭機制進行扭曲和蹂躪，而是通過公平競爭而發(fā)展起來，那么對具有市場支配地位企業(yè)的反壟斷制裁恰恰是不公平的。企業(yè)利用自己市場支配地位的行為是為了取得投資回報，或者為了減少將來繼續(xù)投資中的風險，或是為了減少對其創(chuàng)新機制的負面影響等，此時就應(yīng)該認定企業(yè)具有正當理由，因為不管任何情況，讓一個企業(yè)以自身的損失為代價而為其競爭者牟取好處是不合理的，也是不公平的［5］。保護市場支配地位之下的合理，才能真正實現(xiàn)實質(zhì)公平。對濫用市場支配地位的行為進行反壟斷，應(yīng)該是通過利益機制地矯正，實現(xiàn)機會公平與結(jié)果公平、形式公平與實質(zhì)公平的統(tǒng)一。

三是競爭上具有正當性。競爭是市場經(jīng)濟的核心內(nèi)容和內(nèi)在運行機制。競爭機制是市場經(jīng)濟的效率和公平優(yōu)勢之所在。反壟斷法通過對濫用市場支配地位的行為進行規(guī)制，維護的是市場的有效競爭機制。美國經(jīng)濟學家克拉克認為如果一種競爭在經(jīng)濟上是有益的，而且根據(jù)市場的現(xiàn)實條件是可以實現(xiàn)的，這種競爭就是有效競爭［9］。只有當社會在一種有效競爭的模式下運行時，才會達到資源的有效配置，才能保證真正具有競爭實力的企業(yè)可以做大做強，進而帶動整個行業(yè)的發(fā)展。因為經(jīng)濟進步必須要和壟斷因素相連，那就有必要在競爭自由和經(jīng)濟進步的沖突中決定，哪個目標占優(yōu)先地位。因此，不是所有憑借市場地位的企業(yè)行為會因限制競爭而予以禁止，發(fā)達國家反壟斷法確立了“實質(zhì)性減少競爭”標準［10］，在美國反托拉斯法中稱為“實質(zhì)性減少競爭”，③參見美國《克萊頓法》第2 條，38 Stat.730(1914)，15U.S.C.A.P12 －27.在歐盟競爭法中稱為“顯著地阻礙有效競爭”④G uidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings”，Official Journal of the European Union，2004/C 31/03.，日本反壟斷法稱之為“實質(zhì)性競爭限制”，我國反壟斷法沒有這種強調(diào)競爭限制效果和程度的限定⑤2011年施行的《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第2條規(guī)定:“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者在經(jīng)濟活動中濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！?，部分學者認為我國反壟斷法確立的“排除、限制競爭”的違法標準等同于“實質(zhì)性減少競爭”標準［11，12］。可見，企業(yè)為了克服市場缺陷，減少交易成本，防范市場風險所導(dǎo)致的福利損失等等，利用自己的支配地位進行進攻性地競爭，即以反擊競爭對手為目的而不是將他人排擠出市場，且此行為有利于提高市場效率，那么這種競爭行為就起到了推動有效競爭的作用，此時，企業(yè)形式上限制競爭的行為應(yīng)被視為合法而不是濫用行為。在歐共體的競爭法中，企業(yè)可以證明其行為系應(yīng)對競爭的需要，以存在客觀必要性來進行抗辯。

四是公共利益上具有正當性。公共利益是獨立于個體但又為歷史地處于該社會中的每一個個體成員需求和意欲的，又能同時在一定程度上給予這些需求和意欲以滿足的存在［13］。主要表現(xiàn)為消費者利益和社會整體經(jīng)濟效率。在各國反壟斷法實踐中，社會公共利益已經(jīng)成為判定市場主體的行為是否違反反壟斷法的準據(jù)①如 我國反壟斷法第1條;匈牙利《禁止不公平和限制性市場行為法》前言;印度競爭法第20條;德國《反對限制競爭法》第42條。。如果企業(yè)利用市場支配地位的行為能提高經(jīng)濟效率，從整體上使得產(chǎn)品質(zhì)量提高、價格降低或就業(yè)機會增加等等，可以讓消費者獲得福利即實現(xiàn)消費者福利的最大化，從而有助于社會總福利或社會公共利益地提高，則此行為不應(yīng)當被看作違法而予以制裁。隨著新產(chǎn)業(yè)組織理論在美國的興起，經(jīng)濟效率和消費者福利已經(jīng)成為美國政府在反托拉斯執(zhí)法和司法方面的核心目標;歐共體將“提高消費者利益”作為反壟斷法的新使命，現(xiàn)在，無論是在歐共體水平上，還是在各個成員國的水平上，在相關(guān)的(反壟斷)報告和政策聲明中已經(jīng)很難找到不提消費者利益的內(nèi)容了［14］;在澳大利亞、加拿大等國的反壟斷法上，社會公共利益標準也成為了壟斷的豁免理由。

四、正當理由的舉證與認定

美國《克萊頓法》、俄羅斯《保護競爭法》等許多國家的法律明確規(guī)定“正當理由”的提出者是行為人(被告)，被指控的企業(yè)負有舉證義務(wù)，需要提供相關(guān)證據(jù)。企業(yè)提出“正當理由”的時機有兩個:事前申請許可和事后抗辯。事前申請許可是指為了防范利用自己市場支配地位的行為可能帶來的法律風險，企業(yè)可以提出此行為的“正當理由”，并通過主管機關(guān)地認可以獲得合法性。企業(yè)必須依照法律，事先向反壟斷主管機構(gòu)或相關(guān)行政主管部門提出申請。只有獲得核準或履行必要登記手續(xù)后，方可行為從而免除或減輕對自身行為責任的承擔。如瑞士《反對卡特爾及其他限制競爭法》規(guī)定:具有市場支配地位的經(jīng)營者如果為了實現(xiàn)公共利益而有必要實施利用市場支配地位的行為和其他壟斷行為，可以向主管部門提出申請。即使主管部門宣布其行為不被允許，聯(lián)邦委員會亦可根據(jù)相關(guān)經(jīng)營者的申請，作為例外予以準許。事前申請許可的方式依靠對企業(yè)事先行為的審查，能夠有效降低行為風險，將社會整體預(yù)期損失降到最小。

當企業(yè)被起訴或被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)立案查處時，企業(yè)可以用“正當理由”進行抗辯，由反壟斷主管機構(gòu)或法院進行事后審查，判定其行為是否具有合理性，這就是事后抗辯。在歐盟，將濫用行為具有客觀合理性作為一項申辯理由，原則上可以被法院接受。按照合理原則，廠商可以通過辯稱其行為產(chǎn)生了更高的經(jīng)濟效益，從而設(shè)法擺脫對其從事反競爭活動的指控。在這種情況下，法院常常必須判定限制性做法潛在的效益是否大于其潛在的反競爭影響［15］?！斗磯艛喾ā芬苍试S企業(yè)對濫用市場支配地位行為地指控進行抗辯，雖然條文中沒有明確企業(yè)的抗辯權(quán)，但從條文的結(jié)構(gòu)來看，“沒有正當理由”地表述恰恰是給予了企業(yè)提供抗辯理由的空間。

被指控有濫用市場支配地位行為的企業(yè)提出抗辯后，對“正當理由”的認定權(quán)只能由反壟斷法執(zhí)法機關(guān)和法院所擁有，二者分別是行政權(quán)和司法權(quán)的體現(xiàn)，這是由反壟斷的公法屬性所決定的。如歐盟競爭法的執(zhí)法機構(gòu)是歐盟委員會，其下設(shè)的競爭總局設(shè)置了聽審官職位，以維護被告的正當權(quán)益，保證被告有權(quán)獲得聽證并且提供證據(jù)，委員會需要證明企業(yè)所提出的“正當理由”不具有合法性，是無法被接受的，對客觀合理性的驗證成為行政程序的一部分。但最終的舉證義務(wù)及對違法行為進行認定的責任屬于歐盟委員會。在以美國為首的多數(shù)國家，法院的認定具有終局性。法院的認定內(nèi)容既包括對被告提出的“正當理由”②一般有六個層層遞進的證明步驟:第一步，被質(zhì)疑的行為是否預(yù)示著產(chǎn)出下降或價格上漲;第二步，被質(zhì)疑行為是否是赤裸裸的;第三步，企業(yè)是否具有市場支配地位;第四步，被質(zhì)疑行為是否產(chǎn)生了足夠的效率;第五步，以上效率是否可以通過較少損害競爭的方式獲得;第六步，分析實現(xiàn)了均衡。的認定［16］，也包括對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定行為的再認定?！斗磯艛喾ā凡]有對“正當理由”的提出與認定程序作出明確規(guī)定，將來在制訂與反壟斷法配套的法規(guī)、規(guī)章時應(yīng)予以完善。

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