行政領(lǐng)域案例指導(dǎo)制度應(yīng)用若干問題研究

許清清

（湖南商學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙 410205）

為了解決“同案不同判”的問題，自1985年起，各級(jí)人民法院開始發(fā)布具有指導(dǎo)性的典型案例，指導(dǎo)本級(jí)及下級(jí)人民法院的審判工作，同時(shí)開始積極探索建立案例指導(dǎo)制度。2005年，最高人民法院發(fā)布了《二五改革綱要》，提出“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用，最高人民法院制定案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)案例編選的標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式、指導(dǎo)規(guī)則等?！?010年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的通知。同年，最高人民檢察院也通過了《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，兩高規(guī)定的發(fā)布，進(jìn)一步推動(dòng)了案例指導(dǎo)制度的發(fā)展。由于該制度具有利于彌補(bǔ)立法的不足，制約自由裁量權(quán)，促進(jìn)司法和執(zhí)法統(tǒng)一的作用。除司法系統(tǒng)外，各級(jí)政府部門也開始展開探索，各級(jí)政府部門制訂的案例指導(dǎo)制度，一方面充分說明了我國(guó)行政管理領(lǐng)域建立案例指導(dǎo)制度的必要性和可行性，另一方面從中也可看出我國(guó)各級(jí)政府部門制訂的案例指導(dǎo)制度存在的不規(guī)范、不統(tǒng)一等問題。如何規(guī)范、統(tǒng)一行政領(lǐng)域的案例指導(dǎo)制度，值得我們探討。

一、行政案例指導(dǎo)制度概念問題

在界定行政案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵之前，我們有必要先考察我國(guó)案例指導(dǎo)制度的起源、眾多學(xué)者的理論探討以及司法的概念范圍。

探尋案例指導(dǎo)制度的起源，我們不難發(fā)現(xiàn)，案例指導(dǎo)制度首先從法院系統(tǒng)的探索和實(shí)踐開始，然后各級(jí)人民檢察院、公安部開始效仿。實(shí)行案例指導(dǎo)制度的機(jī)關(guān)主要包括司法機(jī)關(guān)，包括人民法院，人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，由此形成三個(gè)系列，即公安指導(dǎo)系列、檢察指導(dǎo)系列和審判指導(dǎo)系列，分別指導(dǎo)公檢法三機(jī)關(guān)的司法工作。

從研究現(xiàn)狀來看，大部分人認(rèn)為案例指導(dǎo)制度主要是在司法系統(tǒng)建立。案例指導(dǎo)制度主要是用于指導(dǎo)各級(jí)人民法院、各級(jí)人民檢察院辦理案件、審判案件的工作，以期通過案例指導(dǎo)作用，促進(jìn)正確適用法律，維護(hù)司法統(tǒng)一，提升辦案質(zhì)量，規(guī)范司法系統(tǒng)工作。

而在西方國(guó)家，依孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說，司法屬于“處罰犯罪或裁決私人爭(zhēng)訟”的權(quán)力，性質(zhì)上屬于純粹的法律作用，而非政治作用，司法與行政、立法之間有嚴(yán)格界限。我國(guó)的司法體制雖然效仿蘇聯(lián)建制，現(xiàn)今俄羅斯等國(guó)在司法體制上業(yè)已全盤接受“三權(quán)分立”學(xué)說，并已完成相應(yīng)改制的情況下，我國(guó)學(xué)術(shù)界以及實(shí)務(wù)界，均已經(jīng)基本上接受了司法與行政、立法區(qū)分之說，將司法定義為：“國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其司法人員依照法定職權(quán)和法定程序，具體運(yùn)用法律處理案件的專門活動(dòng)”。

由上觀之，案例指導(dǎo)制度主要是指司法機(jī)關(guān)依法定權(quán)限和程序?qū)σ焉У呐袥Q進(jìn)行審議，并確認(rèn)其對(duì)以后相同或類似案件產(chǎn)生法律拘束力的一系列的規(guī)章制度。

而鑒于案例指導(dǎo)制度具有規(guī)范自由裁量權(quán)、統(tǒng)一執(zhí)法工作等優(yōu)越性，對(duì)于各級(jí)政府指導(dǎo)下級(jí)部門的工作，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義具有同樣重要意義，因此，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都在積極探索如何在行政領(lǐng)域建立相應(yīng)的案例指導(dǎo)制度，以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的有效管理。然而在行政案例指導(dǎo)制度概念如何界定，學(xué)者們看法不一。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政案例指導(dǎo)制度是“經(jīng)過人民法院審判作出的可以作為各級(jí)法院學(xué)習(xí)或?qū)W界進(jìn)行研究樣本的生效判決。案例對(duì)我國(guó)法院審判僅具有示范意義和參考價(jià)值。……它在本質(zhì)上是法律適用活動(dòng)和制度?！盵1]“行政法領(lǐng)域無統(tǒng)一行政法典，為法官留下了廣闊而又復(fù)雜的空間”[2]。而有的學(xué)者認(rèn)為，“指導(dǎo)性案例是指由權(quán)威性和代表性的主體創(chuàng)制，經(jīng)過適當(dāng)程序確立并經(jīng)適當(dāng)形式公布的、具有典型監(jiān)督、示范和指導(dǎo)意義的案例”[3]。即案例指導(dǎo)制度不一定是專屬于司法領(lǐng)域的裁判案例制度，也應(yīng)適用于行政執(zhí)法領(lǐng)域。筆者也比較贊同后一觀點(diǎn)，認(rèn)為在行政執(zhí)法領(lǐng)域同樣可以建立案例指導(dǎo)制度，指導(dǎo)行政執(zhí)法，規(guī)范行政主體的自由裁量行為，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法的公平與正義。然究竟如何界定行政案例指導(dǎo)制度呢？我們不妨對(duì)前后兩種觀點(diǎn)作一番比較。前者認(rèn)為行政指導(dǎo)性案例是在行政訴訟審判過程中，指導(dǎo)行政法官依其對(duì)相同或類似案件進(jìn)行審判，以達(dá)到行政訴訟案件的“同案同判”效果，實(shí)現(xiàn)司法的統(tǒng)一；后者則是指在行政執(zhí)法過程中，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)下，依法行政，合理行政，既達(dá)到控制行政自由裁量權(quán)的目的，又實(shí)現(xiàn)了對(duì)下級(jí)行政執(zhí)法工作的指導(dǎo)，統(tǒng)一了執(zhí)法。從司法與行政、立法相對(duì)應(yīng)的區(qū)分來看，前者實(shí)現(xiàn)的是司法領(lǐng)域的指導(dǎo)；后者實(shí)現(xiàn)的是行政領(lǐng)域的指導(dǎo)。因此，前者所指的行政案例指導(dǎo)制度，實(shí)質(zhì)上是屬于司法案例指導(dǎo)制度中審判指導(dǎo)系列的案例指導(dǎo)制度，應(yīng)稱為“行政訴訟案例指導(dǎo)制度”；而后者則指的是行政管理領(lǐng)域的案例指導(dǎo)，與司法相對(duì)應(yīng)，即可稱為“行政案例指導(dǎo)制度”。

二、行政案例指導(dǎo)制度的效力問題

關(guān)于案例指導(dǎo)制度的效力問題，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)建立具有法律約束力的案例指導(dǎo)制度，賦予指導(dǎo)性案例與司法解釋相同的效力位階。也有人認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)賦予指導(dǎo)性案例低于制定法的效力位階。還有專家認(rèn)為，我國(guó)案例制度的安排，應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)判例制度的合理因素，賦予其一定的指導(dǎo)效力和事實(shí)上的約束力。最高人民檢察院發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中明確規(guī)定，“指導(dǎo)性案例發(fā)布后，各級(jí)人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時(shí)，可以參照?qǐng)?zhí)行?！倍鶕?jù)最高人民法院發(fā)布的《<關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定>的通知》的規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。”對(duì)于“可以參照?qǐng)?zhí)行”的理解，最高人民檢察院法律政策研究室主任陳國(guó)慶認(rèn)為，應(yīng)理解為“一般情況下要遵照?qǐng)?zhí)行，如不執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)說明理由，報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或檢察委員會(huì)決定?！倍鴮?duì)于“應(yīng)當(dāng)參照”，最高人民法院研究室主任胡云騰認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)就是必須，應(yīng)當(dāng)參照而未參照必須說明理由，否則，當(dāng)事人有權(quán)提出上訴或申訴。從兩高的規(guī)定來看，對(duì)于指導(dǎo)性案例效力的規(guī)定，從字面上來看，“可以”和“應(yīng)當(dāng)”是有差別的，“可以”是可予參照也可不予參照，檢察官有選擇的權(quán)利；而“應(yīng)當(dāng)”就是必須。但從兩高研究室主任對(duì)其解釋來看，兩者又是一致的，即司法領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例雖未確認(rèn)其法律上的約束力，但均被賦予事實(shí)上的約束力，雖均不得作為法律文書的裁判依據(jù)援引，但可以作為法律文書說理的參考，法官及檢察官對(duì)指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)參考，否則必須說明理由，并向上級(jí)報(bào)請(qǐng)決定。筆者認(rèn)為僅賦予指導(dǎo)性案例事實(shí)上的拘束力，這可能是基于兩個(gè)方面的考慮，因?yàn)槲覈?guó)的案例指導(dǎo)制度不同于西方的判例制度，一方面我國(guó)不承認(rèn)法官造法的權(quán)力，指導(dǎo)性案例從性質(zhì)上看只是解釋法律的一種形式。另一方面我國(guó)目前賦予指導(dǎo)性案例法律上的約束力的條件如案例指導(dǎo)制度、法官的區(qū)別技術(shù)和歸納運(yùn)用技巧等尚不成熟。那么在行政領(lǐng)域，指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)如何定位呢？從行政執(zhí)法領(lǐng)域案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐來看，2009年，《河南省公安機(jī)關(guān)行政處罰案例指導(dǎo)制度》規(guī)定，全省公安機(jī)關(guān)辦理相同或者基本相同的行政處罰案件，參考省公安廳的指導(dǎo)性案例；2010年，《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府工作部門處理與行政執(zhí)法指導(dǎo)案例相同的行政事務(wù)，除法律依據(jù)和客觀情況變化以外，應(yīng)當(dāng)參照本級(jí)人民政府發(fā)布的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，作出與行政執(zhí)法指導(dǎo)案例基本相同的處理決定；江西省司法廳發(fā)布的《江西司法廳類比制度的通知》規(guī)定，在行政執(zhí)法活動(dòng)中，對(duì)案件事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度、當(dāng)事人主觀過錯(cuò)等情況與典型案例相同或者基本相同的違法行為，除法律依據(jù)和客觀情況變化外，作出的處罰決定應(yīng)當(dāng)在行政處罰的種類、幅度以及程序等方面與典型案例一致或基本一致，使行政處罰自由裁量行為更趨公正、合理；2011年，福建省《統(tǒng)計(jì)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度》規(guī)定，根據(jù)“同案同罰”的原則，各市、縣（區(qū)）統(tǒng)計(jì)局在處理與統(tǒng)計(jì)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例相同或類似的統(tǒng)計(jì)行政執(zhí)法行為時(shí)，除法律依據(jù)和客觀情況變化以外，應(yīng)當(dāng)參照有關(guān)指導(dǎo)案例，作出與統(tǒng)計(jì)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例基本相同的處理決定。由上觀之，在行政領(lǐng)域案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐層面，均賦予了指導(dǎo)性案例事實(shí)上的約束力，但在是“應(yīng)當(dāng)”參照還是“可以”參照上有所不同，筆者認(rèn)為，考量司法領(lǐng)域的指導(dǎo)性案例的效力定位，行政領(lǐng)域建立的指導(dǎo)性案例，應(yīng)從字面上統(tǒng)一規(guī)定各下級(jí)執(zhí)法部門均“應(yīng)當(dāng)參照”，避免歧義，同時(shí)規(guī)定在各下級(jí)執(zhí)法機(jī)關(guān)未參照時(shí)，應(yīng)說明理由，報(bào)案例發(fā)布機(jī)關(guān)審定，并賦予當(dāng)事人申訴或提起行政復(fù)議及行政訴訟的權(quán)利。以達(dá)到有效制約行政自由裁量權(quán)、規(guī)范行政執(zhí)法的目的。

三、行政案例指導(dǎo)制度的名稱問題

從行政領(lǐng)域?qū)嵺`來看，我國(guó)行政案例指導(dǎo)制度的名稱各地有所不同。如：榆陽公安分局建立的《榆陽公安分局案例點(diǎn)評(píng)指導(dǎo)制度》；江西司法廳發(fā)布的《江西司法廳類比制度的通知》；湖南省發(fā)布的《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》；福建省統(tǒng)計(jì)局制訂的《福建省統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度》；河南省建立了《河南省教育行政處罰案例指導(dǎo)制度》、《河南省交通行政處罰案例指導(dǎo)制度》、《河南省林業(yè)行政處罰案例指導(dǎo)制度》、《河南省國(guó)土資源行政處罰案例指導(dǎo)制度》等。造成我國(guó)行政領(lǐng)域案例指導(dǎo)制度不統(tǒng)一的原因一方面是由于各級(jí)政府部門在案例分類上采用不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也可能是意在區(qū)分其他行政機(jī)關(guān)的案例指導(dǎo)制度。為避免我國(guó)行政案例指導(dǎo)制度名稱不統(tǒng)一而產(chǎn)生歧義，筆者建議我國(guó)行政指導(dǎo)性案例可首先按行政處罰、行政許可等行政執(zhí)法行為種類進(jìn)行一級(jí)分類，然后每種類可參照河南省建立的案例指導(dǎo)制度，按各部門進(jìn)行分類，再在前面加上行政級(jí)別。根據(jù)這種分類，我國(guó)行政領(lǐng)域案例指導(dǎo)制度的名稱可統(tǒng)一為《行政級(jí)別＋部門＋行政執(zhí)法種類＋案例指導(dǎo)制度》，如：《湖南省工商行政許可案例指導(dǎo)制度》、《國(guó)務(wù)院稅務(wù)行政處罰案例指導(dǎo)制度》等。

四、行政指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體問題

從司法領(lǐng)域來看，兩高的《規(guī)定》均明確了指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體為最高人民法院和最高人民檢察院，地方人民法院和地方人民檢察院可以發(fā)布具有指導(dǎo)作用的案例，供本轄區(qū)法院或檢察院參考、參閱，但不得稱為指導(dǎo)性案例，也不具有應(yīng)當(dāng)參照的效力。主要理由在于：一是最高人民法院和最高人民檢察院是我國(guó)最高審判機(jī)關(guān)和最高檢察機(jī)關(guān)，兩高的權(quán)威性決定了指導(dǎo)性案例的權(quán)威性；二是兩高匯集了全國(guó)高素質(zhì)的法官、檢察官隊(duì)伍，能夠有效地完成指導(dǎo)性案例的篩選和審議工作。

在行政領(lǐng)域案例指導(dǎo)制度的探索中，各級(jí)地方政府規(guī)定發(fā)布主體不盡相同。2010年《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》第三條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立和實(shí)行行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度；遼寧的“案例指導(dǎo)制度”則規(guī)定各級(jí)地方政府部門處理行政事務(wù)，應(yīng)當(dāng)參照本級(jí)政府發(fā)布的典型案例；江西省司法廳發(fā)布的《關(guān)于建立行政處罰典型案例類比制度的通知》規(guī)定由省廳發(fā)布典型案例，規(guī)范本系統(tǒng)范圍內(nèi)的行政處罰行為。那么行政領(lǐng)域指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)應(yīng)賦予哪一級(jí)行政機(jī)關(guān)呢？是否也采納司法案例指導(dǎo)制度發(fā)布主體的規(guī)定，將發(fā)布權(quán)賦予國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)國(guó)務(wù)院？還是將發(fā)布權(quán)賦予各級(jí)行政機(jī)關(guān)？筆者認(rèn)為采納司法案例指導(dǎo)制度發(fā)布主體的規(guī)定，將發(fā)布權(quán)首先賦予國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)國(guó)務(wù)院不符合我國(guó)國(guó)情。原因在于[4]：我國(guó)地域遼闊，各地經(jīng)濟(jì)、文化、習(xí)俗甚至制度上都存在差異，如果按照司法領(lǐng)域指導(dǎo)性案例由最高權(quán)威機(jī)關(guān)發(fā)布而確定由國(guó)務(wù)院來發(fā)布的話，其發(fā)布的指導(dǎo)性案例不僅不能實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，反而因未考慮地方的特殊性會(huì)導(dǎo)致不公正；我國(guó)人口眾多，社會(huì)關(guān)系復(fù)雜，社會(huì)事務(wù)繁多，政府部門層級(jí)也較多，在行政執(zhí)法過程中為了追求實(shí)質(zhì)正義，我們不得不接受結(jié)果在一定程度上的“同案不同判”，如果完全將行政指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)收歸國(guó)務(wù)院，純粹追求一種表面上的“同案同判”，反而不能實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的有效管理。當(dāng)然，省級(jí)以下行政機(jī)關(guān)也不宜賦予指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)，這主要是考慮到省級(jí)以下行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高，由該機(jī)關(guān)自己選定的案例能否保證其合法性和合理性值得懷疑，若案例選擇上出現(xiàn)錯(cuò)誤，一旦實(shí)施，不但不能起到控制行政自由裁量權(quán)，規(guī)范行政執(zhí)法的目的，反而會(huì)對(duì)公民權(quán)利帶來損害。因此，筆者認(rèn)為，行政領(lǐng)域指導(dǎo)性案例的發(fā)布機(jī)關(guān)首先應(yīng)當(dāng)賦予省級(jí)以上人民政府，包括省、直轄市、自治區(qū)的人民政府及其所在地的市的人民政府、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，即具有地方規(guī)章制定權(quán)的行政機(jī)關(guān)。理由如下：我國(guó)省級(jí)行政機(jī)關(guān)在行政權(quán)威上是僅次于國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)國(guó)務(wù)院的二級(jí)權(quán)威機(jī)關(guān)，可以保證指導(dǎo)性案例的權(quán)威性；我國(guó)省級(jí)人民政府行政管理區(qū)域在劃分上均已考慮到了各地的經(jīng)濟(jì)、文化、民族習(xí)俗等方面的差異，在本級(jí)政府行政區(qū)域范圍內(nèi)各部門能夠?qū)崿F(xiàn)“同案同判”，達(dá)到行政執(zhí)法的統(tǒng)一；省級(jí)行政機(jī)關(guān)工作人員的政治素養(yǎng)和法律素養(yǎng)都較高，能夠很好地保證指導(dǎo)性案例的質(zhì)量。當(dāng)然，市級(jí)以下人民政府可以選送、報(bào)送案例，但必須由省級(jí)人民政府進(jìn)行審定并予公布。而且省級(jí)政府發(fā)布的指導(dǎo)性案例也必須報(bào)國(guó)務(wù)院及各部委備案，國(guó)務(wù)院及各部委對(duì)于省級(jí)政府發(fā)布的違法或嚴(yán)重不合理的指導(dǎo)性案例，可以予以撤銷。當(dāng)然，對(duì)于條件已經(jīng)成熟，可以在全國(guó)范圍內(nèi)統(tǒng)一適用的指導(dǎo)性案例，國(guó)務(wù)院可以自己的名義發(fā)布，要求全國(guó)范圍內(nèi)各級(jí)行政機(jī)關(guān)參照?qǐng)?zhí)行。

五、行政案例指導(dǎo)制度與行政訴訟案例指導(dǎo)制度及司法解釋的關(guān)系

行政案例指導(dǎo)制度是有權(quán)行政機(jī)關(guān)依據(jù)法定權(quán)限及程序制定的有關(guān)行政指導(dǎo)性案例的法律規(guī)范的總稱。行政訴訟案例指導(dǎo)制度是司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定權(quán)限及程序制定有關(guān)行政訴訟指導(dǎo)性案例的法律規(guī)范的總稱。司法解釋是指由最高人民法院和最高人民檢察院根據(jù)法律賦予的職權(quán)，對(duì)審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律所作的具有普遍司法效力的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，從文義的角度出發(fā)，發(fā)布抽象類的司法解釋和發(fā)布指導(dǎo)性案例進(jìn)行的解釋均應(yīng)是司法解釋的主要形式。筆者認(rèn)為，三者在以下幾個(gè)方面存在區(qū)別：

1.適用效力不同。行政案例指導(dǎo)制度適用于行政執(zhí)法領(lǐng)域，要求下級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例處理問題；行政訴訟案例指導(dǎo)制度適用于司法審判領(lǐng)域，要求法官在審判行政案件時(shí)必須參照指導(dǎo)性案例判決；司法解釋是由有權(quán)機(jī)關(guān)作出的，具有普遍的司法效力，即司法解釋具有與其所解釋的法律同等的約束力。

2.適用范圍不同。行政案例指導(dǎo)制度適用于行政執(zhí)法領(lǐng)域，行政訴訟案例指導(dǎo)制度適用于司法審判領(lǐng)域，司法解釋適用于所有領(lǐng)域。

3.適用主體不同。行政案例指導(dǎo)制度由有權(quán)行政機(jī)關(guān)適用；行政訴訟案例指導(dǎo)制度由審判機(jī)關(guān)適用；司法解釋由司法機(jī)關(guān)適用。

三者之間主要的聯(lián)系在于：三者之間，司法解釋具有最高效力，行政訴訟指導(dǎo)制度次之，行政指導(dǎo)案例效力最小。即無論是行政案例指導(dǎo)制度還是行政訴訟案例指導(dǎo)制度，都不得與司法解釋相沖突，而行政案例指導(dǎo)制度無論是理論的建構(gòu)還是實(shí)踐層面上都應(yīng)當(dāng)參考行政訴訟案例指導(dǎo)制度。

六、結(jié)語

一方面，由于社會(huì)現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，社會(huì)問題層出不窮，行政主體必須靈活應(yīng)對(duì)各種社會(huì)現(xiàn)象，果斷處理和解決社會(huì)問題，提高行政效率；另一方面，由于法律的滯后性，使得某些領(lǐng)域存在法律空白，而由于立法技術(shù)的不完備，又使得法律不可避免地存在概念抽象、模糊的現(xiàn)象，于是行政自由裁量權(quán)的存在就有了合理的依據(jù)。然而正如孟德斯鳩所言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”。[5]因此，為了防止濫用權(quán)力，就必須制約權(quán)力。行政案例指導(dǎo)制度通過有權(quán)行政機(jī)關(guān)公布指導(dǎo)性案例，要求各下級(jí)行政機(jī)關(guān)參照?qǐng)?zhí)行，對(duì)行政自由裁量權(quán)的制約，統(tǒng)一行政執(zhí)法，無疑具有重要意義。有學(xué)者對(duì)我國(guó)目前實(shí)行案例指導(dǎo)制度給予高度的評(píng)價(jià)，稱之為“判例機(jī)制”[6]。認(rèn)為判例機(jī)制的激活，有利于司法權(quán)威的提升。并斷言中國(guó)的法律樣式正在經(jīng)歷由“成文法”向“成文法”與“判例法”相結(jié)合的“混合法”的第三次輪回。多年以來，我國(guó)學(xué)者堅(jiān)持在我國(guó)建立判例制度的探索和思考，時(shí)至今日，仍有學(xué)者為中國(guó)建立判例制度而呼號(hào)，但中國(guó)仍未承認(rèn)判例的法律拘束力。考慮到目前我國(guó)公民法治意識(shí)、法官的法律技術(shù)尚不成熟，相關(guān)制度不健全，建立判例制度尚須一個(gè)經(jīng)驗(yàn)積累和摸索的過程，而建立案例指導(dǎo)制度，賦予指導(dǎo)性案例事實(shí)上的拘束力，這無疑是我國(guó)從“成文法”向“成文法”與“判例法”相結(jié)合的“混合法”轉(zhuǎn)變過程中的一大進(jìn)步。正如2010年度中國(guó)司法改革報(bào)告中指出，“案例指導(dǎo)制度建設(shè)是一個(gè)漸進(jìn)的過程，…從長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，應(yīng)全方位、多層次挖掘案例指導(dǎo)制度的功能,…最終建立中國(guó)特色的判例制度?！闭\(chéng)然，行政案例指導(dǎo)制度目前不會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓欣贫?，但可以賦予行政指導(dǎo)性案例法律上的拘束力，為行政自由裁量的合理性提供法定標(biāo)準(zhǔn)，這樣它將不僅制約行政執(zhí)法者，也將對(duì)行政訴訟產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，更好地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。隨著行政案例指導(dǎo)制度日漸完善，建立行政判例制度的時(shí)機(jī)成熟，它將必然推動(dòng)行政法的改革，彌補(bǔ)行政法領(lǐng)域的不足，并制約行政執(zhí)法者的自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法的統(tǒng)一，樹立司法權(quán)威，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平與正義。

[1]馮桂.論建立有約束力的案例指導(dǎo)制度[J].學(xué)術(shù)論壇,2010,(10):25-28.

[2]武建敏.司法公信力的判例法立場(chǎng)[J].河北法學(xué),2011,(3).

[3]宋曉.判例生成與中國(guó)案例指導(dǎo)制度[J].法學(xué)研究,2011,(7).

[4]張烈忠.建立案例指導(dǎo)制度的正當(dāng)性思考[N].人民法院報(bào),2008-04-30.

[5]孟德斯鳩.論法的精神[M].北京:商務(wù)印書館,2002.

[6]武樹臣.激活判例機(jī)制,提升司法權(quán)威[J].河北法學(xué),2011,(3).