“禮不下庶人，刑不上大夫”新闡釋

榮玲魚

（山西大同大學(xué) 政法學(xué)院，山西 大同037009）

禮與刑一直是古代中國歷朝歷代統(tǒng)治階級治國治民的兩種重要方式與手段，其獨(dú)特之處有“禮不下庶人，刑不上大夫”原則。 “禮不下庶人，刑不上大夫”始見 《禮記·曲禮上》，曰：“國君撫式，大夫下之。大夫撫式，士下之。禮不下庶人，刑不上大夫。刑人不在君側(cè)?！保?］之后被后代法律加以沿用。為了準(zhǔn)確認(rèn)識 “禮不下庶人，刑不上大夫”，本文簡要分析它的理論基礎(chǔ)、基本內(nèi)涵及其對社會的影響，以為今天我國社會主義法治建設(shè)提供一定的借鑒意義。

一、理論基礎(chǔ)——親親、尊尊

古代中國是一個以宗法血緣關(guān)系為紐帶的宗法制國家。從西周起，我國進(jìn)入了一個以 “君主”為大宗的階級社會，為維護(hù)其宗法等級秩序和統(tǒng)治政權(quán)，從西周開始就實(shí)施禮刑并用和禮法結(jié)合的方針與策略，并被以后歷朝統(tǒng)治者所吸取。

早在西周時期，統(tǒng)治者將 “禮”作為宗法制度的根本，用禮來規(guī)定社會政治生活的方方面面，賦予其法律規(guī)范性質(zhì)，能夠依靠國家強(qiáng)制力加以實(shí)施，是一種要求所有人必須遵循的行為規(guī)范?？梢姡瑢τ?“禮”而言，不僅要求大夫及官僚必須遵循，庶民百姓乃至賤民更要遵守，正所謂 “禮也者，理也”，“禮，人之干也；無禮，無以立”。［2］因?yàn)槎Y在社會政治生活中起著維持社會等級秩序的作用。在禮制的統(tǒng)治秩序之下，“親親與尊尊”作為宗法社會的根本原則，也是當(dāng)時立法和司法的根本原則和指導(dǎo)思想，并為歷朝歷代統(tǒng)治者所沿襲與發(fā)展。

“親親”要求 “父慈子孝、兄友弟恭、夫和妻柔、姑慈婦聽”，［3］做到長幼有序，男女有別；它要求人人親近與愛戴自己的親屬，尤其是親敬以父權(quán)家長、宗長為中心的尊親屬，提倡以孝為核心，張男尊女卑，其要旨是維護(hù)家庭、家族以及宗族內(nèi)部的倫理道德秩序?！白鹱稹保?“名位不同，禮亦異數(shù)”，［3］要求下對上、臣對君、民對長、卑對尊，必須絕對地服從，嚴(yán)格遵守社會等級秩序，不能僭越；它不僅要求在家庭內(nèi)部執(zhí)行，而且貴族之間、貴族與平民之間、君臣之間、上下級之間都要講究尊卑關(guān)系，強(qiáng)調(diào)等級秩序和尊卑地位?？梢姡坝H親與尊尊”之目的是要求任何人都須遵守其確定的禮制，各安其位，不超越自己的地位等級，百姓做順民，百官做順臣，國家方能長治久安。為了有效地貫徹宗法制下的 “親親與尊尊”原則，確立了 “禮不下庶人，刑不上大夫”特權(quán)法原則。

二、“禮不下庶人，刑不上大夫”的基本內(nèi)涵

“禮不下庶人，刑不上大夫”這一原則是“親親”與 “尊尊”思想的一種體現(xiàn)。對于此原則，學(xué)術(shù)界歷來爭議不斷。因此，須要準(zhǔn)確全面地認(rèn)識。

一般認(rèn)為，“禮不下庶人，刑不上大夫”原則產(chǎn)生于西周時期，歷朝歷代都將其作為一種特權(quán)原則予以保留。準(zhǔn)確理解 “禮不下庶人，刑不上大夫”的真正內(nèi)涵，必須解決禮與刑的關(guān)系。禮與刑作為中國古代歷朝歷代統(tǒng)治者治國治民的兩種方式與手段，既有聯(lián)系又有區(qū)別。

（一）禮與刑的相互關(guān)系

首先，禮與刑互為聯(lián)系，具體表現(xiàn)在兩方面：

一是禮是刑或稱律 （即法）的基礎(chǔ)和淵源。在中國古代法制文明起源的過程中，法以刑為基本內(nèi)容和形式，法與刑有相通之處，廣義的刑就是法。中國古代社會的法大多源于習(xí)慣法。習(xí)慣法主要從原始習(xí)慣、習(xí)俗發(fā)展演變而來，其中也包括一部分以宗教禁忌、祭祀儀規(guī)等形式為代表的禮。這部分禮經(jīng)過改造和修整，即構(gòu)成法的基礎(chǔ)和淵源，如夏禮、商禮、周禮。從漢朝開始禮法走向融合，將禮的內(nèi)容法律化，如 “春秋決獄”；西晉 《泰始律》首次確立 “峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”①“準(zhǔn)五服以制罪”，即對九族內(nèi)親屬之間相互侵害的犯罪行為，根據(jù)五服所表示的遠(yuǎn)近親疏與尊卑關(guān)系定罪量刑：服制愈近，對以尊犯卑者的處罰愈輕，對以卑犯尊者的處罰愈重。的定罪量刑原則；又如 《唐律疏議·戶婚律》規(guī)定：同宗同姓不得為婚，其中緦麻親以上為婚以奸罪論。禁止與外親或妻親中不同輩者為婚，其中緦麻以上以奸罪論。凡曾為袒免親之妻者，不論尊卑，均禁止為婚，其中小功以上以奸罪論。這就是古人所說的 “律出于禮”。

二是以禮為法，禮是法的重要組成部分，禮本身就是廣義的法。禮的制定與實(shí)施，是為了滿足統(tǒng)治階級的需要，維護(hù)宗法等級秩序，因而具有法的目的性和功能性。由于禮是統(tǒng)治者制定或認(rèn)可的，以國家機(jī)器的強(qiáng)制力為后盾，因而也具有法的強(qiáng)制性。不遵守禮的規(guī)定和要求，就是違反國家法律制度，即使是貴族，也要受到嚴(yán)厲處罰。如 《春秋·公羊傳·文公十六年》注釋：“無尊上，非圣人，不孝者，斬首梟之?！庇秩纭稘h書·劉澤傳》載： “子定國，與父康王姬奸……。事下，公卿皆議曰，定國禽獸行，亂人倫，逆天道，當(dāng)誅。上許之，定國自殺。”［4］又如《舊唐書·長孫無忌傳》曰：“唐高宗顯慶四年，中書令許敬宗遣人上封事，稱監(jiān)察御史李巢與無忌交通謀反，帝令敬宗與侍中辛茂將鞠之?！劬共挥H問無忌謀反所由，惟聽敬宗誣構(gòu)之說，遂去其官爵，流黔州，仍遣使發(fā)次州府兵援送至流所。”［5］可見，禮不僅以刑的強(qiáng)制力為后盾保障其貫徹實(shí)施，而且它本身也包含著刑的規(guī)范要求。這就是古人所說的 “寓刑于禮”。

當(dāng)然，禮與刑并非完全等同，二者是有區(qū)別的，主要表現(xiàn)在：

一是禮與刑的作用不同。禮是要求人們自覺遵守的規(guī)范，側(cè)重于積極的預(yù)防；刑是對犯罪行為的制裁，側(cè)重于事后的處罰。正所謂 “禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后”。［4］由于禮的作用在于強(qiáng)調(diào)道德教化，刑則強(qiáng)調(diào)懲罰鎮(zhèn)壓。道德教化不成，方使用刑罰鎮(zhèn)壓，故二者之間構(gòu)成“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也”［4］的關(guān)系。如 《唐律疏議·戶婚律》規(guī)定：“諸嫁娶違律，祖父母、父母主婚者，獨(dú)坐主婚。”［6］即使卑幼在外地已自行訂婚，只要尚未結(jié)婚，也必須服從尊長的安排，如違反尊長意志者，依律 “杖一百”。

二是禮與刑的適用原則不同。禮是綱，刑是目，刑體現(xiàn)禮的基本精神原則，受禮的制約；禮指導(dǎo)刑的運(yùn)用，是刑的統(tǒng)率。禮與刑在具體適用時，主要表現(xiàn)為 “禮不下庶人，刑不上大夫”。

（二）“禮不下庶人，刑不上大夫”的新認(rèn)識

過去將 “禮不下庶人，刑不上大夫”理解為“禮不適用于庶人，刑罰不適用于貴族與官僚”的觀點(diǎn)是錯誤的，其認(rèn)識不存在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。因?yàn)橹袊糯且远Y制為本統(tǒng)治下的宗法制國家，要求人人必須遵循 “親親和尊尊”，否則就是對宗法等級秩序和倫理關(guān)系的破壞，是君主所不允許的。

1．“禮下庶人”，庶人有 “禮”

《荀子·樂論》曰：“樂合同，禮別異?！倍Y的基本特征是 “異”，即等級性。禮是我國階級社會等級結(jié)構(gòu)在上層建筑的反映，其核心是維護(hù)以血緣關(guān)系為紐帶的宗法等級秩序和倫理關(guān)系的宗法制度。這種制度體現(xiàn)了血緣上的親疏與政治上的尊卑相重合，政權(quán)、族權(quán)、神權(quán)合為一體。

實(shí)際上，“禮不下庶人”之 “禮”強(qiáng)調(diào)的是等級差別。如前文完整的表述是： “國君撫式，大夫下之。大夫撫式，士下之。禮不下庶人，刑不上大夫。刑人不在君側(cè)?！碧岢?“禮不下庶人”是在 “國君撫式，大夫下之。大夫撫式，士下之”前提下產(chǎn)生的，不能無視其存在的條件。不能因?yàn)榇颂幩钢?“禮”是 “國君、士大夫之禮”，就得出 “庶人之間無須禮”和 “禮不適用于庶人”的結(jié)論，這是對 “禮不下庶人”真正含義的錯誤理解。

“禮不下庶人”中的 “庶人”是指黎民百姓，包括賤民階層。如前文所言，禮所強(qiáng)調(diào)的是等級差別，貴賤之分。正如 《禮記·坊記》所言：“夫禮者所以章疑別微以為民坊者也，故貴賤有等，衣服有別，朝廷有位，則民有所讓?！保?］天子、諸侯、大夫是貴等，庶人則是賤等，因而庶人有庶人之禮，如同天子有天子之禮、諸侯有諸侯之禮、大夫有大夫之禮一樣理所當(dāng)然。因此，所謂 “禮不下庶人”，并不是指禮的規(guī)范對庶人沒有約束力，而是指禮主要是為了調(diào)整宗法等級秩序，不同的社會關(guān)系用不同的禮調(diào)整，不同等級的人適用不同等級之禮，尤其是指各級貴族和官僚享有的特權(quán)性禮，不適用于庶人，否則為僭越行為。因?yàn)?《左傳·莊公二十三年》所稱 “夫禮，所以整民也”，即表明禮有強(qiáng)制社會規(guī)范的性質(zhì)，不僅適用于庶人，而且是整飭和規(guī)范他們的工具；庶人既要遵守強(qiáng)制性社會規(guī)范的禮，又不得違法僭用貴族適用的特權(quán)性禮。倘若違反禮的規(guī)范要求，就要受到嚴(yán)厲制裁?？梢?，在階級社會中，“禮下庶人”，庶人有 “禮”。

2．“刑上大夫”，大夫用 “刑”

從西周開始，統(tǒng)治者為使其地位長久穩(wěn)固，都采用禮刑并用、禮法結(jié)合的策略，對法律 （尤其刑罰）的適用采取了不同主張。從西周時期的明德慎罰，到兩漢時期禮法開始融合的德主刑輔，再至唐朝 “一準(zhǔn)乎禮”的德本刑用，充分說明禮與刑是適用于所有人的；同時，為了維護(hù)和鞏固統(tǒng)治階級集團(tuán)內(nèi)部的利益關(guān)系，主張 “刑不上大夫”?！靶滩簧洗蠓颉敝械?“大夫”實(shí)際上是指貴族和官僚。“刑不上大夫”所言：法律 （尤其刑罰）適用于大夫 （即刑上大夫），并且在適用時享有一些特權(quán)。

“刑上大夫”存在于中國古代社會的始終。早在 《左傳·昭公六年》中有記載：“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑”，［8］如西周初年周公東征平叛，“伐誅武康，管叔、蔡叔放”。再如 《史記·淮南衡山傳》載，淮南王劉長， “居處無度，為黃屋蓋乘輿，出入擬于天子”，因此被免為庶人?！稘h書·元帝紀(jì)》曰：建昭二年 （公元前37年），淮陽王的舅父張博、魏郡太守京房，坐 “漏泄省中語，博腰斬，房棄市”。［9］隋唐將對于大夫的罪刑名列于律典當(dāng)中，如首次規(guī)定于隋朝 《開皇律》、唐律加以完善的 “十惡”①“十惡”即謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂。罪，其中直接威脅、損害皇帝人身、權(quán)力、尊嚴(yán)的 “謀反”、“謀大逆”、“謀叛”和 “大不敬”主要針對大夫與官僚，這是因?yàn)榇蠓蚺c官僚作為統(tǒng)治階級的核心力量，享有廣泛的特權(quán)，其力量的膨脹必然威脅到君主政權(quán)。因此，“刑”作為統(tǒng)治階級的統(tǒng)治工具，是為了維護(hù)統(tǒng)治階級的意志和君主專制；倘若威脅統(tǒng)治階級政權(quán)，即使貴族同樣要受到懲罰，因而刑罰適用于大夫，即 “刑上大夫”。

“刑不上大夫”賦予大夫在適用刑罰時享有一些特權(quán)，具有特權(quán)法的性質(zhì)。在階級社會，不同等級的人實(shí)行同罪異罰原則，大夫以上貴族和官僚違法犯罪，一般享有法律特權(quán)，與庶人處罰有別。“刑不上大夫”就是維護(hù)特權(quán)階層的法律內(nèi)容，是一種特權(quán)法原則。具體而言，大夫在處刑上享有如下特權(quán)：

第一，在一般處罰中，貴族和官僚享有各種特權(quán)制度。西周時期確立 “八辟”之法，而曹魏時期以周禮 “八辟”之法為藍(lán)本，將 “八議”①“八議”，源于西周 “八辟”之法，是指對親故賢能、功貴勤兵等八種特權(quán)人物犯罪， “輕重不在刑書”，不適用一般法律規(guī)定和司法程序，可以享有議決減免待遇。制度首次訂入國家法典，使貴族和官僚法律特權(quán)正式法律化、制度化。繼曹魏時期 “八議”制度正式入律后，兩晉南北朝又創(chuàng)立了 “官當(dāng)”制度，即允許官僚犯罪以其官職抵罪。到了隋唐時期，為了保護(hù)貴族、官僚的特殊地位，唐律確定了對于犯罪的貴族、官僚給予特別減免或適用特殊審理程序的制度，包括 “議”、 “請”、 “減”、“贖”、“當(dāng)”②“議”即八議； “請”即上請 （有罪先請）；“減”即例減，比照常人例減一等刑罰； “贖”即贖刑，以財(cái)物贖罪刑；“當(dāng)”即官當(dāng)，以官或爵抵罪刑。等制度，并一直沿用于明清。

第二，貴族及官僚犯罪受刑由專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理。如元朝以大宗正府為中央審判機(jī)關(guān)，由蒙古王公掌管，專門負(fù)責(zé)蒙古王公貴族的犯罪案件。清朝專門設(shè)立審理旗人案件的機(jī)構(gòu)，如盛京（今遼寧省沈陽市）地區(qū)的滿人訴訟，由盛京將軍及各部府尹會同審理；各省發(fā)生的旗人命盜重案由理事廳會同州縣審理；至于貴族宗室的訴訟，歸宗人府審理。

第三，處死刑的場所和方式不同。在奴隸社會，奴隸處死刑使用 “殺”、“斬”等方式；處死貴族一般采用自裁方式結(jié)束生命，即 “磬”。大夫以上的人陳尸在外朝，士以下的人則陳尸于市井。在古代社會，貴族的死刑執(zhí)行也往往由專職人員秘密進(jìn)行，而庶人則是公開受刑，正所謂“凡有爵者，與王之同族，奉而適甸師氏族以待刑殺”。

總之，所謂 “刑不上大夫”，并非大夫以上貴族 （包括官僚）犯罪不適用刑罰，而是側(cè)重強(qiáng)調(diào)制定刑罰之目的不是針對統(tǒng)治階級內(nèi)部成員，尤其是大夫以上各級貴族和官僚，主要是為了防范那些違背圣意、違反作亂之人；同時，大夫在適用刑罰上享有一些特權(quán)待遇。

可見，“禮不下庶人，刑不上大夫”的原則充分體現(xiàn)了禮和刑鮮明的等級性和階級性，是一種公開的、不平等的特權(quán)法，這種不平等的等級觀和階級觀給后世產(chǎn)生了深刻的影響。

三、“禮不下庶人，刑不上大夫”的影響與啟示

“禮不下庶人，刑不上大夫”這一原則公開表明庶人和貴族的不平等，使階級社會不同階級地位的不平等合法化，剝奪了庶人的一些權(quán)利，使得庶人不能僭越貴族的禮儀，庶人和貴族同類犯罪而得到不同的處罰，這種做法對中國古代社會產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。但不能否認(rèn)這一原則在當(dāng)時維護(hù)等級秩序和統(tǒng)治者內(nèi)部關(guān)系方面所發(fā)揮的重要作用。

（一）對中國古代社會的影響與作用

在階級社會，“禮”是法律制度的重要組成部分。禮在階級社會中發(fā)揮著兩方面的作用：一是確認(rèn)階級貴族內(nèi)部不同等級的地位和權(quán)力；二是防亂的作用，即禮 “絕惡于未萌”、“塞亂之所從生”。

在禮與刑的關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)凡是禮所不容的，就是刑所禁止的；凡是合乎禮的，也必然是刑所不禁的，即所謂的 “禮之所出，刑之所取，出禮則入刑”，這正是階級社會法制原則的充分體現(xiàn)。禮刑結(jié)合，對社會進(jìn)行綜合治理，既是階級社會法制的重要特征，也是中國傳統(tǒng)法律文化的鮮明特色。

禮和刑在適用上，因階級不同，而表現(xiàn)為“禮不下庶人，刑不上大夫”原則。在貫徹這一原則上，由于階級社會確立了嚴(yán)格的宗法等級制度，形成了貴族之間有各自不同的禮，不能僭越；庶人之間有不同的禮，即庶人不能享受貴族的待遇，但必須履行禮的義務(wù)要求；大夫以上的貴族犯罪，在審判和處罰時享有各種待遇，而不是不受刑罰。這是由于考慮到貴族階級的整體尊嚴(yán)，因而對他們的處罰方式比較體面，也比較輕緩。這些立法理念和司法精神對我國封建社會的司法制度產(chǎn)生了十分重要的影響。正如唐太宗認(rèn)為，德禮為治國之本，也是司法審判的靈魂，司法審判活動必須要體現(xiàn)出封建的三綱五常的精神，“失禮之禁，著在刑書”，“為臣貴于盡忠，虧之者有罪；為子在于行孝，違之者必誅”。［10］這就是說，案件的審理必須以忠孝節(jié)義等封建綱常禮教的精神為原則，若違反其精神就是違反其法律，就應(yīng)當(dāng)受到法律的懲罰。在 《唐律疏議》的篇首就點(diǎn)明了禮和法 （即刑）的關(guān)系：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋，相須而成也?！保?1］這說明德禮是行政教化的根本，刑罰是行政教化的手段和工具，禮教道德的作用和法律的功效須相互配合、相互補(bǔ)充。通觀 《唐律疏議》，禮的精神完全融化在律文之中，不僅禮之所許，律亦不禁，禮之所禁，律亦不容。而且違禮嚴(yán)重的，用刑也重，反之，用刑則輕，從而將禮的教化、禮的內(nèi)容直接作為唐律的條文，如上文所提到的 “議”、 “請”、 “減”、 “贖”、“當(dāng)”等各種特權(quán)法內(nèi)容，以及維護(hù)君主地位的“十惡不赦”等原則。唐律以國家意志的形式確定禮的法律地位，并用刑罰手段嚴(yán)懲違禮行為，這不僅使禮成為一種人人必須遵守的行為準(zhǔn)則，也使禮與法得到了完全融合，即所言 “一準(zhǔn)乎禮”。宋元明清時期對之加以沿襲，成為指導(dǎo)封建國家法制發(fā)展的重要內(nèi)容，發(fā)揮了應(yīng)有之作用。

（二）對我國社會主義法治建設(shè)的啟示

建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制是我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，在實(shí)現(xiàn)這一宏偉目標(biāo)的過程中，構(gòu)建起完備的社會主義法律體系必不可少，因而吸收和借鑒人類社會發(fā)展的一切有益文明成果十分必要?！岸Y”和 “刑”發(fā)展到當(dāng)今法制社會則是道德和法律的關(guān)系問題，而在現(xiàn)今我國和諧社會主義法治建設(shè)中要求以德治國和依法治國相結(jié)合?？梢姡匦聦徱暫脱芯?“禮不下庶人，刑不上大夫”這一原則，吸取歷史的經(jīng)驗(yàn)，對促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)和法制建設(shè)有著積極的借鑒意義。

我國是人民當(dāng)家做主的人民民主專政的社會主義國家。要真正實(shí)現(xiàn) “人民當(dāng)家做主”和 “一切權(quán)力屬于人民”，必須依法治國。依法治國，要做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。一切國家機(jī)關(guān)、公職人員、公民、政黨和社會團(tuán)體，都必須嚴(yán)格遵守法律，依法辦事。要做到依憲治國，徹底克服過去那種 “依人不依法”、“依言不依法”的情況。不管是誰犯了法，都要由公安司法機(jī)關(guān)依法辦理，任何人都不許干擾法律的實(shí)施，任何犯了法的人都不能逍遙法外，堅(jiān)決執(zhí)行 “法律面前人人平等”的原則，徹底拋棄過去存在的 “刑有階級等級”觀念，這樣才能真正實(shí)現(xiàn)依法治國的本質(zhì)——保證人民當(dāng)家作主。

以德治國，是要求我們正確認(rèn)識道德的作用，擺正道德的位置。它是與現(xiàn)代法制社會相結(jié)合的 “德治”，是對中國傳統(tǒng)德治與禮治的批判繼承，是德治與法制的統(tǒng)一整合，不再是過去的“禮有等差”。它引進(jìn)了社會主義民主的價(jià)值觀，是在社會主義法治中的德治，而不是超越甚至凌駕于法律之上的 “德治”。其核心內(nèi)容是社會主義道德，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)，政治基礎(chǔ)是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國特色的全國人民代表大會制和政治協(xié)商制，文化基礎(chǔ)是以馬克思主義為指導(dǎo)的社會主義新文化，目的是在新型道德價(jià)值觀探索下建立一套與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)、與中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)道德和社會主義思想道德相協(xié)調(diào)的社會主義法律體系。

因此，在現(xiàn)代中國法治建設(shè)中，“禮不下庶人，刑不上大夫”所體現(xiàn)的 “禮有等差，禮數(shù)有異”和 “法或刑有階級等級”之等級觀和階級觀必須徹底拋棄，所有公民應(yīng)當(dāng)平等地享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，平等地履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)，必須堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合，以真正實(shí)現(xiàn) “一切權(quán)力屬于人民”和 “公民在法律面前一律平等”。

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