論我國股東派生訴訟約束機制的現(xiàn)狀及對策

莫小春

股東派生訴訟是在公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)運行發(fā)生困難時，由股東以自己的名義提起訴訟請求司法權(quán)介入，其目的是為了維護公司的利益。因此，作為公司治理的外部調(diào)節(jié)機制，股東派生訴訟可以起到改善公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、保護中小股東利益的作用。

股東派生訴訟制度始源于160多年前的英國衡平法院，現(xiàn)已發(fā)展成為現(xiàn)代公司法的重要制度之一。不管是大陸法系國家還是英美法系國家，股東派生訴訟制度都獲得了廣泛的應(yīng)用和發(fā)展。我國股東派生訴訟制度確立于2005年10月27日，正式實施于2006年1月1日。該制度的內(nèi)容集中規(guī)定于《公司法》第152條，該制度的確立是我國《公司法》修改史上的一件大事，突破了我國《民事訴訟法》第108條的傳統(tǒng)理論束縛，即原告必須是與本案有利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。所以，有學(xué)者將股東派生訴訟稱之為“公司王國中的公益訴訟”。

一、實踐中股東濫用派生訴訟的情形

股東派生訴訟制度確立后，在司法實踐中已出現(xiàn)一些股東濫用派生訴訟或惡意訴訟的情形。綜觀各國司法實踐中出現(xiàn)的股東派生訴訟濫用訴權(quán)情形，主要有以下兩種：第一，股東盲目訴訟。部分股東盲目地崇拜司法的力量，把司法途徑當(dāng)作解決問題的不二法門。一旦遇到與公司管理層不同意見，便以維權(quán)為由，一律通過訴訟解決。第二，股東惡意訴訟。司法實踐中，部分股東背離了保護公司利益的宗旨，為了達到自己的非正當(dāng)目的而提起派生訴訟。例如，少數(shù)股東有時會為謀取某種策略上的優(yōu)勢而不是審判中獲得救濟起訴，[1]有的股東會以提起派生訴訟為手段，迫使公司就無關(guān)的爭議達到和解，或爭取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他的股票持有人并未享有的重大利益。[2]有些股東甚至還與公司管理層相互勾結(jié)，惡意提起股東派生訴訟。這類訴訟從一開始所追求的目的就和派生訴訟設(shè)立的初衷相背離，因此屬于濫用股東派生訴訟訴權(quán)。

股東上述行為不但不能保護公司利益和中小股東利益，反而影響了公司正常的經(jīng)營運作，無形中會影響公司效益，也會損害股東的利益。股東派生訴訟制度是一柄雙刃劍，要想充分發(fā)揮其有利作用，就必須約束股東的行為，以使其真正發(fā)揮保護中小股東利益的作用。

二、我國股東派生訴訟約束機制的現(xiàn)狀

股東派生訴訟約束機制是一個綜合的制度設(shè)計，它包含的種類很多，其作用主要是通過各項具體的制度設(shè)計體現(xiàn)出來。這些約束機制共同的功能就是防止和避免股東惡意提起訴訟，維護公司合法權(quán)益，讓股東派生訴訟制度更有效地發(fā)揮作用。綜觀各國股東派生訴訟的約束機制主要包括以下四種：第一，限制股東派生訴訟的原告資格；第二，設(shè)置股東提起派生訴訟的前置程序；第三，限定股東派生訴訟的被告范圍；第四，設(shè)置股東派生訴訟費用擔(dān)保機制。我國現(xiàn)行《公司法》第152條從前面三種規(guī)定了我國股東派生訴訟的約束機制。

（一）關(guān)于原告股東的資格限制

根據(jù)《公司法》第152條第1款的規(guī)定，只有有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東才有資格提起股東派生訴訟。該規(guī)定對原告股東的資格條件采取的是“雙重標(biāo)準(zhǔn)”：一是有限責(zé)任公司股東和股份有限公司股東的條件不同；二是對股份有限公司原告股東既要求持股時間達到一定要求，又規(guī)定了持股數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于這一點，我國學(xué)界有不同的觀點。有學(xué)者認(rèn)為這對股份有限公司的原告股東資格限制過于苛刻，客觀上阻礙了我國股東派生訴訟的提起。由于我國股份有限公司的治理結(jié)構(gòu)大多有名無實，股東所持股份分散，而且流動性較大。在這樣的背景之下要求股份有限公司股東持股達到1%以上才能起訴就顯得非?？量?，所以實踐中符合持續(xù)持股180日且數(shù)額達到1%以上這一條件的股東極少。

（二）股東提起派生訴訟的前置程序

前置程序常被稱為“竭盡公司內(nèi)部救濟原則”。前置程序的設(shè)立尊重了公司的獨立人格，先讓公司自行決定是否提起訴訟，既給了公司一個尋找非訴訟解決途徑的機會，也給了那些沒有經(jīng)過充分考慮就沖動訴訟或盲目訴訟的股東一個緩沖的時機。[3]因此，各國法律普遍在股東派生訴訟制度中規(guī)定前置程序。我國《公司法》同樣如此。現(xiàn)行《公司法》第152條規(guī)定只有以下情形發(fā)生，股東才能提起派生訴訟：“監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的”。由此可知，我國法律明確了不同情形下股東的請求機關(guān)、公司拒絕起訴后或不起訴后的法律后果、股東直接提起派生訴訟的情形。但將該制度與股東派生訴訟制度相對成熟的美國和日本相比，就會發(fā)現(xiàn)其具有以下三點不足：第一，沒有規(guī)定股東前置程序中的書面申請書中的內(nèi)容。書面申請書的內(nèi)容適當(dāng)性與否是公司權(quán)力機關(guān)是否同意提起訴訟的關(guān)鍵考慮點。[4]因此，我國應(yīng)在立法中進一步加以明確，以便司法實踐中更具有可操作性。第二，沒有解釋“情況緊急”情形。如此空白則給了法官很大的自由裁量權(quán)，易使法官誤讀法律，操作失誤。第三，沒有建立說明理由制度。《公司法》僅規(guī)定股東請求被拒絕后的訴訟權(quán)利，卻沒有要求公司說明理由。這樣容易使前置程序流于形式。[5]

（三）限制股東派生訴訟的被告范圍

根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第152條規(guī)定，我國股東派生訴訟的被告除了公司董事、監(jiān)事、高級管理人員之外，還包括對公司利益造成損害的他人。與日本和我國臺灣相比，這樣的規(guī)定過于寬泛，對于侵犯公司合法利益的“他人”的界定不太明確。這種寬泛而不明確的被告范圍提高了原告濫訴的可能性。

三、完善我國股東派生訴訟約束機制的對策

盡管我國目前股東派生訴訟案件不多，但隨著股東維權(quán)意識的提高，股東派生訴訟激勵機制的完善，我國有必要進一步完善現(xiàn)有的股東派生訴訟的約束機制，同時，在具體設(shè)計制度時要把握好尺度，一方面不能過于寬松導(dǎo)致訴訟被濫用，另一方面又不能過于嚴(yán)格導(dǎo)致訴訟完全被阻遏。

鑒于我國《公司法》對原告股東的資格限制已經(jīng)比國外的嚴(yán)格得多，在目前股東提起訴訟積極性不高的狀況下，沒必要對其進行修改。所以我國股東派生訴訟約束機制的完善應(yīng)重點放在前置程序、被告范圍和訴訟費用擔(dān)保方面。

（一）進一步完善我國股東派生訴訟前置程序

股東派生訴訟的前置程序在防止股東濫訴或惡訴中發(fā)揮著重要作用，但如何讓其將這種作用發(fā)揮出來達到制度設(shè)計的初衷，則還要依賴于前置程序內(nèi)部機制的合理設(shè)置。[4]針對上述我國股東派生訴訟前置程序存在的問題，建議從以下方面進行完善：

1.明確股東派生訴訟前置程序請求的內(nèi)容

我國《公司法》第152條明確規(guī)定了股東提出請求為書面形式，但對于請求的內(nèi)容沒有明確。由于股東派生訴訟的代位性特點決定了訴訟利益所得歸屬于公司。因此，有些股東可能會為了某些非法目的，隨意提出與訴訟無關(guān)的請求。在這種情況下，為了提高司法效率，我國法律應(yīng)當(dāng)對股東提出請求的內(nèi)容做出具體規(guī)定。其實，前置程序作為股東提起派生訴訟前的必經(jīng)程序（緊急情形除外），其作用就相當(dāng)于民事訴訟中的起訴狀。因此，前置程序申請書的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)像起訴狀一樣，詳細列出明確的被告、訴訟請求、主要事實和理由、相關(guān)證據(jù)等。建議法律規(guī)定股東書面請求的內(nèi)容必須包括以下四點：第一，明確的被告；第二，主要事實和理由；第三，損害結(jié)果；第四，具體的訴訟請求。

2.明確完善前置程序例外中的“緊急情形”的規(guī)定

我國目前《公司法司法解釋四》正在征求意見，因此，建議利用《司法解釋四》出臺的機會對“緊急情形”的具體要求加以解釋。我國可以采取概括解釋與列舉解釋的辦法出臺相關(guān)司法解釋，一是把某些有可能發(fā)生的比較常見的情形明確列舉為“緊急情形”，如：訴訟時效屆滿；侵權(quán)人正在實施損害公司利益行為；侵權(quán)人意圖轉(zhuǎn)移和隱匿財產(chǎn)且事后難以追回；股東法定適格條件即將喪失等。二是在最后附上“其他緊急情形”。

3.建立公司理由說明制度

不管公司拒絕股東請求的理由是什么，都必須以書面形式說明。這樣便于法院審查是否立案時作為證據(jù)使用。同時公司基于考慮要做出正式書面理由說明，工作中可能會更加認(rèn)真調(diào)查股東申請所涉及事宜，從而可以避免前置程序流于形式，減少無意義的訴訟。[5]

（二）縮小我國股東派生訴訟的被告范圍

我國《公司法》規(guī)定的股東派生訴訟被告范圍是比較廣的，但從某種意義上來說，這種規(guī)定違背了設(shè)立股東派生訴訟制度的宗旨，畢竟股東派生訴訟制度的價值主要在于救濟因公司內(nèi)部治理出現(xiàn)問題而給公司造成的損害進行補救。因此，我國不應(yīng)將被告擴大到他人。因為股東提起派生訴訟的目的主要是解決如何監(jiān)督公司董事、監(jiān)事及高級管理人員管理行為的問題，而不是去追究第三人的責(zé)任問題。此外，如果現(xiàn)實中真有他人侵害了公司利益，那么作為公司控制人的董事、監(jiān)事及高級管理人員就有義務(wù)提起訴訟，否則他們就是失職，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，把第三人納入到股東派生訴訟的被告范圍，容易出現(xiàn)股東惡意訴訟第三人，擾亂法院的是非判斷，增加法院的訟累和司法成本。

（三）確立我國股東派生訴訟的訴訟費用擔(dān)保機制

作為對股東派生訴訟的約束機制之一，訴訟費用擔(dān)保制度主要有限制小股東提起派生訴訟和防止股東濫用訴權(quán)的作用，[6]是一種利益平衡的有力工具。但該制度在實踐中備受爭議。因為這一制度容易打擊中小股東提起派生訴訟的積極性，而不菲的擔(dān)保金額也是中小股東所無法承受的，所以該制度無法起到激勵作用。訴訟費用擔(dān)保機制始源于美國，該機制在美國確立后曾一度沒有股東提起派生訴訟。因此，有些學(xué)者認(rèn)為，如果為了阻遏可能發(fā)生的沒有價值的派生訴訟而對股東派生訴訟原告一律要求提供擔(dān)保的做法是本末倒置，其結(jié)果就是阻遏了幾乎所有的股東派生訴訟。正是由于訴訟費用擔(dān)保機制備受爭議，而且考慮到我國公民的“厭訴情結(jié)”，我國現(xiàn)行《公司法》就沒有規(guī)定股東派生訴訟的訴訟費用擔(dān)保機制。

股東派生訴訟司法實踐7年多來，由于原告股東條件的苛刻已經(jīng)引起很多國內(nèi)專家諸多的爭議，不少專家建議放寬原告股東的條件，同時設(shè)立訴訟費用擔(dān)保機制來約束股東行為。但在制度設(shè)計時應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎，防止善意股東因為擔(dān)保費用過高而放棄訴訟的現(xiàn)象發(fā)生。因此，立法時必須明確以下兩點：一是明確判斷原告股東是否應(yīng)提供擔(dān)保的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于這一點，美國加州法律和日本的法律有細微的不同。美國判斷是否需要原告提供擔(dān)保的標(biāo)準(zhǔn)是原告的訴訟是否有利于公司和股東的利益。日本的判斷標(biāo)準(zhǔn)則是原告在提起訴訟時是否具有主觀惡意。[7]我國可以將二者有機結(jié)合起來，制定客觀和主觀雙重考察標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于“惡意”的認(rèn)定，為避免產(chǎn)生歧義，提高司法效率，建議采取列舉式的立法模式列舉出“惡意”的具體情形。二是明確擔(dān)保的范圍和數(shù)額。為了體現(xiàn)公平，建議擔(dān)保的范圍應(yīng)當(dāng)僅限于被告勝訴且為直接損耗的訴訟費用，不能拓展到公司在訴訟中遭受的其他損失或費用。至于擔(dān)保數(shù)額，可以根據(jù)我國國情規(guī)定相對的數(shù)額范圍，由法院根據(jù)案件具體情況行使自由裁量權(quán)。

[1]程兵，錢莉.股東派生訴訟制度研究[J].寧夏社會科學(xué).2009，（5）.

[2]郭富青.論股東派生訴訟中權(quán)利配置與利益平衡[J].西部法學(xué)評論.2010，（5）.

[3]李海波.論股東訴訟的約束機制[D].重慶：西南政法大學(xué)，2008.

[4]李霞.股東代表訴訟前置程序研究[D].青島：青島大學(xué)，2010.

[5]陳南男.股東派生訴訟的激勵與約束機制[J].商場現(xiàn)代化，2008，（34）.

[6]齊艷華.論股東派生訴訟制度在我國的完善[J].遼寧教育行政學(xué)院學(xué)報，2008，（11）.

[7]李睿.防范股東派生訴訟濫用的理性分析與制度設(shè)計[D].西安：西北大學(xué)，2009.