股權(quán)形成機(jī)制的商法解釋＊

宋 鵬

(中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510275)

一 股權(quán)形成機(jī)制的本質(zhì)是產(chǎn)權(quán)交易的過程

(一)股東以其個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)作為其對公司的出資

股東作為公司得以成立的最為基礎(chǔ)和最為重要的的參加人，實(shí)際上他和即將成立的公司之間，存在一種經(jīng)濟(jì)學(xué)上的等價(jià)交換機(jī)制。公司從股東那里獲得了股東財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)也向股東給予了公司的股權(quán)。公司給予股東股權(quán)的前提就是股東讓渡自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為他進(jìn)入公司的出資。

對于股東所能換得公司股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)類型的選擇，不同國家在理論上和司法實(shí)踐中并不統(tǒng)一。我國公司法所普遍接受的股東出資在性質(zhì)上，主要以“可以用貨幣估價(jià)并依法轉(zhuǎn)讓”作為衡量依據(jù)，這包括可以衡量價(jià)值并轉(zhuǎn)讓的實(shí)際物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以及最為普遍的貨幣形式。公司契約的參加人要想成為股東，就必須完整地?fù)碛衅渌鲑Y的標(biāo)的的完整權(quán)利，在法律意義上，“該項(xiàng)權(quán)利必須可以完整地行使占有、使用、收益和處分的整體權(quán)能。”［1］P279作為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人，股東擁有其財(cái)產(chǎn)權(quán)，為了實(shí)現(xiàn)其利益的擴(kuò)大擴(kuò)充，將該財(cái)產(chǎn)權(quán)讓渡給公司，在公司存續(xù)期間能分得股息紅利，公司注銷時(shí)能夠拿到剩余的財(cái)產(chǎn)，這一點(diǎn)也是公司股權(quán)諸多權(quán)利事項(xiàng)設(shè)計(jì)組合的邏輯起點(diǎn)。

(二)公司獲得獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)

承認(rèn)公司是企業(yè)法人，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是各國公司法普遍的原理性規(guī)定。但是在公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)上，理論界存在不同的解讀，必須確定的是，公司法中公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)不同于股東的股權(quán)。股東通過讓渡其財(cái)產(chǎn)權(quán)獲得公司股權(quán)，公司基于設(shè)立契約的成立生效而確認(rèn)其法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的制度要求下，產(chǎn)權(quán)明晰是制度設(shè)計(jì)的基本要求，這并不是需要明確列舉具體的權(quán)利內(nèi)容，而是要求在法律制度上清晰厘清權(quán)利與權(quán)利之間的界限問題。公司對于公司財(cái)產(chǎn)權(quán)也具有完整性和排他性，也不依賴其他主體的權(quán)利或者所設(shè)定的負(fù)擔(dān)，兩者都可以依法排除他人的非法干擾和侵害。公司對于其財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使不能超過其財(cái)產(chǎn)權(quán)本身的界限，股東也不能直接處分公司的法人財(cái)產(chǎn)。雖然股東股權(quán)的成立確認(rèn)與公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的成立確認(rèn)有著天然的聯(lián)系，但是二者畢竟分屬獨(dú)立的權(quán)利。

(三)股東通過契約的機(jī)制付出財(cái)產(chǎn)權(quán)并得到財(cái)產(chǎn)權(quán)

公司的成立依賴于公司契約的機(jī)制，公司契約成立的基礎(chǔ)是股東通過協(xié)議將其財(cái)產(chǎn)權(quán)讓渡給即將成立的公司。公司并不能自動(dòng)成立，其必須依賴公司契約的存在。股東并不能自動(dòng)成為股東，其也必須依賴公司契約的存在。股東通過公司的契約，比如股權(quán)認(rèn)購協(xié)議等，形成真實(shí)和健全的意思表示，將自己所有的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益讓渡給公司，股東獲得股權(quán)。整個(gè)完整的過程不是法律或者國家政策直接規(guī)定的，而是股東自身的契約行為所產(chǎn)生的結(jié)果。

通過這項(xiàng)公司契約，股東盼望在公司存續(xù)期間能分得股息紅利，在公司解散時(shí)能夠拿到剩余的財(cái)產(chǎn)，這也是公司契約機(jī)制在公司的運(yùn)行環(huán)節(jié)所確認(rèn)的制度安排。股東通過契約的行為，付出財(cái)產(chǎn)權(quán)，最后還是要得到財(cái)產(chǎn)權(quán)，雖然前后的財(cái)產(chǎn)權(quán)在性質(zhì)和來源上并不相同，但這就是公司股權(quán)的基本形成原理。

二 公司章程是具有動(dòng)態(tài)適應(yīng)性、自由選擇性的公司自治契約

(一)有關(guān)公司章程的爭論

公司章程是公司的憲法，公司企業(yè)從某種意義上定義就是章程企業(yè)?？傮w而言，公司章程是設(shè)立公司的股東所制定的調(diào)整公司股權(quán)制度內(nèi)容、公司組織關(guān)系、公司商業(yè)行為的契約性自治規(guī)則?！罢鲁淌欠ㄈ藢?shí)體的自然派生”［2］P117，作為規(guī)范公司法人存在的依據(jù)和邊界。章程相對于一般的法律契約，具有明顯的公示性和更強(qiáng)的約束力，公司、股東、經(jīng)理層管理人員的行為都必須接受公司章程的約束。但是對于公司章程的本質(zhì)，存在著不同的認(rèn)識(shí)。

德國、日本等傳統(tǒng)大陸法系國家通常將公司章程解釋為公司的自治法規(guī)。在這個(gè)意義上，公司的章程在約束公司章程的制定股東、公司的發(fā)起人的同時(shí)，對于公司內(nèi)部的組織、人員也有約束作用。該理論認(rèn)為，公司章程并不是由公司成立時(shí)股東的合意所形成的，股東制定章程的行為也不是契約行為，而是國家立法所給予公司股東以訂立強(qiáng)有力的約束規(guī)則的權(quán)力。雖然，這種理論也認(rèn)為公司章程是公司自治的工具，章程帶有強(qiáng)烈的自治性。但是總體上，這種突出公司章程具有約束力的解釋學(xué)說自身具有比較突出的強(qiáng)制規(guī)定的解釋傾向。

以英國、美國為代表的英美法國家認(rèn)為，章程的訂立基礎(chǔ)是公司的發(fā)起人的意思合致，“公司章程是意思自治的產(chǎn)物”［3］P95，章程是公司契約的重要形式。公司是一系列廣泛意義上的契約的實(shí)質(zhì)上的連接體。公司股東、高級管理人員、公司雇員、公司侵權(quán)的債權(quán)人、公司業(yè)務(wù)的債權(quán)人、公司債務(wù)人、貨物供應(yīng)商都是利益相關(guān)的公司參加人，這些參加人之間是由明示或默示的契約連接在一起。這種契約是廣泛意義上的契約，突出的是契約的自由選擇機(jī)制，并不是把公司局限地解釋為法律契約的形式。

未參與訂立章程的公司其他股東以及后來進(jìn)入公司的股東、高級管理人員、公司雇員、公司侵權(quán)的債權(quán)人、公司業(yè)務(wù)的債權(quán)人、公司債務(wù)人、貨物供應(yīng)商等利益相關(guān)的公司參加人，雖然并沒有從法律意義上參與公司章程這一公司契約的現(xiàn)實(shí)的締結(jié)，但是他們有自由選擇接受或排斥公司章程的約束的基本權(quán)利。如果這些參與人并不同意公司章程所規(guī)定的公司契約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，他們有權(quán)選擇不接受公司章程的約束;另一方面，公司章程等公司契約從來就不是簡單的靜態(tài)的制度，公司股東、高級管理人員、公司雇員、公司侵權(quán)的債權(quán)人、公司業(yè)務(wù)的債權(quán)人、公司債務(wù)人、貨物供應(yīng)商等利益相關(guān)的公司參加人都是理性的經(jīng)濟(jì)人，向公司投資就是為了得到利益的回報(bào)，除了自由退出契約本身，還可以選擇對公司章程進(jìn)行動(dòng)態(tài)治理，進(jìn)行公司內(nèi)部和外部的權(quán)力博弈?？偠灾?，公司的章程就是一種天然的不完全契約，也是一項(xiàng)自由的選擇機(jī)制，其生命力在于動(dòng)態(tài)的適應(yīng)性。

(二)公司章程對公司股權(quán)制度的安排

公司章程是具有動(dòng)態(tài)的適應(yīng)性和自由的選擇機(jī)制的公司自治性契約。公司契約理論主張契約自由、提倡公司自治，“公司自治的主要手段就是公司章程自治”［4］P81。股東取得所在公司的股權(quán)，并不是公司法等國家立法直接賦予的，股權(quán)的具體內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)的具體方式，都是利用其所在公司的具體的章程而形成并成為公司契約的規(guī)定的。公司章程是最重要的公司契約，股權(quán)則依賴于公司章程的契約安排。公司股東、高級管理人員、公司雇員、公司侵權(quán)的債權(quán)人、公司業(yè)務(wù)的債權(quán)人、公司債務(wù)人、貨物供應(yīng)商等利益相關(guān)的公司參加人，他們被公司契約緊密連接在一起，通過公司章程對于公司內(nèi)部進(jìn)行治理安排。契約的實(shí)質(zhì)建立在意思表示真實(shí)、基礎(chǔ)健全的私權(quán)交易機(jī)制上。公司章程也發(fā)揮了私權(quán)交易的功能，何人獲得公司盈利、何人獲得勞動(dòng)薪酬、何人掌握公司的決策、何人對于公司決策有控制權(quán)、公司的債務(wù)能否轉(zhuǎn)化為公司的直接融資，這些圍繞著公司經(jīng)營的權(quán)利分配，都需要公司章程建立合適的渠道和方法進(jìn)行規(guī)制。

公司章程關(guān)系著公司本身的治理狀態(tài)，不合理的治理和不合理的分配將會(huì)摧毀公司契約存續(xù)的基礎(chǔ)。公司契約不同于傳統(tǒng)私法意義上的契約，這一點(diǎn)從公司章程范圍擴(kuò)張的約束力以及章程的公示性方面，能夠清晰地表現(xiàn)出來。一般私法意義上的契約具備債權(quán)的相對性和私密性的特點(diǎn)。公司章程雖然具備契約屬性，但是在公司發(fā)起人制定該章程后，必須履行向特定管理機(jī)關(guān)登記備案的程序。與一般私法契約所不同的是，公司章程的自治性內(nèi)容，比如該公司的資本狀態(tài)、注冊資本、實(shí)收資本、經(jīng)營范圍、信用基礎(chǔ)、內(nèi)部組織狀況等等，都必須對社會(huì)大眾公開，方便公眾知曉。在法律層面上，公司章程必須登記，公司必須制備章程方便股東隨時(shí)查閱。甚至在經(jīng)營交易中，公司也要能盡力保證交易行為的對方可以查閱本公司的章程。如果公司準(zhǔn)備發(fā)行債權(quán)或者通過股權(quán)形式公開融資，該公司章程更必須向廣大的社會(huì)投資人公開。

三 股權(quán)形成機(jī)制的商法解釋:降低成本的合理選擇

(一)商法解釋的提出

相對于傳統(tǒng)的法教義學(xué)理論，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究工具可為商事法律提供經(jīng)濟(jì)學(xué)上的正當(dāng)性解釋和說明，這符合商法強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益的獨(dú)特價(jià)值觀，完全可以成為商法獨(dú)立的解釋方法。產(chǎn)權(quán)交易和交易成本理論可以細(xì)致剖析股權(quán)形成的基本原理，更為貼切地論證公司章程的商事契約屬性。私法研究本身的保守性促使法學(xué)學(xué)者更愿意從原有的體系中解釋或者定義新生的社會(huì)關(guān)系。這本身并不是不好的，因?yàn)樵诜▽W(xué)研究中一味的追求創(chuàng)新是危險(xiǎn)的，而保守正是法律人賴以生存、發(fā)展并因此獲得認(rèn)可、尊重的因素。但是運(yùn)用傳統(tǒng)的原理對于公司法制度中的股權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格定義似乎非常牽強(qiáng)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究模型和工具，不僅能對公司法股權(quán)制度進(jìn)行基礎(chǔ)理論分析，也能更好解讀公司和公司法的經(jīng)濟(jì)特性。

現(xiàn)代各國公司法逐漸形成趨同的形式，股權(quán)制度的條文規(guī)定似乎在形式上差異不大，但是在理論上對股權(quán)本身的法律屬性形成了很多不同的解釋。股權(quán)究竟是否是靜止的、封閉性的權(quán)利，股權(quán)本身的生命力何在，股東在公司契約中位于何種層面，這需要對股權(quán)的法律屬性進(jìn)行開放性的理解和討論。事實(shí)上，股權(quán)并不單純地表現(xiàn)為確定的某種權(quán)利，股權(quán)更多地是代表一種界限，界定不同利益主體圍繞公司的自治安排。股權(quán)的內(nèi)涵并不是嚴(yán)格確定的，同樣是股東，但基于公司章程的約定，不同種類的股東的股權(quán)在公司利潤分配事項(xiàng)、公司剩余財(cái)產(chǎn)分配事項(xiàng)、表決權(quán)事項(xiàng)、轉(zhuǎn)換權(quán)事項(xiàng)、償還權(quán)事項(xiàng)上極有可能存在天壤之別。這樣的股權(quán)內(nèi)涵并不能簡單地使用傳統(tǒng)私法概念體系中的所有權(quán)或者是債權(quán)請求權(quán)來解釋，而社員權(quán)的定義明顯忽視了股東追求收益的心理預(yù)期。

對于股權(quán)性質(zhì)的研究的關(guān)鍵點(diǎn)，并不是得到股權(quán)的權(quán)利屬性的固定結(jié)論，而是應(yīng)當(dāng)保持懷疑的心態(tài)和自由的選擇，運(yùn)用開放的視角，通過自由的契約選擇機(jī)制對公司法制度進(jìn)行合理的、動(dòng)態(tài)的解讀。通過法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對股權(quán)制度進(jìn)行契約屬性的分析，這一過程本身不是為了獲得固定的答案，更多的是提供更開放的視角和思路，是對傳統(tǒng)股權(quán)理論的經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性的判斷和價(jià)值的補(bǔ)充。

(二)股權(quán)形成機(jī)制的商法解釋:降低成本

公司之所以作為一種法律制度能長盛不衰，從經(jīng)濟(jì)層面上而言，就是緣于公司這種企業(yè)制度能夠大大降低交易的成本。降低交易成本的有效性就是公司在經(jīng)濟(jì)上存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。交易成本理論認(rèn)為，市場是一種用于定價(jià)的價(jià)格機(jī)制，通過市場進(jìn)行直接定價(jià)的過程是存在成本的，這就是交易成本。

企業(yè)和市場機(jī)制是契約交易機(jī)制的不同表現(xiàn)形式，為了降低交易成本，企業(yè)作為另外的一種契約機(jī)制，通過內(nèi)部的組織關(guān)系對資源進(jìn)行調(diào)配，降低交易成本。究竟是選擇市場機(jī)制的契約形式，還是選擇企業(yè)組織的契約形式來進(jìn)行資源配置，主要取決于經(jīng)濟(jì)理性的主體對于交易成本和利益之間的衡量。其次，交易成本理論還認(rèn)為，“資源的所有者通過專業(yè)化的協(xié)作以提高生產(chǎn)效率，因此產(chǎn)生了對能夠促進(jìn)合作的經(jīng)濟(jì)組織的要求。”［5］P195為了減少交易成本，團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)演變?yōu)槠髽I(yè)組織。團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)中需要對生產(chǎn)成員進(jìn)行監(jiān)督以提高效率，將剩余索取權(quán)賦予公司的股東，就可以解決團(tuán)隊(duì)生產(chǎn)的監(jiān)督成本，提高效率。再次，交易成本理論還認(rèn)為一般意義上的典型的市場交易活動(dòng)通過市場機(jī)制進(jìn)行治理的成本最小，相反，關(guān)系性較強(qiáng)的交易往往通過公司組織的內(nèi)部規(guī)制帶來最高的效率，可以大大減少訴訟所帶來的交易成本的增加問題。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，想要加入公司契約的潛在的購買者希望能夠擁有方便、安全、快捷的投資途徑，如果法律制度將公司作為一種投資方式，以股票等形式提供融資途徑，對于社會(huì)資金而言確實(shí)是一種安全、便利、交易成本低的投資選擇。

股權(quán)并不是公司法賦予給股東的，而是通過公司契約的安排，設(shè)計(jì)出來的。股權(quán)是公司章程進(jìn)行契約性規(guī)制的最基本的內(nèi)容。股東有進(jìn)行股權(quán)收益、參與公司決策治理、選擇公司其他參加人的權(quán)利。公司法僅僅是一種標(biāo)準(zhǔn)化的公司契約文本，公司法中所規(guī)定的公司利潤分配事項(xiàng)、公司剩余財(cái)產(chǎn)分配事項(xiàng)、表決權(quán)事項(xiàng)、轉(zhuǎn)換權(quán)事項(xiàng)、償還權(quán)事項(xiàng)、股東的知情權(quán)事項(xiàng)，包括股東的訴訟權(quán)利事項(xiàng)，都需要公司章程在自由選擇的契約機(jī)制內(nèi)進(jìn)行細(xì)化安排，而對于公司高級管理人員和董事權(quán)力的監(jiān)督限制是保證公司契約中股權(quán)安全的重要設(shè)計(jì)。公司的章程就是契約本身，章程所約定的事項(xiàng)和國家的公司立法一樣，對于公司契約各方都具有絕對的約束力，股權(quán)制度的設(shè)計(jì)節(jié)約了交易的成本，降低了代理的成本。

四 股權(quán)形成機(jī)制法律適用的反思:出資定型化的突破

對于股東所能換取公司股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的類型，不同國家在理論上和司法實(shí)踐中并不統(tǒng)一，而我國公司法第二十七條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資，但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。

我國公司法所普遍接受的股東出資在其性質(zhì)上，主要以“可以用貨幣估價(jià)并依法轉(zhuǎn)讓”作為衡量依據(jù)，這包括可以衡量價(jià)值并轉(zhuǎn)讓的實(shí)際物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以及最為普遍的貨幣形式。我國公司法歷來不允許勞務(wù)出資，但這的確是一個(gè)值得討論的問題，因?yàn)檫@一制度選擇關(guān)系到股權(quán)契約形成機(jī)制的適用范圍和靈活性的問題。

事實(shí)上，勞務(wù)具有比較強(qiáng)的人身屬性，而且不明確地具有現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)價(jià)值和商品特性，同時(shí)勞務(wù)在價(jià)值評估上存在不確定性，這與公司制度的資本聯(lián)合基礎(chǔ)以及資本信用原則之間存在著很大的矛盾。但是，在市場經(jīng)濟(jì)更為發(fā)達(dá)的地區(qū)，普遍將人力資本進(jìn)行商品化，勞動(dòng)力必然成為一種重要的產(chǎn)權(quán)，可以交易、享有收益。一方面，任何公司如果缺失了人力資本和勞務(wù)都將無法維持;另一方面，對于某些智力創(chuàng)新性公司而言，勞務(wù)不再是簡單地從公司換得工資，勞務(wù)更是一種重要的資本，因此，公司契約可以允許勞務(wù)提供者作為股東參與公司，這并不違反公司的契約屬性。

對于勞務(wù)能否作為出資并不應(yīng)當(dāng)采取否定的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)考察勞務(wù)的特性和實(shí)際情況。正如美國公司法所采取的相對成熟的做法，如果勞務(wù)已經(jīng)實(shí)際提供，而且可以實(shí)際表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)金額、有能力轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)的，完全可以作為出資。

每種學(xué)說都不可能完美，結(jié)論不是最重要的，關(guān)鍵在于觀察的角度和解釋的方法。爭論所得的結(jié)論本身不可能成為不變的真理。最重要的是，對于公司法的研究應(yīng)當(dāng)保持開放的視角、懷疑的心態(tài)和自由的選擇。在公司法現(xiàn)代化的大背景下，研究股權(quán)的契約屬性勢必將增加商法適用和解釋的理論張力，并有力推動(dòng)公司法等商事制度對市場的制度供給及創(chuàng)新實(shí)踐。

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