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    侵犯律師辯護(hù)權(quán)之程序救濟(jì)

    2013-03-27 05:43:12汪桂榮
    學(xué)理論·上 2013年1期
    關(guān)鍵詞:前置程序辯護(hù)權(quán)

    汪桂榮

    摘 要:刑事訴訟法賦予了律師多項(xiàng)權(quán)利,以保障其辯護(hù)權(quán)的順利實(shí)施。剛剛通過的《刑事訴訟法修正案》正式確立了律師在偵查階段的辯護(hù)人地位。但是單純地賦予其權(quán)利而沒有相應(yīng)的侵權(quán)救濟(jì)機(jī)制是不能順利實(shí)現(xiàn)保障其辯護(hù)權(quán)的目的的。只有在賦予權(quán)利的基礎(chǔ)上輔之以程序救濟(jì)機(jī)制,才能使其辯護(hù)權(quán)得到更好的實(shí)施。

    關(guān)鍵詞:辯護(hù)權(quán);程序性救濟(jì);前置程序;排除程序

    中圖分類號:D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1002-2589(2013)01-0111-02

    剛剛通過的《刑事訴訟法修正案》正式確立了律師在偵查階段的辯護(hù)人地位。誠然這是我國刑事訴訟法通過賦予律師辯護(hù)權(quán)來解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的會(huì)見難、閱卷難和調(diào)查取證權(quán)難等問題的一項(xiàng)重大舉措。但即便是確立了律師在整個(gè)刑事訴訟法過程中的辯護(hù)人身份,重新界定了律師的會(huì)見權(quán)、通信權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等權(quán)利,在司法實(shí)踐中侵犯律師辯護(hù)權(quán)的行為也依然會(huì)發(fā)生。律師辯護(hù)權(quán)遭到侵犯以后我們應(yīng)該采取怎樣的方式予以救濟(jì)呢?現(xiàn)有的法律規(guī)定了一些實(shí)體性的救濟(jì),但在力度和效果上均沒有得到很好的實(shí)施。為了更好地促進(jìn)律師辯護(hù)權(quán)的實(shí)施,筆者特提出了對律師辯護(hù)權(quán)的程序性救濟(jì)機(jī)制。下文主要是從程序方面解析侵犯律師辯護(hù)權(quán)的救濟(jì)。

    一、程序救濟(jì)之現(xiàn)實(shí)需要

    律師辯護(hù)權(quán)遭受侵犯的情況在刑事訴訟法修正案通過之前早已普遍存在,主要見諸新的律師法和舊的刑事訴訟法規(guī)定之沖突層面,新的刑事訴訟法修正案賦予了律師在偵查階段的辯護(hù)人地位,完善了會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán),但是司法實(shí)踐中困難也依然存在。主要存在于以下幾個(gè)方面:

    (一)律師辯護(hù)實(shí)現(xiàn)依然難

    1.會(huì)見難。新刑事訴訟法第37條規(guī)定辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信。這里我們可以看到,新刑事訴訟法完善了會(huì)見權(quán)的相關(guān)內(nèi)容,簡化了律師會(huì)見的程序,以使會(huì)見更方便。同時(shí)我們也應(yīng)該注意到,新刑事訴訟法第37條并沒有明確規(guī)定律師每次會(huì)見的時(shí)間、會(huì)見所談及的問題的方面及程度,也沒有明確會(huì)見的次數(shù)。同時(shí)此條規(guī)定缺乏相應(yīng)的制度保障,律師若僅僅以此條作為會(huì)見的依據(jù),那么在辦案的實(shí)踐中必定會(huì)遭遇到尷尬的境地。

    2.閱卷難。新刑訴法改回了1996年的案卷移送制度,辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。這里做到了與新律師法保持一致,應(yīng)該說會(huì)很好地解決現(xiàn)實(shí)存在的閱卷難問題。但權(quán)利一旦遭受侵犯時(shí),我國刑訴法及相關(guān)的司法解釋依然沒有規(guī)定相關(guān)的制度保證和相關(guān)的程序救濟(jì),因此需要制定相對完善的司法程序救濟(jì)機(jī)制。

    3.調(diào)查取證難。新刑訴法第41條規(guī)定辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意,可以向他們調(diào)查取證。我們可以看出,律師行使調(diào)查取證權(quán)需要經(jīng)過對方的同意,這無疑給律師行使辯護(hù)權(quán)帶來很大的困難。我國公民法律意識比較淡薄,自我保護(hù)意識也相對較強(qiáng),律師調(diào)查會(huì)遭到任意拒絕并無法傳喚證人。同時(shí)也由于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)擁有自行對刑事案件進(jìn)行立案偵查和采取強(qiáng)制措施的權(quán)力,那些為辯護(hù)方提供證言或者出庭做證的證人經(jīng)常會(huì)面臨被拘留、逮捕甚至定罪判刑的危險(xiǎn)。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)即便不對辯方證人采取立案偵查行動(dòng),而只是單方面地對證人采取調(diào)查核實(shí)措施,并在調(diào)查中對其施加一定的壓力,也足以迫使證人感受到來自“政府”的壓力,并進(jìn)而根據(jù)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的明示或者暗示,對原來所做的有利于辯護(hù)律師當(dāng)事人一方的證言做出相反的證明或者直接拒絕做證。為辯護(hù)方提供證言的證人所面臨的這種受到刑事追訴的壓力,導(dǎo)致越來越多的證人拒絕接受辯護(hù)律師的調(diào)查,拒絕向其提供證言或者出庭做證,這就使得辯護(hù)律師調(diào)查取證的道路變得越來越狹窄,并充滿越來越大的風(fēng)險(xiǎn)[1]。調(diào)查取證權(quán)在無形中喪失了其存在的意義。

    (二)律師辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)大

    中國刑辯律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境現(xiàn)在非常糟糕,中國整個(gè)的法律人現(xiàn)在的環(huán)境都不太好。刑法第306條的偽證罪,是律師面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)之一,容易遭到不正當(dāng)?shù)男淌伦吩V。同樣因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)具有主動(dòng)立案偵查的權(quán)力,律師在辯護(hù)的過程中因?yàn)閭巫C罪被追究刑事責(zé)任的案例不在少數(shù)。

    (三)賦予權(quán)利的救濟(jì)應(yīng)該有相應(yīng)的制度保障

    新刑訴法賦予律師一定的實(shí)體權(quán)利,并確認(rèn)了律師的辯護(hù)人地位。在一定程度上能夠解決審前程序中侵犯律師權(quán)利的問題。但是通觀整個(gè)刑訴法方向的法律法規(guī),賦予權(quán)利的條文很多,但設(shè)定權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定卻是相當(dāng)有限的,只是強(qiáng)調(diào)賦予權(quán)利,而沒有相應(yīng)的程序制度保障,賦予的權(quán)利也將形同虛設(shè),故程序性救濟(jì)機(jī)制的設(shè)立具有緊迫性。

    二、律師獲取救濟(jì)的現(xiàn)有程序路徑貧乏

    (一)申訴

    一部分律師將在審前程序中遇到的問題訴諸當(dāng)?shù)氐娜舜蟪N瘯?huì)或者政法委員會(huì)等刑事訴訟程序外的機(jī)構(gòu)以尋求這些部門向偵查機(jī)關(guān)施壓,以得到救濟(jì)。而人大常委等機(jī)構(gòu)畢竟不是專門的救濟(jì)機(jī)構(gòu),且容易被認(rèn)為是行政或者人大干涉司法的行為,故其雖然能夠起到一定的救濟(jì)作用,但終歸名不正、言不順。

    (二)行政訴訟

    中國公安機(jī)關(guān)因?yàn)橥瑫r(shí)具有治安行政機(jī)關(guān)和刑事偵查機(jī)關(guān)的雙重身份,既有權(quán)實(shí)施具體行政行為,也有權(quán)對刑事案件嫌疑人采取強(qiáng)制措施。也基于這個(gè)原因,之前律師認(rèn)為公安機(jī)關(guān)和派出所的影響會(huì)見權(quán)等權(quán)利的行為屬于行政行為,向法院提出行政訴訟,但鮮有勝訴的可能。1999年11月,最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》,明確將公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)的“刑事偵查行為”排除于行政訴訟的受案范圍。這一司法解釋的出臺,導(dǎo)致律師借助行政訴訟獲取司法救濟(jì)的希望歸于破滅[2]?,F(xiàn)在法院對于這種案件一般會(huì)不予受理或者駁回起訴,那么律師通過提起行政訴訟的方式獲得救濟(jì)的路徑被阻斷。

    三、構(gòu)建完善的程序救濟(jì)機(jī)制

    (一)建立外部監(jiān)督機(jī)制

    前面我們提到一部分律師將受到的權(quán)利侵犯訴諸當(dāng)?shù)厝舜蟪N瘯?huì)或者政法委,但是效果不明顯。筆者認(rèn)為可以在政法委建立專門的刑事訴訟救濟(jì)部門,專門處理律師在審前程序中權(quán)利受到侵害的救濟(jì)問題。即當(dāng)律師的權(quán)利受到侵害時(shí),律師可以到政法委反映情況,政法委調(diào)查取證情況屬實(shí)的,向侵權(quán)部門的上級機(jī)關(guān)提出書面意見,由其上級機(jī)關(guān)責(zé)令其敦促有關(guān)部門執(zhí)行刑事訴訟法的規(guī)定;情節(jié)特別嚴(yán)重的,可以交由上級機(jī)關(guān)對相關(guān)人員進(jìn)行處罰。

    (二)加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會(huì)的作用,啟動(dòng)對律師進(jìn)行刑事追訴的前置程序

    在我國律師的管理機(jī)關(guān)主要是司法行政機(jī)關(guān),而輔之以律師協(xié)會(huì)的管理,這實(shí)質(zhì)上屬于行政管理模式。律師協(xié)會(huì)發(fā)揮的作用是相當(dāng)有限的,它很難承擔(dān)起對律師行業(yè)的指導(dǎo)、監(jiān)督和保護(hù)職能,當(dāng)律師行業(yè)和偵控機(jī)關(guān)發(fā)生沖突時(shí),律師協(xié)會(huì)一般會(huì)畏懼于偵控機(jī)關(guān),更準(zhǔn)確地說是畏懼于社會(huì)群眾的追究犯罪的輿論壓力,難以維護(hù)律師群體的合法權(quán)益。

    我國刑事訴訟法規(guī)定立案、啟動(dòng)追訴均由公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)自行決定。但是對律師的偽證罪的追訴具有特殊性,不應(yīng)也由作為對立面的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)任意啟動(dòng)。在這種情況下可以充分發(fā)揮律師協(xié)會(huì)和司法行政機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的制約作用,啟動(dòng)設(shè)置一個(gè)司法行政機(jī)關(guān)的行政認(rèn)定和律師協(xié)會(huì)認(rèn)定相互印證的前置程序,即由司法行政機(jī)關(guān)對律師的執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行調(diào)查,對該行為是否構(gòu)成違規(guī)、是否涉嫌犯罪做出行政認(rèn)定,律師協(xié)會(huì)同時(shí)也進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查,兩者的調(diào)查認(rèn)定一致,方可交由公安、檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)刑事追訴。如果司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)認(rèn)定不構(gòu)成違規(guī),則必然不構(gòu)成犯罪,就不存在啟動(dòng)刑事追訴的問題;如果認(rèn)定為一般違規(guī),則由司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)分別做出懲戒即可,不必移交公安、檢察機(jī)關(guān);只有構(gòu)成嚴(yán)重違規(guī),達(dá)到足以吊銷其執(zhí)業(yè)證書,可能構(gòu)成刑事犯罪時(shí),才可移送給公安、檢察機(jī)關(guān)查處。如果司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)認(rèn)定不一致,可以交給上一級司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)處理決定。設(shè)置這樣一個(gè)前置程序,一方面可以充分發(fā)揮司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)在行業(yè)管理方面的積極作用,另一方面也可以防止公安、檢察機(jī)關(guān)對律師任意啟動(dòng)刑事追訴程序,實(shí)施職業(yè)報(bào)復(fù)。

    (三)排除律師作為辯護(hù)人的保護(hù)程序

    從我國的一些律師偽證案看,很多情況下,是刑事訴訟尚在進(jìn)行之中,律師的辯護(hù)職責(zé)尚未完成,偵控機(jī)關(guān)即以律師涉嫌偽證罪或者其他犯罪為由,將律師拘捕,從而直接將其排除在訴訟之外。從訴訟結(jié)果看,即使偵控機(jī)關(guān)此后對該律師撤銷案件或者不起訴,也成功地達(dá)到了將該律師排除在本案訴訟之外,為其順利追訴掃清障礙的目的[3]。這種由偵控機(jī)關(guān)實(shí)行的排除律師行為,顯然帶有明顯的職業(yè)報(bào)復(fù)傾向,不具有說服力。

    為了更好地保護(hù)作為辯護(hù)人的律師,為了防止其后期遭受不當(dāng)追訴,在前期我們可以建立一種通過正當(dāng)法律程序排除律師作為辯護(hù)人的程序。即:公安、檢察機(jī)關(guān)或人民法院在發(fā)現(xiàn)辯護(hù)人涉嫌刑事犯罪、不宜以辯護(hù)人身份繼續(xù)參加訴訟程序時(shí),應(yīng)向同級司法行政管理機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)提出法律意見書,要求禁止該律師繼續(xù)以辯護(hù)人身份參加訴訟。司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查,并聽取律師意見,最終做出是否排除的決定。在決定做出之前,刑事訴訟宣告中止;如果最終決定排除辯護(hù)人,則犯罪嫌疑人、被告人可另行委托辯護(hù)人,司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)(協(xié)助)也可以為其指定其他辯護(hù)人。未經(jīng)上述排除程序,并由司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)共同決定排除,偵控機(jī)關(guān)不能對正在履行辯護(hù)職責(zé)的律師啟動(dòng)刑事追訴,也不能實(shí)施拘捕。通過排除程序,可以保全當(dāng)事人獲得辯護(hù)的權(quán)利,也可以防止職業(yè)報(bào)復(fù)的發(fā)生,若律師真的有不當(dāng)?shù)淖鳛?,這也是給律師的一個(gè)變相警告。

    四、結(jié)語

    總之,我們必須為律師辯護(hù)提供一個(gè)較為完善的司法體系,必須使那些違反法定程序、侵害律師辯護(hù)權(quán)利的訴訟行為有法定的制約程序。要想真正做到這一點(diǎn),必須走以程序救濟(jì)和實(shí)體救濟(jì)相結(jié)合的道路,這是由程序制裁和實(shí)體救濟(jì)各自所具有的獨(dú)特優(yōu)勢決定的。本文之所以主要講述了程序性救濟(jì)措施,主要是基于現(xiàn)行的刑事訴訟法過于缺乏程序性救濟(jì)要素。但可以肯定的是,要確保程序制裁的有效實(shí)施,絕不能僅僅依賴刑事訴訟程序的完善,而必須更多地依賴司法權(quán)力的重新配置,尤其是要能夠真正建立起一個(gè)實(shí)體救濟(jì)和程序救濟(jì)可以完美結(jié)合的司法系統(tǒng)。

    參考文獻(xiàn):

    [1]陳瑞華.法律職業(yè)共同體形成了嗎(上)——以辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)為切入的分析[J].中國司法,2008,(2).

    [2]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].北京:法律出版社,2008.

    [3]毛立新.律師偽證罪的追訴程序探析[J].河北法學(xué),20113,(10).

    (責(zé)任編輯:姚 麗)

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