淺析電子證據(jù)保全公證的特點(diǎn)與法律意義

羅堯

摘要通過“書生數(shù)字圖書館侵權(quán)案”可以發(fā)現(xiàn)，因?yàn)殡娮幼C據(jù)具有隱蔽、傳遞、脆弱等特性，所以在對其進(jìn)行證據(jù)保全的時(shí)候要應(yīng)用特殊的方法。同時(shí)經(jīng)過分析可以發(fā)現(xiàn)，電子證據(jù)保全公證具有程序意義、保全意義以及監(jiān)督意義。

關(guān)鍵詞電子證據(jù)保全公證法律意義

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、案件引發(fā)的思考

2004年初，中國社會(huì)科學(xué)院研究員鄭成思發(fā)現(xiàn)“書生之家數(shù)字圖書館”（www.21dmedia.com）網(wǎng)站未經(jīng)授權(quán)使用了他的《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》等多部作品，于是向北京市第二公證處提出證據(jù)保全公證申請。北京市第二公證處在3月30日對電子證據(jù)進(jìn)行了相應(yīng)的保全公證，并于2004年4月12日作出了（2004）京二證字第09065號《公證書》。依據(jù)《著作權(quán)法》，鄭成思等7位學(xué)者請求法院判令書生公司停止侵權(quán)，在制定報(bào)刊及網(wǎng)絡(luò)上刊載道歉聲明，并賠償經(jīng)濟(jì)損失19萬元。

本案中的關(guān)鍵證據(jù)就是這份電子證據(jù)公證書，而這份公證書卻存在一個(gè)嚴(yán)重的問題：該公證書中只有第37頁具有完整的拷屏信息，而該頁的窗口欄卻顯示其頁面內(nèi)容來自于山東煙臺的一個(gè)網(wǎng)站（www.21media.com）。但該網(wǎng)站與書生之家網(wǎng)站（www.21dmedia.com）相比缺少了一個(gè)字母“d”。

被告書生公司認(rèn)為，公證書中包含的網(wǎng)頁在打印拷屏圖前存在人為的拼接痕跡，公證書中的域名與打印的頁面內(nèi)容不相符。而原告則認(rèn)為煙臺的網(wǎng)站與書生之家的網(wǎng)站是主站和鏡像站之間的關(guān)系，前者網(wǎng)頁上出現(xiàn)的內(nèi)容完全是書生公司主頁的內(nèi)容，由此能證明歸書生公司所有。

正當(dāng)雙方爭執(zhí)地不可開交時(shí)，2004年10月18日，北京市第二公證處出具《關(guān)于補(bǔ)正“（2004）京二證字第09065號《公證書》”的說明》，稱因工作人員制作公證書是，打字、排版及編頁疏忽，致使上述公證書出現(xiàn)漏字以及對實(shí)時(shí)打印頁的打印過程表述不當(dāng)，故將“www.21media.com”更正為“www.21dmedia.com”。之后北京市海淀區(qū)人民法院經(jīng)過法庭審理，決定才行該公證，并于2004年12月20日判決北京書生數(shù)字技術(shù)有限公司敗訴。

從這起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴的處理來看，電子證據(jù)的保全公證對于案件的判決結(jié)果具有決定性的作用。之所以電子證據(jù)保全公證的結(jié)論可以影響判決的結(jié)論，是因?yàn)殡娮幼C據(jù)保全公證強(qiáng)化了電子證據(jù)的可采性以及證明力。目前，電子證據(jù)保全公證越來越多地運(yùn)用在侵權(quán)訴訟當(dāng)中，特別是知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)之訴。

二、電子證據(jù)保全公證的特點(diǎn)

電子證據(jù)保全公證，是指公證機(jī)關(guān)或公證人員根據(jù)當(dāng)事人的申請，通過公證的方法對電子證據(jù)進(jìn)行固定和保管。在目的和價(jià)值上，電子證據(jù)保全公證和傳統(tǒng)證據(jù)的保全公證是相同的。而由于電子證據(jù)保全公證的對象是特殊的“電子證據(jù)”，與一般的書證、物證不同，所以電子證據(jù)本身的特征決定了電子證據(jù)保全公證不同于傳統(tǒng)的證據(jù)保全公證。具體來說：

（一）電子證據(jù)的隱蔽性。

決定了電子證據(jù)保全公證需要從“電子證據(jù)”和“行為”兩方面展開?！半娮幼C據(jù)”是微小的，所以要求提取證據(jù)的技術(shù)人員要對各種電子儲存設(shè)備有詳細(xì)了解，例如能夠查找被“隱藏”的文件。除了對“電子證據(jù)”需要保全公證，對保全公證的“行為”也需要保全公證。更確切地說，電子證據(jù)保全公證實(shí)際上是對取證過程的公證，可以對取證現(xiàn)場進(jìn)行攝像、拍照，以確保技術(shù)人員的取證行為具有當(dāng)事人預(yù)期的證明效力，保證電子證據(jù)的合法性、客觀性和真實(shí)性。

（二）電子證據(jù)的脆弱性。

決定了電子證據(jù)保全的公證仍需要傳統(tǒng)手段。電子證據(jù)是由一系列二進(jìn)制編碼表示的，這些編碼是非連續(xù)的，一旦存儲器內(nèi)的數(shù)據(jù)被人篡改后，如果沒有副本就不可能恢復(fù)。因此電子證據(jù)保全公證的手段要具有穩(wěn)定性和安全性，與現(xiàn)代化的電子手段相比，傳統(tǒng)手段在穩(wěn)定性和安全性上具有更高的優(yōu)勢。例如可以把一些可以輸出的電子數(shù)據(jù)以紙張、膠片的形式保存，而對于那些無法用傳統(tǒng)媒介保存的電子信息，則完整拷貝在硬盤、光盤、存儲卡上，并留有備份副本。

（三）電子證據(jù)的迅速傳遞性。

決定了電子證據(jù)保全公證可以跨地域進(jìn)行。由于電子證據(jù)是虛擬空間中的“Bit”（字節(jié)），其能通過網(wǎng)絡(luò)瞬間傳播，并且無論傳遞到哪里都有出處，所以這種跨地域性已經(jīng)突破了公證的地域管轄原則，公證機(jī)構(gòu)只要合法獲取并保存了相關(guān)電子證據(jù)就可以為當(dāng)事人進(jìn)行保全公證。

三、電子證據(jù)保全公證的法律意義

雖然由于公證的對象不同，使得電子證據(jù)保全公證具有與傳統(tǒng)證據(jù)保全公證不同的特點(diǎn)，但是其核心目的以及出發(fā)點(diǎn)與傳統(tǒng)的證據(jù)保全公證是一致的，即都是為了增強(qiáng)證據(jù)的證明力以及可采性，更好地服務(wù)于訴訟。筆者在借鑒傳統(tǒng)的證據(jù)保全工作的功能和意義的基礎(chǔ)上，又添加自己對電子證據(jù)保全公證的特殊性的理解，認(rèn)為電子證據(jù)保全公證的法律意義，應(yīng)具體有以下幾方面：

（一）程序意義。

在過去傳統(tǒng)理念中認(rèn)為，一般情況下，由當(dāng)事人或者法院以拍照、錄像、拷貝等形式提取保存的電子證據(jù)，在多數(shù)情況下是真實(shí)可信的。但這些證據(jù)畢竟是在公證人員未到場的情況下形成的，公證人員對這類證據(jù)不便直接公證，因公證人員未到場，使得證據(jù)的保全缺乏“公開透明”的程序保障，進(jìn)而保全的證據(jù)也就缺乏了質(zhì)量保障，可采性和證明力都降低。

而電子證據(jù)保全公證，要求在進(jìn)行保全公證時(shí)，公證人員作為“中立的第三方”也介入到保全程序中，也就是說公證人員的介入是保全證據(jù)公證程序的必要條件，公開透明的程序，使得保全的證據(jù)極具可采性和證明力。

（二）保全意義。

電子證據(jù)保全公證的保全功能是客觀存在的。也有學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)保全公證是電子證據(jù)的保全方法簡單來說，公證是一種保全，保全包含公證。

一個(gè)成功的保全證據(jù)公證，關(guān)鍵在于處理好對證據(jù)的提取與保存。如果保全措施不當(dāng)，就會(huì)為日后證據(jù)的證明力和可采性埋下隱患。對于一般證據(jù)保全如此，對于電子證據(jù)的保全公證，證據(jù)的提取與保存就更為重要。當(dāng)然也有人會(huì)這樣認(rèn)為：“電子證據(jù)保全，多數(shù)是需要公證人員之外的專業(yè)人員參與證據(jù)保全，所以電子證據(jù)保全公證就沒有意義了”。筆者認(rèn)為，這種說法是偏頗的，并不能因?yàn)殡娮幼C據(jù)保全公證技術(shù)含量的提高，就使得其本身失去了保全證據(jù)功能。這是因?yàn)樵谧C據(jù)保全公證現(xiàn)場，專業(yè)技術(shù)人員都采取了那些技術(shù)措施，對需要保全的證據(jù)如何處理以及專業(yè)人員在現(xiàn)場的工作狀況，都是通過公證措施，如手寫記錄、拍照、錄像等方式就下來，這實(shí)際上就是電子證據(jù)保全的另一種功能：保全“保全的行為”，也有人將這形象地稱之為“再保全”。有了這種再保全，就會(huì)進(jìn)一步增加被保全證據(jù)的效力強(qiáng)度。

（三）監(jiān)督意義。

電子證據(jù)的保全公證對于電子證據(jù)的保全工作就有監(jiān)督功能。公證的監(jiān)督功能體現(xiàn)在實(shí)體上和程序上兩方面。從實(shí)體上來看，公證的意義就是“去偽存真”、“辨別真假”，所以公證所保全下來的證據(jù)必須是真實(shí)的，對虛假的、臨時(shí)偽造的必須拒絕公證。從程序上來看，電子證據(jù)保全公證的過程中，公證人員對整個(gè)公證過程進(jìn)行監(jiān)督，任何脫離公證監(jiān)督的取證方法和所獲得的證據(jù)，公證處可以拒絕為其公證。這契合了上文所述的“再保全”功能。

四、結(jié)語

在對電子證據(jù)保全公證的特征及其法律意義進(jìn)行探討后，筆者深化了對電子證據(jù)保全公證在訴訟中地位的認(rèn)識。并且筆者強(qiáng)烈地感覺到，尤其是在知識產(chǎn)權(quán)糾紛的案件中，電子證據(jù)保全公證的廣泛應(yīng)用甚有必要。

隨著數(shù)字化時(shí)代的到來，網(wǎng)絡(luò)為知識產(chǎn)權(quán)作品的發(fā)布和傳播提供了廣闊的平臺，也為廣大讀者對知識產(chǎn)權(quán)作品的下載和使用提供了自由和方便，然而這種自由和方便也是有限度的，任何侵犯公民著作權(quán)的行為都要受到法律的規(guī)制。近年來日益增多的知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，如前文所舉的“書生數(shù)字圖書館侵權(quán)案”、以及06年-08年在IT界名噪一時(shí)的“富士康訴比亞迪案”等一系列涉及到知識產(chǎn)權(quán)的案件，法院都已經(jīng)運(yùn)用電子證據(jù)保全公證的結(jié)論來解決糾紛、指導(dǎo)判決?？梢?，上文所分析的電子證據(jù)保全公證的諸相功能及法律意義已經(jīng)為司法界所接受認(rèn)可，電子證據(jù)保全的“公證”早已超越“保全”的法律含義。那么接下來在實(shí)踐中需要不斷摸索和總結(jié)的就應(yīng)該是如何細(xì)化、完善電子證據(jù)保全公證的操作程序，使得電子證據(jù)保全公證能夠更好地為解決糾紛服務(wù)，為實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的公平正義服務(wù)?！?/p>

（作者：中國政法大學(xué)碩士，刑事司法學(xué)院訴訟法專業(yè)偵查方向）

注釋：

參見蔣平、楊莉莉編著.電子證據(jù).清華大學(xué)出版社、中國人民公安大學(xué)出版社，2007年版，第133頁.

參見孫玉梅.保全證據(jù)公證的功能及意義.中國公證.2008年11月，第27頁.

參見http：//tech.sina.com.cn/it/2008-03-14/11352078513.shtml